Conclusie
11/05496
mr. J. Spier
Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. Deloitte Belastingadviseurs B.V.
(hierna: Deloitte en gezamenlijk [eisers])
tegen
1. [Verweerder 1]
2. H & H Beheer B.V.
(hierna: H&H Beheer en gezamenlijk [verweerders])
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
1.2 [Verweerder 1] was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap [A]. In september 1988 heeft het bestuur van [A] de maatschap opgezegd aan [verweerder 1]. Op 4 oktober 1988 heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij [A]. [Eiser 1] heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [A]. Op 9 april 1989 hebben [verweerder 1] en [A] overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor [verweerder 1] van f 1.235.000.
1.3 Het advies van [eiser 1] was gebaseerd op de geruisloze inbreng in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van [verweerder 1] als maat bij [A]), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te richten vennootschap. [Verweerder 1] had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij [A]); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht. De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval f 405.000 belopen.
1.4 Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van [verweerder 1] geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is vervolgens afgewezen. Die afwijzing resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van f 588.333. Na bezwaar en "gedaan beroep" hebben [verweerder 1] en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan [verweerder 1] f 480.000 aan belasting moest betalen.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerders] vorderen in deze procedure, die aanhangig is gemaakt op 19 februari 1999, vergoeding van de schade die geleden zou zijn vanwege een door [eiser 1] gemaakte beroepsfout. De beroepsfout zou hierin bestaan dat [eiser 1] (i) niet heeft geadviseerd gebruik te maken van de belastingfaciliteiten die voortvloeien uit de zogenoemde 'ruilarresten', (ii) niet zonder meer tot geruisloze inbreng had mogen adviseren en (iii) niet een kansloos beroep bij het hof had mogen instellen, met alle daaraan verbonden advieskosten (dit betreft, kort gezegd, het beroep nadat de belastingdienst bij beslissing op bezwaar de afwijzing van het verzoek om geruisloze inbreng handhaafde).(2) De gevorderde schadevergoeding bedroeg, na eiswijziging, f 822.301 met nevenvorderingen. De Rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen bij vonnis van 25 mei 2005 afgewezen.
2.2.1 In hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam in zijn arrest van 24 mei 2007 dat [eiser 1] een beroepsfout heeft gemaakt door de belastingfaciliteit die voortvloeit uit de ruilarresten niet in zijn advies te betrekken (zie rov. 2.11). Volgens het Hof was het aan [verweerder 1] om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij door deze beroepsfout de kans heeft gemist om gebruik te maken van de faciliteiten die de ruilarresten boden. Er kan slechts sprake zijn van schade indien [verweerder 1] zich ten tijde van zijn uittreden zou hebben kunnen inkopen bij een accountantskantoor dat in economische zin vergelijkbaar is met [A], althans [verweerder 1] op dat moment een concreet voornemen had kunnen hebben "om vervolgens binnen een jaar daarna dat vermogen in te brengen in een nieuwe onderneming van soortgelijke aard" (rov. 2.12). Volgens het Hof waren partijen het erover eens dat in het onderhavige geval bij een in economische zin vergelijkbare onderneming gedacht moet worden aan een groot accountantskantoor (rov. 2.5). Omdat [verweerder 1] daaromtrent geen stellingen had ontwikkeld, heeft het Hof [verweerder 1] niet tot bewijsvoering daarvan toegelaten en heeft het geoordeeld dat de ruilarresten niet van toepassing zijn (rov. 2.14).
2.2.2 Het Hof oordeelde tevens dat het voorstel van [eiser 1] tot geruisloze inbreng niet haalbaar was en dat [eiser 1] [verweerder 1] heeft blootgesteld aan de gerede kans dat hij de daarover gevoerde procedure zou verliezen. Het Hof concludeerde dat [eiser 1] aan [verweerder 1] geadviseerd heeft een onbegaanbare weg te bewandelen en dat bezwaar en beroep (inzake de opgelegde belastingaanslag) achterwege hadden kunnen blijven indien het advies aan [verweerder 1] volledig zou zijn geweest en vervolgens op basis van een ruisende inbreng belastingaangifte was gedaan (rov. 2.16). Het Hof heeft [eisers] veroordeeld tot betaling van € 54.285,27; het heeft de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigd.
