ECLI:NL:PHR:2013:1043

Conclusie

Nr. 11/04397

Zitting: 11 juni 2013

Mr. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 4 mei 2011 de verdachte wegens primair “medeplegen van kraken” veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 2] (nr. 11/03074), [medeverdachte 3] (nr. 11/03484), [medeverdachte 1] (nr. 11/03486), [medeverdachte 6] (nr. 11/03509) en [medeverdachte 4] (nr. 11/03727), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte heeft een administratief ambtenaar bij het hof beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.M.G. Hulsman, advocaat te Delft, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens de middelen te bespreken vestig ik in het kader van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep de aandacht op het volgende. Mr. J.M.G. Hulsman, advocaat te Delft, heeft bij faxbericht van 9 mei 2011 een schriftelijke volmacht verleend aan een griffiemedewerker van het gerechtshof te Arnhem om “Akte van Cassatie op te maken, waarmee door de verdachte opgekomen wordt tegen het arrest van 4 mei 2011, van het Gerechtshof Arnhem” in de zaak van de verdachte. Vervolgens heeft [betrokkene 2], administratief ambtenaar bij het hof, op 9 mei 2011 op de griffie van het hof namens de verdachte cassatieberoep ingesteld. In aanmerking genomen dat het faxbericht van mr. Hulsman niet inhoudt dat zij bepaaldelijk door de verdachte is gemachtigd beroep in cassatie in te stellen, is niet voldaan aan het vereiste dat een schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om beroep in cassatie in te stellen moet inhouden de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep.^[1]Deze onvolkomen volmacht bij het instellen van het cassatieberoep behoeft evenwel niet te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn cassatieberoep. Uit de omstandigheid dat namens de verdachte een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat (wederom mr. Hulsman) die heeft verklaard daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, kan immers worden afgeleid dat aan de onvolkomen volmacht de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen om op rechtsgeldige wijze beroep in cassatie te doen instellen.^[2]

5. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat er geen plaats is voor de beoordeling van de door de verdediging gevoerde verweren met betrekking tot de strafvorderlijke ontruiming van het pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7 in Utrecht.

6. De stukken van het geding^[3]houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) In 2009 was het voormalige bedrijfspand aan de Koningin Wilhelminalaan 7-9 in Utrecht eigendom van woningbouwcorporatie SGBB. Dit pand werd gebruikt voor kamerbewoning door 93 studenten.

(ii) Op 4 september 2009 heeft de brandweer tijdens een controle in verband met kamerverhuur geconstateerd dat er in het pand een ernstige brandgevaarlijke situatie bestond met acuut gevaar voor de huurders en de gebruikers, waarna het pand op diezelfde dag op last van de burgemeester is ontruimd.

(iii) In 2010 is het pand verkocht aan woningbouwvereniging Mitros, die het gehele pand in gebruik heeft gegeven aan het bedrijf Anti-Kraak B.V. Het pand stond op de nominatie om gesloopt te worden en de uiteindelijke bestemming van de grond was woningbouw en maatschappelijk vastgoed, terwijl de start van dat project was gepland voor 2011.

(iv) Op 31 oktober 2010 omstreeks 15:50 uur is door de politie ontdekt dat het pand was gekraakt. De officier van justitie heeft aanvankelijk geen toestemming gegeven voor de ontruiming van het pand, omdat het pand meer dan een jaar leeg heeft gestaan, er in de tussentijd niets is gebeurd en eerst meer informatie diende te worden ingewonnen over het pand en de krakers voordat tot ontruiming zou worden overgegaan.

(v) Op 31 oktober 2010 omstreeks 23:55 uur heeft de eigenaar van Anti-Kraak B.V. de verlichting in het pand uitgeschakeld door de hoofdschakelaar uit te zetten.

(vi) Op 1 november 2010 omstreeks 10:30 uur is aan de hoofdinspecteur van politie en aan de wijkagent door de woordvoerder van de krakers (medeverdachte [medeverdachte 1]) de toegang tot het pand geweigerd.

(vii) Op 1 november 2010 is uit onderzoek door de politie gebleken dat in het perceel met nummer 9 door bemiddeling van Anti-Kraak B.V. een drietal bedrijven met in totaal 30 à 35 werknemers zijn gevestigd. De eigenaar van één van deze bedrijven heeft verklaard dat hij en zijn collega’s in de uitoefening van hun werk worden belemmerd door de krakers en dat alle doorgangen en brandgangen zijn gebarricadeerd, waardoor er een levensgevaarlijke situatie is ontstaan.

(viii) Op 1 november 2010 omstreeks 14:00 uur is mede op basis van dit onderzoek alsnog besloten om over te gaan tot de ontruiming van het gekraakte pand.

(viii) Op 1 november 2010 omstreeks 16:45 uur is de politie naar het pand toegegaan en heeft de hoofdinspecteur van politie tegen de krakers - die op dat moment op de eerste etage voor de openstaande ramen stonden - geroepen dat het pand zou worden ontruimd. Toen daarop door de krakers werd gereageerd met het gooien van grote tomaten en flesjes water, heeft de hoofdinspecteur van politie de commandant van de brand en traangaseenheid van de politie de opdracht gegeven met een schriftelijke machtiging het pand binnen te treden.

(ix) Na het binnentreden is gebleken dat er in het pand buitengewoon veel goederen door de krakers zijn vernield.

7. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, onder meer omdat de ontruiming van het pand aan de Wilhelminalaan 7 in Utrecht onrechtmatig is geweest. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in zijn arrest van 8 november 2010,
LJNBO3682 bepaald dat een dergelijke ontruiming zodanig van tevoren moet worden aangekondigd dat de bewoners de mogelijkheid hebben om een kort geding aan te spannen teneinde de ontruiming te voorkomen. De door het openbaar ministerie aangevoerde grond, inhoudende dat de situatie ter plekke brandgevaarlijk zou zijn, snijdt geen hout, aangezien de ontruiming was gebaseerd op art. 551a Sv en deze strafvorderlijke bevoegdheid niet ziet op de brandveiligheid.^[4]

