Conclusie
Nr. 11/01318
Mr. Aben
Zitting 2 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 28 januari 2011, de verdachte ter zake van: "moord" en - kort gezegd - het voorhanden hebben van een wapen en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 jaren. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij - met toepassing van art. 36f Sr - toegewezen tot een bedrag van € 4995,00, subsidiair 59 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel ziet op feit 1 en klaagt over de bewezenverklaring van "voorbedachten raad". In het bijzonder wordt erover geklaagd dat het hof niet (toereikend) heeft gerespondeerd op een aangevoerd meer-en-vaart-verweer, te weten dat de verdachte, op het moment dat hij het vuurwapen uit de auto pakte, niet de intentie had om [slachtoffer] met het vuurwapen te beschieten, maar dat hij het besluit daartoe pas heeft genomen nadat hij door [slachtoffer] werd beledigd. Door zijn gemoedstoestand is de verdachte niet in staat geweest in die korte tijdspanne, waarin besluitvorming en uitvoering samenvielen, zich rekenschap te geven van de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen besluit.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:
"hij op 18 november 2009 te 's-Gravenhage opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg met een vuurwapen van/op korte afstand vier kogels in het bovenlichaam van [slachtoffer] geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden"
3.3. Ten aanzien van de voorbedachte raad heeft het hof in het bijzonder overwogen:
"Uit de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, komt naar voren dat de verdachte, die onenigheid over een financiële kwestie met [slachtoffer] had, zich op enig moment naar het bestuurdersportier van zijn auto heeft begeven, dit portier heeft geopend, een stoffen tas - met daarin een plastic tas met een geladen semi-automatisch vuurwapen - vanonder de bestuurdersstoel vandaan heeft gepakt, het vuurwapen uit deze tassen heeft gehaald, de veiligheidspal van het vuurwapen heeft ontgrendeld, het vuurwapen heeft doorgeladen door de slede naar achteren te trekken en weer los te laten, het vuurwapen op [slachtoffer] heeft gericht en tot viermaal toe, terwijl hij achter [slachtoffer] aanliep, de trekker van het vuurwapen heeft overgehaald, ten gevolge waarvan [slachtoffer] fataal meervoudig schotletsel heeft opgelopen. Het hof acht op grond van voornoemd samenstel van omstandigheden wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de tijd heeft gehad zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om [slachtoffer] opzettelijk van het leven te beroven, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het hof acht mitsdien wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte [slachtoffer] na kalm beraad en rustig overleg opzettelijk van het leven heeft beroofd."
Bovendien heeft het hof (onder meer) twee getuigenverklaringen tot het bewijs gebezigd. Dat betreft de op 2 december 2009 tegenover de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 13):
"Op 18 november 2009 bevond ik mij in de Kritzingerstraat, op ongeveer acht meter van de kruising met de Paul Krugerlaan. Op een gegeven moment keek ik de Paul Krugerlaan in. Ik zag toen twee mannen over het trottoir lopen. Ik zag dat de ene man achter de andere man liep. Ik zag dat de afstand tussen de mannen ongeveer drie meter was. Ik zag dat de achterste man een wapen in zijn hand had. Hij had het wapen met gestrekte arm vast. Plotseling zag ik dat de man met het wapen in zijn hand drie of vier keer schoot. Hij richtte daarbij op de man die voor hem liep. Ik zag dat de man die voor hem liep nog een paar passen doorliep en vervolgens op de grond viel."
Bovendien heeft het hof de op 18 november 2009 tegenover de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 14) aangehaald:
"Op 18 november 2009, omstreeks 15.30 uur, liep ik in de Paul Krugerlaan te Den Haag. Ik zag dat een kalende, stevige Turkse man achter een andere man aanliep. Plotseling hoorde ik vier schoten en zag ik rook uit de jas van de voorste man komen. Ik zag dat deze man even verder liep, zich naar de achterste man omdraaide en vervolgens op de grond viel."