2.3 De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 juni 2009 het bestreden arrest vernietigd. In het principaal cassatieberoep oordeelde de Hoge Raad dat de in feitelijke instanties door [verweerders] ingenomen stellingen geen andere uitleg toelieten dan dat [verweerders] zich op het standpunt stelden dat voor toepassing van de ruilarresten in het onderhavige geval voldoende was dat sprake was van een investering met economisch gelijkwaardige functie, zodat ook inkoop in een kleine of middelgrote maatschap voldoende geweest zou kunnen zijn. Niets wijst erop dat [verweerders] dat standpunt ondubbelzinnig hebben prijsgegeven (rov. 4.1). Ook het incidentele cassatieberoep werd gegrond bevonden. De Hoge Raad heeft het bestreden arrest vervolgens vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
2.4 Na verwijzing hebben [verweerders] hun eis aldus gewijzigd dat gevorderd wordt veroordeling van [eisers] tot schadevergoeding op te maken bij staat. [Eisers] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en vermindering van de veroordeling van [eisers] met een bedrag van € 54.453,63.
2.5.1 In zijn arrest van 6 september 2011 heeft (ook) het Hof Amsterdam geoordeeld dat [eiser 1] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [verweerder 1] door in zijn advies geen melding te maken van de mogelijkheid van de ruilarresten (rov. 3.10). Volgens het Hof stond in de procedure na verwijzing niet meer ter discussie dat [eiser 1] (ook) toerekenbaar tekort is geschoten door [verweerder 1] geruisloze inbreng te adviseren (rov. 3.11).
2.5.2 Het Hof heeft vervolgens opnieuw beoordeeld of [verweerders] schade hebben geleden doordat [eiser 1] niet geadviseerd heeft over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Het Hof overwoog dat daarvoor een vergelijking gemaakt dient te worden tussen de situatie zoals deze zich feitelijk heeft voorgedaan (de situatie waarin [eiser 1] niet geadviseerd heeft over de ruilarresten) en de hypothetische situatie dat [eiser 1] [verweerder 1] wél zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee "dat een inschatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem wél had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen" (rov. 3.13). Het Hof concludeert uiteindelijk: "De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen" (rov. 3.14). Het Hof heeft [eisers] veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die [verweerders] hebben geleden als gevolg van de door [eiser 1] gemaakte beroepsfout, welke schade moet worden opgemaakt bij staat.
2.6 [Eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 Het leerstuk van het causaal verband behoort ongetwijfeld tot het lastigste onderdeel van het aansprakelijkheidsrecht. Dat geldt - uiteraard - niet alleen voor ons land. In het kader van de discussies over de Principles of European Tort Law is over geen onderwerp langer en intensiever gesproken dan over causation. Het kernprobleem is dat het erg moeilijk is om oplossingen te vinden die voor de grote meerderheid van gevallen bevredigend zijn en deze te gieten in begrijpelijke en consistente regels die niet zó vaag zijn dat de praktijk en de rechter er niets (of juist alles, in welk geval de voorspelbaarheid van het recht te grabbel wordt gegooid) mee kunnen.
3.2 De rechtspraak op dit punt heeft in ons land een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt. Voor veel situaties is duidelijkheid gecreëerd. Een groot aantal (sub)regels biedt de rechter de nodige vrijheid zonder dat gezegd kan worden dat deze vrijheid onbeperkt is. Binnen de marges van het haalbare zijn de meeste ontworpen regels goed toepasbaar en is de voorspelbaarheid van uitkomsten in concrete gevallen zo groot als redelijkerwijs mogelijk is.
3.3 In deze zaak worden we geconfronteerd met regels of regelcomplexen die niet geheel op elkaar zijn afgestemd. Het systeem vertoont daardoor een zekere spanning. Ik vraag mij af of de tijd rijp is om deze spanning weg te nemen. Daarvoor zou immers nodig zijn om vrij algemeen als juist ervaren rechtspraak enigszins te verfijnen; ik werk dat hierna verder uit.
3.4.1 Wanneer Uw Raad zou menen dat het thans niet aangewezen is om de rechtsontwikkeling op het glibberige terrein van deze zaak nader gestalte te geven, verdient aanbeveling te zoeken naar een begaanbare weg om de klachten af te handelen zonder op de zaak ten gronde in te gaan. De eenvoudigste route daartoe is aan te nemen dat 's Hofs oordeel niet is gesteld in de sleutel van het causaal (condicio sine qua non-) verband maar in die van de schadebegroting als bedoeld in art. 6:97 en Pro 6:105 lid 1 BW.