8. Het hof heeft in reactie op dit verweer onder het kopje “ontvankelijkheid van het openbaar ministerie; inleiding: gevoerde verweren met betrekking tot de rechtmatigheid van de ontruiming van het pand en het door het hof gehanteerde toetsingskader” geoordeeld dat het uitsluitend de verweren zal behandelen die betrekking hebben op de vraag naar de rechtmatigheid van het handelen ter opsporing en vervolging alsmede de vragen die verband houden met de uitleg van hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd en dat de verweren betreffende de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie die buiten het door het hof gehanteerde toetsingskader vallen worden verworpen. Het hof heeft daartoe het volgende aangevoerd. De hantering van de ontruimingsbevoegdheid moet los worden gezien van de vraag naar het optreden in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, ook al is er sprake van een zekere overlap tussen beide. Voorts kan aan het hof uitsluitend de vraag worden voorgelegd of de hantering van strafprocessuele bevoegdheden tot aanhouding van de verdachte en tot binnentreden in het gebouw rechtmatig is geweest. Bovendien kan de hantering van de bevoegdheid tot ontruiming niet als strafvorderlijke bevoegdheid worden aangemerkt, aangezien deze niet - zoals is gedefinieerd in art. 132a Sv - het nemen van strafvorderlijke beslissingen ten doel heeft. Daarnaast kent de tekst van art. 551a, tweede volzin, Sv een afzonderlijk geformuleerde bevoegdheid toe aan opsporingsambtenaren. Voorts is deze bevoegdheid als accessoir of bijkomend aan te merken en staat de hantering ervan los van een daaraan voorafgaande verdenking van overtreding van art. 138a Sr. Hoewel het hof onderkent dat bij de hantering van de (vergaande) ontruimingsbevoegdheid ruimte is voor verdere ontwikkeling op het gebied van rechtsbescherming, kunnen daarmee verband houdende vragen in de onderhavige procedure niet aan de orde komen.

9. Bij wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandswet en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand)^[5]is art. 429sexies (oud) Sr (een overtreding) komen te vervallen en is een nieuw art. 138a Sr ingevoerd. Dit nieuwe artikel is op de onderhavige zaak van toepassing, nu deze wetswijziging op 1 oktober 2010 in werking is getreden en het bewezenverklaarde feit in de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 is begaan.^[6]Art. 138a Sr omschrijft als misdrijf een algehele strafbaarstelling van kraken: het wederrechtelijk binnendringen en vertoeven in een woning of gebouw waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd. Voordien was alleen strafbaar het kraken van in gebruik zijnde woningen (art. 138 Sr Pro, huisvredebreuk) en het kraken van woningen en gebouwen waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname was beëindigd (art. 429sexies (oud) Sr).^[7]

10. In zijn arrest van 9 oktober 2009,
LJNBJ1254,
NJ2010/213 m.nt. Mevis heeft de (civiele kamer van de) Hoge Raad beslist dat voor strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden door de politie op last van het openbaar ministerie geen basis kan worden gevonden in art. 429sexies (oud) Sr, in art. 2 Politiewet Pro 1993 of in art. 124 RO Pro, zodat zonder nadere formele wetgeving geen rechtsgrondslag bestaat voor zulke ontruimingen, die inbreuk maken op het grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde huisrecht van de kraker. Nadien (eveneens op 1 oktober 2010) is bij de Wet kraken en leegstand art. 551a Sv ingevoerd. Met deze bepaling heeft de wetgever beoogd om de voorheen bestaande praktijk met betrekking tot strafrechtelijke ontruimingen op grond van verdenking van overtreding van art. 138 Sr Pro of art. 429sexies (oud) Sr, die door voornoemd arrest van de Hoge Raad uit 2009 onwettig was geoordeeld, te kunnen continueren door ontruimingen op strafvorderlijke titel van een wettelijke basis te voorzien.^[8]

11. Art. 551a Sv, dat is opgenomen in Boek IV, Titel VIII (“bijzondere bepalingen omtrent opsporing van feiten, strafbaar gesteld bij het Wetboek van Strafrecht”), luidt als volgt:

“In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.”

12. Ten aanzien van deze ontruimingsbevoegdheid houdt de tweede nota van wijziging^[9]het volgende in:

“Deze nota van wijziging heeft tot doel zeker te stellen dat woningen en gebouwen die zijn gekraakt op strafvorderlijke titel kunnen worden ontruimd. Deze bevoegdheid is thans niet uitdrukkelijk in de wet geregeld. Met deze nota van wijziging wordt daarin voorzien. De reden is dat verschillende gerechtshoven recentelijk verschillend oordeelden over de vraag of de wet thans voldoende basis biedt om het grondwettelijk en verdragsrechtelijk gewaarborgde huisrecht - dat ook toekomt aan personen die een niet in gebruik zijnde woning of gebouw hebben gekraakt - op strafvorderlijke titel te beperken. (…) De voorgestelde bevoegdheid heeft tot doel zeker te stellen dat de jarenlange praktijk van ontruimingen op strafvorderlijke titel onverkort kan worden gecontinueerd. Het betreft daarmee een technische wijziging waarmee staand beleid wordt voortgezet. Indien het pand met inzet van de bij deze nota van wijziging voorziene bevoegdheid is ontruimd, is daarmee het feitelijk gebruik van de woning beëindigd, en daarmee ook het huisrecht van de krakers. (…) Het voorgestelde artikel 551a Sv is naar artikel 55, tweede lid, Sv gemodelleerd en expliciteert dat opsporingsambtenaren die op strafvorderlijke titel optreden ook daadwerkelijk de bevoegdheid hebben om te komen tot een feitelijke verwijdering van de krakers uit het pand. De reden om deze bevoegdheid in de Achtste Titel van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering op te nemen, is dat deze titel bevoegdheden betreft die alleen van betekenis zijn voor een aantal specifieke strafbare feiten. (…) De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, die bij de uitoefening van elke strafvorderlijke bevoegdheid in acht behoren te worden genomen, brengen mee dat de krakers in de regel eerst in de gelegenheid worden gesteld vrijwillig het pand te verlaten.”

13. Voorts houdt de memorie van antwoord^[10]dienaangaande nog het volgende in:

“Ons uitgangspunt is dat de jarenlange praktijk waarin kraakpanden op strafvorderlijke titel werden ontruimd, voorzien van een adequate wettelijke grondslag, kan worden gecontinueerd. Dit uitgangspunt is uitgewerkt in het voorgestelde artikel 551a Sv waarin aan opsporingsambtenaren de bevoegdheid wordt verleend bij verdenking van kraken tot ontruiming over te gaan. Voor ontruiming van kraakpanden behoeven zij - op grond van de Algemene wet op het binnentreden - een machtiging van de (hulp)officier van justitie. In de voorgestelde bepaling is, conform de tot nu toe geldende praktijk, niet voorzien in een vereiste van voorafgaand verlof van een rechter. Dat betekent niet dat de rechter geen rol toekomt. De strafrechter kan bij de berechting van de krakers beoordelen of de ontruiming rechtmatig was. Indien de strafrechter oordeelt dat de bevoegdheid onrechtmatig is uitgeoefend, kan hij daaraan rechtsgevolgen verbinden, zoals bijvoorbeeld strafvermindering. Daarnaast kunnen krakers zich tot de civiele rechter wenden, indien zij menen dat een strafvorderlijke ontruiming van hun pand onrechtmatig is. Bij aangekondigde ontruimingen kan op initiatief van de krakers in kort geding voorafgaande toetsing door de rechter plaatsvinden. Uit de «trias politica» vloeit niet voort dat dwangmiddelen die een beperking opleveren van een grondrecht alleen met voorafgaand verlof van een rechter mogen worden ingezet. Zo kan een verdachte op grond van artikel 55, tweede lid, Sv door opsporingsambtenaren (met machtiging van de (hulp)officier van justitie) worden aangehouden in diens woning, waarbij zowel het huisrecht als het recht op vrijheid in het geding zijn. Ook daarvoor is geen voorafgaand verlof door een rechter vereist.”