3.4. Ter terechtzitting van het hof d.d. 14 januari 2011 heeft de raadsvrouw van de verdachte - voor zover voor de bespreking van het middel relevant - aangevoerd:
"Voorbedachten rade:
De Hoge Raad heeft het bestanddeel voorbedachten rade als volgt ingevuld: vereist is dat komt vast te staan dat het handelen van verdachte het gevolg is geweest van een tevoren door hem genomen besluit en dat de verdachte tussen het nemen van dat besluit en de uitvoering ervan gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. (o.a. Hoge Raad 11 juni 2002, LJN:AE1743, 5 februari 2008, NJ 2008, 97 en 30 juni 2009, LJN BI4070) Pas als kan worden vastgesteld - aan de hand van wettige bewijsmiddelen - dat cliënt gelegenheid heeft gehad zich te beraden op een door hem genomen besluit om gericht op [slachtoffer] te schieten, pas dan kan een bewezenverklaring wegens moord volgen. De verdediging meent dat het materiaal dat in dit dossier is gevoegd, onvoldoende zekere aanknopingspunten biedt om tot die vaststelling te komen. Aan beantwoording van de vraag of cliënt genoemde gelegenheid heeft gehad, gaat de vraag vooraf of cliënt heeft besloten gericht op [slachtoffer] te schieten met een pistool en zo ja, op welk moment. Pas als dat onderdeel duidelijk is, kan worden bezien of cliënt - nadat hij dat besluit had genomen - gelegenheid heeft gehad om zich vervolgens op de betekenis en de gevolgen van dat besluit te beraden. Ik zal daartoe een aantal momenten onderscheiden en bespreken:
1. voorafgaand aan de ontmoeting met [slachtoffer] op de Paul Krugerlaan op 18 november 2009
2. tijdens de discussie / ruzie met [slachtoffer]
3. tijdens het afvuren van de kogels
(...)
Ad 2: tijdens de discussie/ruzie met [slachtoffer]: uit het dossier volgt dat [slachtoffer] en cliënt langere tijd met elkaar hebben gesproken. Het gesprek begon in ieder geval rustig, ook volgens de eigen verklaring van cliënt. Er is echter - zoals ook blijkt uit verklaringen van getuigen - een moment geweest waarop ruzie ontstond. [Betrokkene 3] verklaart over een discussie/ruzie. [Betrokkene 4] (de man die drank leverde aan [betrokkene 5]) verklaart dat [slachtoffer] en [verdachte] met elkaar spraken, dat zij ruzie hadden en op een luide toon praatten. Op een gegeven moment maakte [slachtoffer] met zijn armen een zwaai beweging. En ook cliënt heeft steeds gezegd dat het gesprek escaleerde, dat [slachtoffer] hem heel erg heeft beledigd en ook heeft bedreigd. Maar is er nu een moment vast te stellen waarop cliënt heeft besloten op [slachtoffer] te schieten? Cliënt zelf kan zich niet meer herinneren wat er is gebeurd. In ieder geval is uit zijn verklaring niet af te leiden dat hij heeft besloten te schieten en op welk moment hij daartoe besloot. Hij heeft geschoten, dat is duidelijk. Maar voor voorbedachten rade moet meer zijn dan dat; er moet zijn vast te stellen dat de tijd en gelegenheid heeft bestaan om na te denken. Cliënt heeft bij de politie gezegd dat hij het wapen in de auto bij zich had. Hij heeft ook uitgelegd waarom hij dat wapen die dag bij zich had; dat hield verband met de verhuizing. Met dat wapen is geschoten. Geen van de getuigen heeft gezien, dat hij het wapen uit de auto heeft gepakt. Hoeveel tijd er is verstreken tussen het pakken van het wapen en het afvuren van de schoten, blijkt nergens uit. Getuigen horen op een gegeven moment geschreeuw en knallen, maar het is niet bekend hoelang cliënt toen al het wapen in de hand had. Uit geen enkel gegeven is af te leiden dat cliënt het wapen uit de auto heeft gepakt met de bedoeling - op dat moment - om het af te vuren op [slachtoffer]. Het is duidelijk dat er ruzie was, cliënt werd ernstig beledigd en bedreigd. Hij pakt het wapen uit de auto (dat is een conclusie). Maar dat