3.4.2 Zelf denk ik dat deze lezing, die ook - naast een daarmee onverenigbare - te vinden is in de klachten en de s.t. van [eisers],(3) niet juist is, maar verdedigbaar is dat het Hof zich inderdaad heeft gezet tot schadebegroting, zij het dan ook dat in zijn oordeel kennelijk besloten ligt dat tussen de begrote schade en de beroepsfout een condicio sine qua non-verband bestaat. Zou Uw Raad menen dat 's Hofs oordeel moet worden verstaan als schadebegroting dan mist onderdeel 1 goeddeels feitelijke grondslag. Veel van hetgeen hierna volgt, mist dan voor deze zaak belang.
3.5 In zijn conclusie voor het arrest Fortis/[B](4) is mijn ambtgenoot Wissink uitvoerig ingegaan op de problematiek van proportionele aansprakelijkheid. Ik verwijs graag naar die diep gravende beschouwingen.
3.6 Zou Uw Raad zich niet bekeren tot de onder 3.4.1 genoemde lezing van 's Hofs arrest dan zal moeten worden aangenomen dat het Hof zich heeft laten leiden door de doctrine verlies van een kans zoals ontwikkeld in het Baijings-arrest;(5) ook mr De Bie Leuveling Tjeenk gaat daarvan uit.(6) In dat arrest werd overwogen:
"5.2 [...] Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.
Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding - de cliënt en diens voormalige advocaat - aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen.
Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen. (...)"
3.7.1 Het Hof heeft m.i. de onder 3.6 vermelde doctrine, zoals deze tot nu toe wordt verstaan, op de juiste wijze toegepast. Zou deze nog onverkort gelden en zou deze in een geval als het onderhavige kunnen en mogen worden toegepast - wat door de klachten niet wordt bestreden - dan falen de onderdelen 1 a en c.
3.7.2 Ik heb overwogen om het hierbij te laten en zou Uw Raad daarmee wellicht een plezier hebben gedaan, maar het lijkt toch beter om stil te staan bij de spanning die lijkt te bestaan tussen de verlies van een kans-doctrine en de rechtsregel zoals bedoeld in het arrest Nefalit/[C] en vervolgens het arrest Fortis/[B]. Daarmee komt dan onvermijdelijk de vraag aan de orde of a) tussen beide leren wel een rechtens relevant verschil bestaat, b) of het niet beter is beide te amalgameren en c) of het wenselijk is om verschillende eisen te stellen aan de toepassing van beide leerstukken.
3.8 In het zojuist al genoemde arrest Fortis/[B] overwoog Uw Raad:
"3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[C] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
De overwegingen van het arrest Nefalit/[C] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.
3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen.
3.10. De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.
De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [B] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).
De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[C]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW Pro bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [B] geleden schade."
3.9.1 De kernboodschap van het zojuist geciteerde arrest is dat terughoudendheid op haar plaats is bij het uit de kast halen van proportionele aansprakelijkheid (of misschien beter: bij het toewijzen van een schadebedrag zonder dat het condicio sine qua non-verband kan worden vastgesteld).(7) Een opvatting die ik graag onderschrijf. Ik plaats daarbij de kanttekening dat de wijze waarop tot deze terughoudendheid wordt gemaand op het eerste gezicht niet helemaal eenduidig lijkt. In rov. 3.8 wordt gesproken van de noodzaak de regel uit het arrest Nefalit/[C](8) "met terughoudendheid" toe te passen, terwijl even verderop in rov. 3.9 wordt geoordeeld dat daarvoor "uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden".
3.9.2 Ik begrijp deze laatste oordelen aldus dat een dubbele terughoudendheid op haar plaats is. Meer specifiek: zowel ten aanzien van het soort gevallen als met betrekking tot de toepassing in een concreet geval is terughoudendheid geboden.(9) Omdat beoordeling van een concreet geval eerst aan de orde komt als de rechter de eerste sluis (het soort gevallen) is gepasseerd en in de tweede sluis andermaal terughoudendheid geboden is, kan ten aanzien van de beoordeling van een concreet geval inderdaad worden gesproken van "uitzonderlijke omstandigheden", te weten de optelsom van twee vormen van terughoudendheid.
3.10.1 Zowel in het arrest Nefalit/[C] als in het arrest Fortis/[B] laat Uw Raad wijselijk in het midden bij welke grootte van een kans in een concreet geval proportionele aansprakelijkheid niet aangewezen is.(10) Ten aanzien van de minimaal vereiste omvang van de kans in een concreet geval geldt, denk ik, hetzelfde als ten aanzien van de zojuist besproken terughoudendheid. Deze grootte zal van geval tot geval kunnen verschillen. Daarop wijst ook dat de vraag of toepassing van proportionele aansprakelijkheid in een concreet geval geïndiceerd is, afhangt van drie met name genoemde omstandigheden. Het komt dus telkens aan op een onderlinge weging. Zoveel is duidelijk: zeer kleine kansen dat een condicio sine qua non-verband aanwezig is, zijn in het algemeen(11) onvoldoende, ongeacht de verdere omstandigheden.