14. Naar aanleiding van het arrest van (de voorzieningenrechter in) het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 8 november 2010,
LJNBO3682^[11]heeft het College van procureurs-generaal een beleidsbrief opgesteld over het voorlopig te volgen beleid bij voorgenomen strafrechtelijke ontruimingen.^[12]Het hof heeft in dat arrest onder meer geoordeeld dat uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming van het huisrecht de ontruiming van het kraakpand in beginsel slechts kan plaatsvinden nadat de krakers het oordeel van de voorzieningenrechter in eerste aanleg over de rechtmatigheid van de ontruiming hebben kunnen inroepen, dat het openbaar ministerie wel de uitkomst daarvan moet afwachten maar niet de uitkomst van een eventueel daartegen door de krakers ingesteld hoger beroep behoeft af te wachten, dat voor de effectiviteit van het rechtsmiddel is vereist dat - behoudens bijzondere omstandigheden - de ontruiming op een zodanig tijdstip wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken, en dat bij gebreke van een regeling ter zake in de Wet kraken en leegstand slechts nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het openbaar ministerie een voldoende waarborg dienaangaande bieden.^[13]De beleidsbrief van het College van procureurs-generaal houdt het volgende in:

“Uitgangspunt

Het kraakverbod, dat vanaf 1 oktober 2010 van kracht is, zal door politie en Openbaar Ministerie onverkort worden gehandhaafd. Krakers weten dat zij zich schuldig maken aan een strafbaar feit (overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr) en dat zij derhalve rekening dienen te houden met ontruiming van het door hen gekraakte pand. Krakers hebben de mogelijkheid om tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Rekening houdend met het arrest van het Gerechtshof te Den Haag, is besloten dat ontruimingen op basis van art. 551a Sv in beginsel aan de bewoners van een kraakpand worden aangekondigd en dat in beginsel zal worden gewacht met ontruimen totdat de voorzieningenrechter zich over een voorgenomen ontruiming heeft uitgelaten, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, die hierna nader worden omschreven.

Aankondiging en kort geding

Een ontruiming wordt door of namens het Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand aangekondigd, tenzij sprake is van de hieronder genoemde uitzonderingsgevallen.

In de aankondiging wordt vermeld dat de ontruiming zal plaatsvinden binnen acht weken na de aankondiging (eventueel, maar niet noodzakelijk, met vermelding van de precieze voorgenomen ontruimingsdatum), doch niet binnen de eerste zeven dagen van die termijn, teneinde de krakers in de gelegenheid te stellen binnen die zeven dagen een kort geding aanhangig te maken door middel van het uitbrengen van een dagvaarding tegen de Staat met daarin een datum en tijd van behandeling. Bij de berekening van deze termijn wordt de Algemene termijnenwet aangehouden.

Indien (tijdig) van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden afgewacht.

Indien (en zodra) zich een of meer bijzondere omstandigheden voordoen, zoals hieronder omschreven, kan het wederrechtelijk bewoonde pand terstond - en dus zonder dat een eventueel kort geding wordt afgewacht - worden ontruimd.

Bijzondere omstandigheden

In bepaalde omstandigheden kan worden afgeweken van de hoofdregel om ontruimingen van te voren aan te kondigen en te wachten met ontruimen tot een voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Dit betreft de volgende situaties:

- de krakers worden verdacht van huisvredebreuk (138 Sr) waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden;

- de krakers worden verdacht van andere strafbare feiten, tengevolge waarvan de rechthebbende van het pand ernstig wordt getroffen (bijvoorbeeld: een bedrijf kan door de kraak niet meer functioneren of er worden ernstige vernielingen aangericht);

- door de wederrechtelijke bewoning ontstaat een gevaarlijke situatie of blijft deze in stand voor de krakers zelf, voor hun omgeving (bijvoorbeeld brandgevaar of instortingsgevaar) of voor bij ontruimingen betrokken personen (bijvoorbeeld door het barricaderen van panden of het aanbrengen van boobytraps);

- er is sprake van (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde en veiligheid door de krakers, in of in de omgeving van het wederrechtelijk bewoonde pand.”

15. De ontruimingsbevoegdheid van art. 551a Sv is in de wet opgenomen in de titel betreffende opsporingsbevoegdheden die alleen gelden voor een aantal specifieke strafbare feiten (Titel VIII van Boek IV), terwijl de tekst van deze bepaling is gemodelleerd naar art. 55, tweede lid, Sv (de betredingsbevoegdheid ter aanhouding). Voorts blijkt uit de hiervoor onder 12 en 13 weergegeven wetsgeschiedenis dat de rechter in de ogen van de initiatiefnemers van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet kraken en leegstand een rol behoort te spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ontruiming. Enerzijds kan de strafrechter achteraf bij de berechting van de krakers de rechtmatigheid van de verrichte ontruiming beoordelen en - indien hij van oordeel is dat de bevoegdheid onrechtmatig is uitgeoefend - daaraan rechtsgevolgen verbinden, onder meer in de vorm van strafvermindering. Anderzijds kan de civiele rechter vooraf de rechtmatigheid van de aangekondigde ontruiming beoordelen, indien de krakers daartegen een kort geding aanspannen. Bovendien schrijven de hiervoor onder 14 weergegeven beleidsregels van het openbaar ministerie voor dat een ontruiming door het openbaar ministerie schriftelijk vooraf bij de bewoners van het te ontruimen pand wordt aangekondigd, tenzij sprake is van één van de uitzonderingsgevallen, zoals die waarin door de krakers ernstige vernielingen worden aangebracht of door de wederrechtelijke bewoning brandgevaar wordt veroorzaakt.

16. Het hof heeft bij wijze van toetsingskader ten aanzien van de bepleite onrechtmatigheid van de ontruiming van het pand geoordeeld dat het uitsluitend de verweren zal behandelen die betrekking hebben op de vraag naar de rechtmatigheid van het handelen ter opsporing en vervolging alsmede de vragen die verband houden met de uitleg van hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, nu de hantering van de ontruimingsbevoegdheid los moet worden gezien van de vraag naar het optreden in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, de hantering van de bevoegdheid tot ontruiming niet als strafvorderlijke bevoegdheid kan worden aangemerkt, de tekst van art. 551a, tweede volzin, Sv een afzonderlijk geformuleerde bevoegdheid toekent aan opsporingsambtenaren, en deze bevoegdheid als accessoir of bijkomend is aan te merken en de hantering daarvan losstaat van een daaraan voorafgaande verdenking van overtreding van art. 138a Sr.