hij dat deed, op dat moment, met het vaste voornemen om gaan te schieten, is niet vast te stellen. Hij verklaart daar zelf niet over en onbekend is hoeveel later de kogels zijn afgevuurd. Heeft er tijd gezeten tussen het pakken van het wapen en het schieten en zo ja, wat is er in die tijd gebeurd. De reële mogelijkheid bestaat dat cliënt het wapen aanvankelijk heeft gepakt om [slachtoffer] af te schrikken en weg te dreigen, maar dat [slachtoffer] doorging met beledigen waarna cliënt - in een plotselinge opwelling - heeft geschoten. De getuigenverklaringen zijn bepaald niet onverenigbaar met dit scenario. Immers, meerdere personen verklaren dat er geschreeuw was, dat [slachtoffer] een handbeweging maakte en zich omdraaide (en dus nog het een en ander zei) en dat er toen achter elkaar (zonder pauze) werd geschoten (getuigen [betrokkene 2] p. 101, [betrokkene 6] p. 108, [betrokkene 4] p. 179, [betrokkene 7] p. 188 en [betrokkene 1] p. 217). Dat voorbedachten rade bestond op het moment dat cliënt het wapen uit de auto pakte, is niet vast te stellen. Wat er tussen het pakken van het wapen en het aflossen van de schoten precies is gebeurd en hoeveel tijd is verstreken, is niet bekend, zodat niet gezegd kan worden dat cliënt op dat moment voorbedachten rade had. Het pakken/trekken van een wapen is niet voldoende om voorbedachten rade aan te nemen, omdat daarmee (nog) niet vaststaat dat het voornemen bestaat het wapen te gaan gebruiken. Dat cliënt het wapen, voordat hij de schoten kon afvuren, heeft moeten doorladen, is onvoldoende vast te stellen. De enige die daar over kan verklaren, is cliënt zelf en zijn verklaring is op dit punt niet eenduidig. Hij zegt namelijk dat het wapen niet was doorgeladen, maar wel op de safeknop stond, terwijl wapens doorgaans pas op "safe" gezet kunnen worden als ze zijn doorgeladen. Die knop dient als beveiliging bij het dragen van een doorgeladen wapen. Ik wijs er daarbij op dat het wapen ten tijde van de aanhouding van cliënt eveneens was doorgeladen en op "safe" was gezet. Het omzetten van een safeknop is een enkele handeling. Als dat voldoende zou zijn voor het aannemen van voorbedachten rade, dan geldt dat voor ieder geval waarin een vuurwapen in het spel is. Immers, een wapen moet altijd worden gepakt, de trekker moet worden overgehaald etc; dat zijn handelingen inherent aan een schietproces. Niet ieder schietincident vindt plaats met voorbedachten rade; er moet dus meer zijn dan (enkel) de tijd die is gemoeid met de schiethandelingen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelegenheid tot nadenken moet hebben bestaan tussen het genomen besluit en de uitvoering daarvan, terwijl het omzetten van de safeknop en overhalen van een trekken m i. onder de uitvoering vallen. Daaraan voorafgaand moet die gelegenheid tot nadenken hebben bestaan; besluit en uitvoering moeten niet in elkaar over zijn gevloeid. In casu zijn er sterke aanwijzingen dat dat laatste juist het geval is geweest. Dat er tijdens het gesprek met [slachtoffer] sprake was van voorbedachten rade, kan niet bewezen worden. (...)"
3.5. Zoals gezegd houdt de klacht in dat de bewijsmiddelen de door de verdediging aangedragen alternatieve lezing van de gebeurtenissen niet weerleggen en dus een gang van zaken open laten die zich niet verdraagt met een bewezenverklaring van de voorbedachte raad. Dit alternatieve scenario houdt in dat de verdachte niet eerder dan na een nieuwe belediging van de zijde van het slachtoffer - en dus in een opwelling - heeft besloten daadwerkelijk gebruik te maken van het (doorgeladen) pistool dat hij op dat moment in zijn handen had, zulks tot dan toe "mogelijk" slechts met de intentie om degene met wie hij ruzie had af te schrikken en "weg te dreigen".