17. Aldus overwegende heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het hof heeft geoordeeld dat de rechter überhaupt geen rol kan spelen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ontruiming, berust dat oordeel gelet op hetgeen hiervoor onder 15 is uiteengezet op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof daaraan niet is voorbijgegaan en heeft geoordeeld dat de strafrechter in het onderhavige geval niet over de rechtmatigheid van de ontruiming kan oordelen omdat deze beoordeling aan de civiele rechter toekomt, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De politie heeft immers op 31 oktober 2010 ontdekt dat het desbetreffende pand was gekraakt waarna zij het pand op 1 november 2010 heeft ontruimd, zonder dat de ontruiming door het openbaar ministerie conform de beleidsregels betreffende strafrechtelijke ontruimingen eerst schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand is aangekondigd. Bovendien heeft het hof niet vastgesteld dat zich een uitzonderingsgeval heeft voorgedaan op grond waarvan kon worden afgeweken van de hoofdregel om ontruimingen van te voren aan te kondigen en te wachten met ontruimen tot een voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven stukken van het geding kan weliswaar worden afgeleid dat er mogelijk sprake is geweest van door de krakers aangebrachte ernstige vernielingen en/of door de wederrechtelijke bewoning veroorzaakt brandgevaar, maar daaromtrent heeft het hof niets overwogen. Daarnaast heeft het hof evenmin vastgesteld dat door de krakers geen kort geding is aangespannen tegen de (voorgenomen) ontruiming dan wel dat zij niet van plan zouden zijn geweest een kort geding aanhangig te maken, terwijl de stukken van het geding eerder aanwijzingen bevatten dat de krakers dat wel hadden gedaan c.q. van plan waren dat te doen. De - zich bij de stukken van het geding bevindende - op 31 oktober 2010 door medeverdachte [medeverdachte 1] aan verbalisant [verbalisant 1] overgelegde documenten bevatten namelijk een schrijven van Bewonersgroep Wilhelmientje van 31 oktober 2010, gericht aan de officier van justitie, met de mededeling dat de krakers op voorhand een kort geding aanhangig hebben gemaakt tegen de staat. Bij die documenten bevindt zich voorts een concept dagvaarding gericht tegen de Nederlandse staat, waarin de op deze zaak betrekking hebbende specifieke gegevens overigens nog niet zijn ingevuld.^[14]

18. Het middel slaagt.

19. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof zijn oordeel omtrent het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot schending van het vertrouwensbeginsel in relatie tot de proportionaliteit en de subsidiariteit van het optreden van de politie ten aanzien van de aanhouding en de ontruiming, onvoldoende heeft gemotiveerd.

20. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, onder meer vanwege de schending van het vertrouwensbeginsel. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd. De politierechter heeft ten onrechte een kunstmatige grens getrokken tussen de bevoegdheid tot aanhouding en de bevoegdheid tot ontruiming door te stellen dat het openbaar ministerie en de politie hebben toegezegd dat voorlopig niet tot ontruiming zou worden overgegaan maar dat niets is gezegd over de aanhouding van de verdachte op basis van art. 138a Sr. Het werkelijke oogmerk was om tot ontruiming over te gaan, aangezien het openbaar ministerie en de politie ervan uitgingen dat de ontruiming rechtmatig zou zijn. Voorts mocht er gelet op de constructieve en communicerende houding van de aanwezigen in het pand op worden vertrouwd dat er een aankondiging zou volgen bij een optreden van de politie in de vorm van ontruiming of aanhouding, nu de aanhouding van burgers een zware inbreuk op de vrijheid van beweging oplevert, het openbaar ministerie en de politie de beschikking hadden over het 06-nummer van de woordvoerder van de krakers en het openbaar ministerie en de politie van hogerhand te kennen hebben gegeven voorlopig niet tot ontruiming te zullen overgaan. Ten slotte is door het schenden van het vertrouwen de legitimiteit van het optreden van het openbaar ministerie en de politie ondermijnd.^[15]

21. Hetgeen door de raadsvrouw van de verdachte is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv. Op een dergelijk verweer behoort de rechter ingevolge art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv een met redenen omklede beslissing te geven. Dat heeft het hof niet gedaan, hoewel het verweer valt binnen het - hiervoor bij de bespreking van het eerste middel onder 8 weergegeven - door het hof geschetste toetsingskader inhoudende dat het uitsluitend de verweren zal behandelen die betrekking hebben op de vraag naar de rechtmatigheid van het handelen ter opsporing en vervolging alsmede de vragen die verband houden met de uitleg van hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd. In dat verband kan nog worden opgemerkt dat hetgeen het hof onder het hoofd “ontvankelijkheid van het openbaar ministerie; bespreking van de verweren met betrekking tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel andere daaraan in het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering te verbinden consequenties; 4. (verdere) vervolging in strijd met redelijke en billijke belangenafweging” (op p. 4 van het arrest) heeft overwogen ten aanzien van het vertrouwensbeginsel dan wel het verbod op willekeur niet ziet op voornoemd verweer. Het middel klaagt terecht over het niet beslissen door het hof op dit verweer. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu het hof het verweer gelet op het navolgende slechts had kunnen verwerpen.^[16]

22. Aan een beroep op het vertrouwensbeginsel - wil het enige kans van slagen hebben - mogen eisen van deugdelijkheid worden gesteld. Het aangevoerde moet immers tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is geweest van een door de daartoe bevoegde autoriteit bij de verdachte opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Het vertrouwensbeginsel houdt in dat door de overheid gewekte verwachtingen behoren te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten.^[17]

23. In het algemeen zal de vraag of met succes een beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel moeten worden beantwoord aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. In de eerste plaats zal, indien het gestelde vertrouwen is opgewekt door een niet bevoegd overheidsorgaan, daarop in de regel geen beroep kunnen worden gedaan.^[18]Voor wat betreft de strafvordering geldt in dit verband dat het openbaar ministerie niet gebonden is aan toezeggingen of handelingen van een ander overheidsorgaan.^[19]Alleen indien bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het openbaar ministerie, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, kan daarvan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging het gevolg zijn.^[20]In de tweede plaats dient in de regel te worden voldaan aan het zogenaamde dispositievereiste. Daarbij is van belang of de betrokkene op grond van de onjuiste mededeling handelingen heeft verricht die hij anders niet of op een andere wijze zou hebben verricht, waardoor hij in een nadeligere positie is komen te verkeren. Iemand die alleen maar is teleurgesteld in een verwachting zal in de regel geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomen.^[21]

24. De enkele niet nader onderbouwde stelling van de raadsvrouw van de verdachte dat het openbaar ministerie en de politie “van hogerhand” te kennen zouden hebben gegeven voorlopig niet tot ontruiming te zullen overgaan, betekent niet dat daarmee vaststaat dat door het openbaar ministerie het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zou worden overgegaan. Uit de stukken van het geding - meer in het bijzonder hetgeen hiervoor onder 6 sub iv is weergegeven - volgt slechts dat de officier van justitie aanvankelijk (op 31 oktober 2010) geen toestemming heeft gegeven voor de ontruiming van het pand maar dat een dag later (op 1 november 2010), nadat door de politie nader onderzoek was verricht, alsnog is besloten om over te gaan tot ontruiming. Daaruit kan niet worden afgeleid dat door het openbaar ministerie aan de verdachte is toegezegd dat het pand niet zou worden ontruimd en dat de verdachte niet zou worden aangehouden en vervolgd.^[22]

25. Ook overigens had het hof het verweer slechts kunnen verwerpen. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim of de vormverzuimen daarin bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.^[23]

26. Het in het verweer gestelde handelen van het openbaar ministerie en de politie kan niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde sprake is in de hiervoor bedoelde zin, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.^[24]

27. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg heeft gegeven aan art. 138a Sr ten aanzien van de schuld van de verdachte in relatie tot het “vertoeven”, het bestanddeel “wederrechtelijk” en het ontbreken van een vordering voorafgaand aan de aanhouding.

28. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 te Utrecht tezamen en in vereniging met anderen in een gebouw gelegen aan de Koningin Wilhelminalaan 7, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk heeft vertoefd.”

29. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van dit feit het volgende vastgesteld. Op 31 oktober 2010 is een kantoorpand (het voormalige KPN-gebouw) gevestigd aan de Koningin Wilhelminalaan 7 in Utrecht door ongeveer vijftig krakers - onder wie de verdachte - gekraakt (bewijsmiddelen 2, 6 en 7). Dit pand is een jaar daarvoor ontruimd en stond op dat moment leeg (bewijsmiddelen 3 en 5). Het pand, dat eigendom was van woningbouwvereniging Mitros, was nog niet verhuurd en stond op de nominatie om gesloopt te worden (bewijsmiddelen 2, 3 en 4). Voorts heeft Mitros aan niemand het recht of de toestemming gegeven om het pand te kraken (bewijsmiddel 2). Op het moment dat twee politieagenten bij het pand gingen kijken, zijn zij aangesproken door medeverdachte [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 5). [medeverdachte 1] heeft zich voorgedaan als woordvoerder van de krakers en hij heeft tegen de verbalisanten verklaard dat er een vijftigtal personen in het pand aanwezig waren die in geval van een ontruiming niet vrijwillig zouden weggaan en dat het pand zou worden betrokken voor huisvesting (bewijsmiddel 5). Vervolgens heeft [medeverdachte 1] aan een andere verbalisant een aantal documenten overgedragen betreffende de bedoeling van de kraakactie (bewijsmiddel 5). Eén van deze documenten betrof een brief van [medeverdachte 1] aan Mitros, inhoudende dat het pand is bezet en dat hij deze brief mede namens de medebewoners heeft geschreven als bewoner van dit pand (bewijsmiddel 6). Op 1 november 2010 heeft de ontruiming van het pand plaatsgevonden, waarbij [medeverdachte 1] in de centrale hal van het gebouw is aangetroffen, terwijl hij samen met een andere man met zijn armen in gestort beton zat (bewijsmiddel 7). Ten slotte is de verdachte in een afgesloten ruimte op de eerste etage van het gebouw aangehouden op verdenking van overtreding van art. 138a Sr (bewijsmiddel 7).

30. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde feit, nu de wederrechtelijkheid van het vertoeven van de verdachte in het pand niet kan worden bewezenverklaard. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd. De eigenaar en degenen die die het antikraak contract hadden afgesloten hebben de verdachte en de andere aanwezigen in het pand niet laten weten dat hun verblijf niet gewenst was. Voorts is de verdachte niet gevorderd het pand te verlaten, terwijl hij evenmin anderszins heeft kunnen vernemen dat zijn verblijf daar ongewenst of zelfs wederrechtelijk zou zijn. De verdachte bevond zich in een afgesloten kamer in het pand en heeft op geen enkel moment een uiting gezien of gehoord waaruit hij kon afleiden dat zijn verblijf in het pand wederrechtelijk zou zijn. Bovendien betekent het enkele feit dat iemand geen toestemming heeft van de rechthebbende om ergens te verblijven niet zonder meer dat een dergelijk verblijf wederrechtelijk is, nu dit afhankelijk is van de omstandigheden. In het onderhavige geval hebben de aanwezigen zich met een voorstel tot de eigenaar gewend maar deze heeft niet geantwoord. Ten slotte was het gelet op het grote aantal bruikleenovereenkomsten in vergelijkbare situaties zeer wel denkbaar dat de eigenaar wel akkoord zou zijn gegaan met een redelijk voorstel.^[25]

31. Het hof heeft in reactie op dit verweer, voor zover gegrond op de stelling dat het pand in eerste instantie niet is ontruimd, onder het kopje “verweren met betrekking tot het bewijs van het tenlastegelegde” geoordeeld dat het in het pand vertoeven van de verdachte wederrechtelijk was en dat die stand van zaken bleef voortduren tot aan het moment waarop aan het vertoeven van de verdachte in het pand door zijn aanhouding een einde werd gemaakt. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Het bestanddeel wederrechtelijk in de zin van art. 138a Sr dient te worden uitgelegd als zonder toestemming van de rechthebbende, terwijl niet is gebleken dat door of vanwege de rechthebbende toestemming is verleend aan de verdachte voor het (voortgezette) verblijf in het pand, nadat daarin door één of meer personen was binnengedrongen. Bovendien is evenmin gebleken van enige eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van de verdachte om in het pand te verblijven.

Voorts heeft het hof in reactie op het verweer, voor zover dat berust op de stelling dat voorafgaande aan de aanhouding van de verdachte door of namens de rechthebbende geen vordering is gericht tot de verdachte om het pand te ontruimen, geoordeeld dat deze eis geen steun vindt in het recht. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Art. 138a Sr bevat - anders dan art. 138 Sr Pro - niet een dergelijke voorwaarde voor strafbaarheid, terwijl deze voorwaarde daarin gelet op de wetsgeschiedenis evenmin dient te worden ingelezen. In de nota van wijziging (
Kamerstukken II2008-2009, 31 560, nr. 5) is dit bestanddeel, dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog wel voorkwam, door de initiatiefnemers van de wet immers uitdrukkelijk geschrapt met het doel de reikwijdte van de strafbepaling juist niet in deze zin te beperken.