3.6. De Hoge Raad is wat betreft het bewijs van de voorbedachte raad na wijzing van 's hofs bestreden arrest een kritischer koers gaan varen. Voor een bewezenverklaring van 'voorbedachten raad' moet (nog altijd) komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.
De Hoge Raad heeft deze maatstaf meer recentelijk nader toegelicht. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het naar het oordeel van de Hoge Raad bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.
Aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, worden bepaaldelijk eisen gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven, aldus oordeelt de Hoge Raad.(1)
3.7. Het draait thans derhalve om het bewijs van de intenties en de gemoedstoestand van de verdachte tijdens en voorafgaande aan het delict. Indien de verklaringen van de verdachte of eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven in hetgeen voorafgaande aan en ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, zal het oordeel of moet worden aangenomen dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Relevant zijn de aard van verdachtes gedragingen in dit tijdsbestek en de omstandigheden waaronder de verdachte deze heeft verricht. Bepaalde gedragingen kunnen - gedurende een relevante periode - naar hun uiterlijke verschijningsvorm zo zeer voortvloeien uit een kennelijk reeds genomen besluit dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad, dat wil zeggen: niet in een opwelling.(2)
3.8. Als uitgangspunt heeft bovendien te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten.(3)
3.9. Ik meen in de door mij hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen voldoende steun te kunnen ontwaren voor de kennelijk door het hof getrokken conclusie dat het alternatieve scenario kan en moet worden gepasseerd. Aan de als bewijsmiddelen 13 en 14 opgenomen verklaringen waarmee het hof de bewezenverklaring van de voorbedachte raad heeft geschraagd en waarvan de weergave in cassatie niet wordt betwist, valt namelijk te ontlenen dat de verdachte achter het slachtoffer is aangelopen en vervolgens heeft geschoten. Uit die verklaringen blijkt juist niet dat de verdachte heeft gehandeld in reactie op een opmerking (eventueel belediging) van de zijde van het slachtoffer. Het slachtoffer liep van de verdachte weg. Daarmee past de inhoud van deze verklaringen aanzienlijk beter in de gang van zaken die door hof voor juist wordt gehouden, en waarin de verdachte het in twee tassen gehulde pistool uit zijn auto heeft gehaald, het wapen heeft ontgrendeld en doorgeladen, en vervolgens viermaal heeft geschoten, dan dat zij passen in het zogeheten alternatieve ("opengelaten") scenario waarin de verdachte met dit wapen het slachtoffer slechts heeft willen afschrikken of dreigen, en hij heeft geschoten in een gemoedsopwelling die het gevolg was van een belediging die hem door het slachtoffer zou zijn aangedaan. Daarmee ligt de weerlegging van het meer-en-vaart-verweer besloten in de bewijsmiddelen.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.
4.2. Namens de verdachte is op 7 februari 2011 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 8 maart 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Nu de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevond, hadden de stukken binnen een termijn van zes maanden naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden. Deze inzendtermijn is derhalve overschreden. Het middel klaagt terecht.
4.3. Ambtshalve merk ik op dat ook de termijn van zestien maanden waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. Uw Raad kan de aan de verdachte opgelegde straf verminderen naargelang de mate van overschrijding dit rechtvaardigt.
5. Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 28 februari 2012, LJN BR2342, NJ 2012/518 en HR 19 juni 2012, LJN BW8678, NJ 2012/519 m.nt. Keulen.
2 Vgl. voor het bewijs van voorwaardelijk opzet: HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552, HR 24 februari 2004, LJN AO1498, NJ 2004/375 en HR 18 januari 2005, LJN AR1860, NJ 2005/154.
3 HR 16 maart 2010, LJN BK3359, NJ 2010/314, m.nt. Buruma.