Ten slotte heeft het hof in reactie op het verweer, voor zover dat is gegrond op de stelling dat de verdachte zich zonder voorafgaande vordering of waarschuwing niet bewust zou zijn geweest van het wederrechtelijke karakter van zijn verblijf, geoordeeld dat zonder meer moet worden aangenomen dat de verdachte zich bewust was van het ontbreken van toestemming vanwege de rechthebbende voor zijn vertoeven in het pand.

32. De tenlastelegging is wat betreft het primair tenlastegelegde toegesneden op art. 138a, eerste lid, Sr. Daarom moet het in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende begrip “wederrechtelijk” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikellid.

33. Art. 138a, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

34. Ten aanzien van het schrappen van het (in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog wel opgenomen) bestanddeel “zich niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert” in dit artikellid houdt de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State^[26]het volgende in:

“I ALGEMEEN DEEL

(…)

Bewijstechnische problemen met het huidige strafrechtelijke instrumentarium

(…)

Verder is uit de praktijk gebleken dat het vereiste - conform artikel 429sexies Sr - van de vordering van de rechthebbende om de woning of het gebouw aanstonds te ontruimen, tot problemen leidt. Door dit wettelijke vereiste kunnen krakers die in een pand aanwezig zijn - of een deel van de krakers - stellen, dat zij de vordering niet hebben ontvangen dan wel niet hebben gehoord en kunnen daarmee mogelijk strafrechtelijke vervolging ontlopen. Een ander nadeel hiervan is dat als de krakers meteen aan de vordering voldoen, zij niet strafbaar zijn en dus vaak gedurende de periode die tot aan de vordering van de rechthebbende verstrijkt, straffeloos in een pand kunnen verblijven. Ook in dergelijke gevallen is de moeite die de politie en het Openbaar Ministerie in een zaak tegen de krakers hebben gestoken voor niets geweest.

(…)

Vervallen van de vordering van de rechthebbende zich aanstonds te verwijderen

Zoals in het voorgaande reeds is aangegeven, is nu - conform artikel 429sexies Sr - slechts het niet voldoen aan een vordering van de rechthebbende om een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw aanstonds te ontruimen strafbaar. Aangezien, naar hiervoor in deze memorie van toelichting naar voren kwam, uit de handhavingspraktijk is gebleken dat het vereiste van de vordering van de rechthebbende zich aanstonds te verwijderen bewijsproblemen oplevert, hebben wij ervoor gekozen dit vereiste uit artikel 429sexies Sr niet over te nemen in de voorgestelde strafbaarstelling van kraken. Aldus worden het wederrechtelijk binnendringen van en het wederrechtelijk vertoeven in het leegstaande pand als zodanig strafbaar gesteld. Dat achten wij ook vanuit het oogpunt van duidelijke normstelling gewenst, omdat krakers die zich al wederrechtelijk in een pand bevinden niet meer aan strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen ontkomen door het pand op vordering van de rechthebbende aanstonds te ontruimen. Wij zijn dan ook van mening dat in de wet duidelijk tot uitdrukking dient te worden gebracht dat ook reeds het wederrechtelijk binnendringen van of vertoeven in een gebouw of woning strafbaar is.

(…)

II ARTIKELSGEWIJS

(…)

Eerste lid

Het eerste lid van het voorgestelde artikel 138a-nieuw Sr bouwt voort op het bestaande artikel 429sexies, eerste en tweede lid, Sr. Om in het algemeen deel van deze memorie van toelichting uiteengezette redenen is het vereiste van een door de krakers genegeerde vordering van de rechthebbende zich te verwijderen niet overgenomen. De vraag van het College van procureurs-generaal of het schrappen van dit vereiste noodzakelijk is, beantwoorden wij om dezelfde redenen bevestigend. Door het schrappen van dit vereiste wordt strafbaar het wederrechtelijk binnendringen of vertoeven in een leegstaand pand.”

35. Voorts houdt de memorie van antwoord^[27]dienaangaande nog het volgende in:

“De strafbaarstelling van huisvredebreuk vereist dat de indringer «zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert» (artikel 138 lid 1 Sr Pro). Kunnen de initiatiefnemers de leden van de fractie van GroenLinks uitleggen waarom dit niet is opgenomen in het voorgestelde artikel 138a?

Dit bestanddeel was aanvankelijk opgenomen in de strafbepaling zoals deze in het oorspronkelijke wetsvoorstel was voorgesteld. Bij nader rapport hebben wij dit bestanddeel geschrapt omdat navraag bij de uitvoeringspraktijk leerde dat dit bestanddeel bewijsproblemen oplevert. Door dit bestanddeel te schrappen kunnen krakers niet langer voorwenden de vordering om zich te verwijderen niet te hebben ontvangen of gehoord.”

36. Voor de omschrijving van dit misdrijf en de uitleg van de daarin voorkomende bestanddelen kan aansluiting worden gezocht bij de strafbaarstelling van huisvredebreuk (art. 138 Sr Pro^[28]).^[29]De strekking van art. 138a, eerste lid, Sr brengt mee dat als "binnendringen" in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, indien degene die zich daarin begeeft dat doet tegen de voor hem - hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid - onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord "wederrechtelijk" is buiten twijfel gesteld dat het binnendringen of het vertoeven in de woning of het gebouw - ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende - niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn.^[30]

37. In de literatuur wordt ten aanzien van het bestanddeel “wederrechtelijk” in het algemeen en in (het met art. 138a, eerste lid Sr verwante) art. 138, eerste lid, Sr in het bijzonder het volgende opgemerkt. De Hullu^[31]acht “in strijd met het objectieve recht” op zichzelf een adequate omschrijving van dit bestanddeel. Een dergelijke min of meer uniforme omschrijving heeft grote voordelen voor de rechtszekerheid en is systematisch goed verdedigbaar. Een werkbare definitie concentreert zich volgens hem op onrechtmatigheid, die in het bijzonder wegvalt bij acceptatie van een strafrechtelijke rechtvaardigingsgrond. Een strikt civiel- of bestuursrechtelijke uitleg van het bestanddeel is niet aan de orde. Voorts ligt de nadruk meestal op het tweede aspect van de hiervoor gegeven omschrijving, dat wil zeggen dat er geen sprake is van wederrechtelijkheid in geval van acceptatie van een strafuitsluitingsgrond die de strafbaarheid van het feit aantast. Volgens De Hullu lijkt de Hoge Raad uit te gaan van een algemene, ruime inhoud van het bestanddeel “wederrechtelijk”, veelal vertaald met “in strijd met het (objectieve) recht”.

38. Ten Voorde^[32]merkt naar aanleiding van het betoog van De Hullu op dat “anderen menen dat” van de omschrijving van wederrechtelijk als “in strijd met het objectieve recht” te weinig restrictie uitgaat en dat “zij” pleiten voor een meer delictspecifieke interpretatie (de zogenaamde facetwederrechtelijkheid), al dan niet vertrekkend vanuit een algemene omschrijving van wederrechtelijkheid als bestanddeel. Dat zou ertoe kunnen leiden dat onder wederrechtelijkheid “zonder eigen recht of bevoegdheid” wordt verstaan. Nader toegespitst op art. 138 Sr Pro zou dit bestanddeel “zonder toestemming van de rechthebbende” - waarmee de bewoner of de eigenaar van de woning kan worden bedoeld - kunnen betekenen. Volgens Ten Voorde lijkt ook de Hoge Raad in het kader van art. 138 Sr Pro uit te gaan van een meer restrictieve interpretatie van het bestanddeel “wederrechtelijk” door te bepalen dat van “wederrechtelijk binnendringen” in beginsel sprake is, indien dit “tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende” geschiedt. Daarmee lijkt tot uitdrukking te worden gebracht dat die wil ook bij de verdachte kenbaar moet zijn geweest ten tijde van het binnendringen of het zich vertoeven in de woning. Dit zou er op kunnen duiden dat de Hoge Raad wat deze strafbepaling betreft facetwederrechtelijkheid heeft aanvaard.

39. Volgens Remmelink^[33]ligt de betekenis “zonder (eigen) recht” het dichtst bij de bedoeling van de wetgever. De interpretatie van “wederrechtelijk” als “in strijd met het subjectieve recht van een ander” of “in strijd met het (objectieve) recht” wordt door hem afgewezen. Hij komt tot de conclusie dat het wellicht het beste is om - in overeenstemming met de hierna te bespreken opvatting van Van Veen - voor elk delict de betekenis van “wederrechtelijk” afzonderlijk vast te stellen. Deze betekenis zal telkens aan de hand van het doel van de bepaling en haar geschiedenis moeten worden ingevuld. Weliswaar zal de uitkomst in deze visie bijna altijd “zonder recht” zijn maar er zullen volgens hem uitzonderingen zijn.

40. Fokkens^[34]merkt op dat een uitleg van het begrip “wederrechtelijk” als “zonder daartoe gerechtigd te zijn” het beste aansluit op de geschiedenis en het systeem van het wetboek, al gaat deze uitleg wellicht iets verder dan de wetgever oorspronkelijk bedoeld heeft. De wetgever dacht namelijk eerder aan “zonder eigen recht” en had daarbij het oog op legitimatie allereerst door het civiele recht en mogelijk ook door het publiekrecht, kortom door “bevoegdheden” (of subjectieve rechten).

41. Ook Machielse^[35]is van mening dat de oorspronkelijke betekenis van het bestanddeel “wederrechtelijk” wezenlijk samenvalt met de term “zonder daartoe gerechtigd te zijn”. Hij staat afwijzend tegenover interpretaties die aan het bestanddeel “wederrechtelijk” steeds, ongeacht de delictsomschrijving waarin het bestanddeel functioneert, de betekenis toekennen van “tegen het recht”, hetzij tegen het objectieve recht hetzij tegen het subjectieve recht van een ander. De leer van de facetwederrechtelijkheid past binnen de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever met de invoering van het bestanddeel “wederrechtelijk” in een delictsomschrijving. Deze invoering was immers bedoeld om gedragingen die misschien letterlijk wel onder de delictsomschrijving zouden vallen, daar toch van uit te zonderen, wanneer degene die de gedraging verrichtte daartoe bevoegd was. Volgens Machielse heeft de wetgever de term “wederrechtelijk” in art. 138 Sr Pro gehandhaafd, omdat een burger die bij brandgevaar een vreemd huis zou binnendringen zich niet op een wettelijk voorschrift zou kunnen beroepen.

42. Van Veen^[36]bepleit een interpretatie van het bestanddeel “wederrechtelijk” per delict, de zogenaamde facetwederrechtelijkheid. Per delictsomschrijving waarin de wederrechtelijkheid voorkomt, zou moeten worden onderzocht welke, eventueel specifieke, inhoud aan dit bestanddeel moet worden gegeven. In iedere delictsomschrijving waarin het bestanddeel “wederrechtelijk” voorkomt zal dus gezocht moeten naar de specifieke beperking die de wetgever met dit bestanddeel heeft willen aanbrengen. Met de term facetwederrechtelijkheid doelt Van Veen op de omstandigheid dat de wetgever telkens een bepaald facet van wederrechtelijkheid op het oog heeft. Het “onbevoegde”, het “niet daartoe gerechtigd zijn”, zal telkens dienen te worden uitgelegd met het oog op het typische onrecht dat de wetgever in een delictsomschrijving voor ogen heeft gestaan en zal geplaatst moeten worden tegen de achtergrond van de belangen die de wetgever door de strafbaarstelling van in de strafbepaling omschreven gedragingen heeft willen beschermen.

43. In navolging van mijn voormalige ambtgenoot Jörg^[37]ben ik mede gelet op de - hiervoor in noot 30 aangehaalde - jurisprudentie ten aanzien van art. 138, eerste lid, Sr van mening dat een delictspecifieke interpretatie van het bestanddeel “wederrechtelijk” de voorkeur geniet. Van de overkoepelende uitleg in de zin van “in strijd met het objectieve recht” gaat immers te weinig restrictie uit, terwijl dit wel de bedoeling van de wetgever was. De wetgever wenste immers “normaal gedrag” niet te criminaliseren en heeft door de opname van het extra bestanddeel “wederrechtelijk” de werkingssfeer van sommige strafbepalingen beperkt. In de door mij bepleite beperkte interpretatie van wederrechtelijkheid kan “wederrechtelijk” worden gedefinieerd als “zonder eigen recht of bevoegdheid”. Nader toegespitst op art. 138a Sr betekent dit dat aan voornoemd bestanddeel is voldaan, indien de verdachte “zonder toestemming van de rechthebbende” - te weten de eigenaar van het leegstaande gebouw - in het gebouw binnendringt of aldaar vertoeft.

44. Het hof heeft geoordeeld dat het in het pand vertoeven van de verdachte wederrechtelijk was, nu het bestanddeel “wederrechtelijk” in de zin van art. 138a Sr dient te worden uitgelegd als “zonder toestemming van de rechthebbende”, niet is gebleken dat door de rechthebbende toestemming is verleend aan de verdachte voor het verblijf in het pand nadat daarin door één of meer personen was binnengedrongen, en evenmin is gebleken van enige eigen - aan het objectieve recht te ontlenen - bevoegdheid van de verdachte om in het pand te verblijven.

45. In het licht van hetgeen hiervoor is uiteengezet over de betekenis van het bestanddeel “wederrechtelijk”, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het gelet op het navolgende evenmin onbegrijpelijk is. Uit de verklaring van [betrokkene 1], die als accountmanager BOG maatschappelijk vastgoed werkzaam was bij woningbouwvereniging Mitros, volgt immers dat namens de eigenaar van het gekraakte gebouw (Mitros) aan de verdachte en aan de andere krakers geen toestemming is gegeven om in het gebouw te mogen verblijven (bewijsmiddel 2). Bovendien is door of namens de verdachte niet aangevoerd noch is anderszins aannemelijk geworden dat de verdachte en de andere krakers wel over een dergelijke toestemming zouden beschikken. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat het vertoeven van de krakers in het gebouw uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn. De enkele niet nader onderbouwde stelling van de raadsvrouw van de verdachte dat de verdachte en de andere krakers zich met een voorstel tot de eigenaar van het gebouw hebben gewend maar dat deze nog heeft niet geantwoord en dat het gelet op het grote aantal bruikleenovereenkomsten in vergelijkbare situaties zeer wel denkbaar was dat de eigenaar wel akkoord zou zijn gegaan met een redelijk voorstel, is daarvoor onvoldoende. Voorts heeft de woordvoerder van de krakers (medeverdachte [medeverdachte 1]) verklaard dat de krakers in geval van een ontruiming niet vrijwillig zouden weggaan (bewijsmiddel 5), waaruit kan worden afgeleid dat de krakers zelf kennelijk ook op de hoogte waren van het feit dat zij tegen de wil van de rechthebbende in het gebouw verbleven. Ten slotte duidt ook de wijze waarop een aantal krakers tijdens de ontruiming door de politie in het pand zijn aangetroffen - medeverdachte [medeverdachte 1] zat samen met een andere kraker met zijn armen in gestort beton, terwijl de verdachte zich in een afgesloten ruimte had verschanst (bewijsmiddel 7) - er niet op dat de krakers een eigen bevoegdheid meenden te hebben om in het pand te verblijven. Aldus heeft het hof het in hoger beroep gevoerde verweer betreffende het ontbreken van wederrechtelijkheid op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. In het licht van hetgeen de raadsvrouw ter onderbouwing van dit verweer heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

46. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof met voornoemd oordeel geenszins de bedoeling van de initiatiefnemers van het wetsvoorstel miskend. Het onderdeel van de memorie van antwoord^[38]waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen, inhoudende dat de omstandigheid dat personen die zich er niet van zijn bewust dat zij zich zonder toestemming van de rechthebbende in het pand bevinden en die van hun verkeerde veronderstelling geen verwijt kan worden gemaakt niet strafbaar zijn, heeft namelijk niet betrekking op krakers maar op “normale burgers” die zich door omstandigheden in het kraakpand bevinden. Dat de verdachte tot deze categorie personen zou hebben behoord en geen deel zou hebben uitgemaakt van de groep krakers, is door de verdediging in hoger beroep niet naar voren gebracht en is evenmin anderszins aannemelijk geworden. Ik zie niet in waarom het hof gehouden zou zijn de term “kraken” dan wel de term “krakers” in relatie tot het enkel vertoeven nader uit te leggen. Nog daargelaten dat het hof deze specifieke termen in het kader van de verwerping van het in het middel bedoelde verweer in het geheel niet heeft gebezigd, is van enige onduidelijkheid op dit punt naar mijn mening geen sprake.

47. Voorts is het feitelijke oordeel van het hof dat zonder meer moet worden aangenomen dat de verdachte zich bewust was van het ontbreken van toestemming vanwege de rechthebbende voor zijn vertoeven in het pand, gelet op de verklaring van de woordvoerder van de krakers (medeverdachte [medeverdachte 1]) betreffende de opstelling van de krakers (bewijsmiddel 5) en de wijze waarop de krakers zich in het gebouw hadden verschanst (bewijsmiddel 7), niet onbegrijpelijk. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, heeft het hof geenszins de onschuldpresumptie geschonden. De verdachte bevond zich immers in een gebouw waarvan hij zelf niet de eigenaar was, zodat het op zijn weg had gelegen om aan te tonen dat hij desondanks met toestemming van de rechthebbende dan wel uit anderen hoofde in dat pand mocht verblijven.

48. Kortom, gelet op de hiervoor 29 weergegeven vaststellingen heeft het hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte in de periode van 31 oktober 2010 tot en met 1 november 2010 te Utrecht tezamen en in vereniging met anderen in een gebouw gelegen aan de Koningin Wilhelminalaan 7, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd,
wederrechtelijkheeft vertoefd. De bewezenverklaring is derhalve naar de eis der wet met redenen omkleed.

49. Het middel faalt.

50. Het
vierde middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte het strafmaatverweer van de verdediging met betrekking tot de toegang van de advocaat tot de verdachte voorafgaande aan zijn voorgeleiding bij de rechter-commissaris heeft gepasseerd.

51. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte onder het kopje “straftoemeting” verzocht dat het hof rekening zou houden met de omstandigheden waaronder de verdachte bij zijn voorgeleiding bij de rechter-commissaris heeft vastgezeten. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte is in zijn verdediging geschaad door zijn behandeling tijdens de voorgeleiding, door het feit dat de raadsvrouw de verdachte pas kort voor de voorgeleiding te spreken heeft gekregen waardoor voldoende tijd ontbrak, en door de omstandigheid dat de verdachte en raadsvrouw vanwege de aanwezigheid van parketwachten niet de benodigde privacy hadden tijdens de door de rechter-commissaris aangeboden extra tijd voor overleg. De raadsvrouw heeft hierover een klacht ingediend bij de president van de rechtbank.^[39]

52. Het hof heeft voornoemd standpunt van de raadsvrouw, waarop het niet afzonderlijk heeft gerespondeerd, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.^[40]De raadsvrouw van de verdachte heeft immers enkel aan het hof verzocht rekening te houden met de gang van zaken tijdens de voorgeleiding van de verdachte bij de rechter-commissaris. Bovendien heeft de raadsvrouw haar verzoek niet voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.^[41]Derhalve was het hof noch op grond van art. 359, tweede lid, Sv noch op grond van enige andere bepaling gehouden met redenen omkleed te beslissen op het in het middel bedoelde “strafmaatverweer”.

53. Hieraan doet niet af dat het hof de opgelegde straf wel erg summier heeft gemotiveerd. Het hof heeft immers volstaan met “de standaardformule” (de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte) en ter onderbouwing van de strafsoort (taakstraf) zonder nadere motivering verwezen naar hetgeen omtrent de persoon van de verdachte is gebleken. Over de begrijpelijkheid van de strafmotivering wordt evenwel niet geklaagd.

54. Het middel faalt.

55. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 9 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. In het onderhavige geval behoeft de Hoge Raad evenwel niet ambtshalve te onderzoeken of de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.^[42]

56. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het derde en het vierde middel falen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

57. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.

Hoge Raad vernietigt arrest over strafrechtelijke ontruiming en uitleg wederrechtelijk vertoeven bij kraken

Conclusie

Voetnoten