3.10.2 Bij de beoordeling van het arrest a quo in de zaak Fortis/[B] werd Uw Raad geconfronteerd met een inconsistentie in 's Hofs arrest. Het Hof repte in rov. 3.5.2 van het niet bijzonder groot zijn van de kans, zoals Uw Raad in rov. 3.10 ook memoreert. Het Hof taxeerde die kans vervolgens in rov. 3.5.4 op 50%. Beide oordelen verdragen zich niet met elkaar zodat Uw Raad een keuze tussen beide oordelen moest maken. In rov. 3.10 komt de Hoge Raad tot de conclusie dat, gezien de aard en de strekking van de geschonden norm in verband met de omstandigheid dat de relevante kans niet bijzonder groot was, de vereiste terughoudendheid(12) in zodanig geval meebrengt dat onaanvaardbaar is om de leer van het arrest Nefalit/[C] toe te passen. In deze benadering wordt in de zaak Fortis/[B] bij de weging van de afzonderlijke omstandigheden dus uitgegaan van een niet bijzonder grote kans en niet van de eveneens door het Hof genoemde 50%. In deze lezing is dus niet categorisch uitgesloten (zij het dan ook in mijn ogen minder waarschijnlijk) dat in die zaak bij een kans van - zeg - 50% of 60% een andere uitkomst wél aanvaardbaar zou zijn geweest.(13)
3.11 De doctrine is enigszins verdeeld over de vraag of tussen de rechtsregel zoals bedoeld in het arrest Nefalit/[C] en de leer van verlies van een kans relevante verschillen bestaan. Met name Tjong Tjin Tai meent dat dit inderdaad het geval is.(14) Hij wijst er overigens op dat - kort gezegd - dit onderscheid "in andere rechtsstelsels" niet wordt gemaakt.(15) Ook de s.t. van mrs Tjittes en Den Hoed gaat ervan uit dat onderscheid tussen beide leren moet worden gemaakt (s.t. onder 7 met verdere uitwerking in hetgeen daarop volgt).
3.12.1 Met een aantal gezaghebbende auteurs meen ik dat het verschil in de meeste gevallen praktisch gesproken niet groot en vaak zelfs afwezig is.(16) Het is niet onjuist dat beide leren dogmatisch kunnen en moeten worden onderscheiden,(17) maar daarop behoef ik thans niet uitvoerig in te gaan omdat deze kwestie (in elk geval) voor de onderhavige zaak geen praktische betekenis heeft. Ik volsta met het volgende.
3.12.2 Ter illustratie van het verschil dat zou bestaan tussen 'verlies van een kans' en de proportionele aansprakelijkheid, zoals aangenomen in het arrest Nefalit/[C], nog het volgende. Het gaat m.i. (vooral) om de juridische constructie waarmee het gewenste resultaat bereikt wordt. In elk van de gevallen doet zich de situatie voor dat het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de gevorderde schade niet kan worden vastgesteld.(18) Om toch tot gedeeltelijke schadevergoeding te komen, kunnen dan twee verschillende routes worden gekozen:
(a) men neemt genoegen met een condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de kans op schade (zie bijvoorbeeld het Baijings-arrest). Het toe te wijzen bedrag wordt vervolgens vastgesteld op basis van de geschatte kans dat de verweten normschending tot het ondervonden nadeel heeft geleid. Juridisch dogmatisch kan men dan zeggen dat tussen het geschatte percentage en de schadeberokkende gebeurtenis een condicio sine qua non-verband bestaat. In dat verband wordt vaak gesproken van 'kansschade' of verlies van een kans;
(b) men gaat voorbij aan het vereiste van een condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade, om vervolgens bij de vaststelling van het toe te wijzen schadebedrag het bedrag van de mogelijk door de aansprakelijke persoon veroorzaakte schade te verminderen met het gedeelte van de gevorderde schade dat valt toe te rekenen aan omstandigheden in de sfeer van de benadeelde (zie bijvoorbeeld het arrest Nefalit/[C]).
Praktisch gesproken zou de uitkomst van beide exercities dezelfde moeten zijn.
3.13 Uitgaande van de onder 3.12 verdedigde opvatting ligt voor de hand om geen onderscheid te maken tussen de criteria die (moeten) gelden voor beide "leren".(19) Anders gezegd: ik denk dat de motiveringsplicht aan de hand van de relevante omstandigheden, zoals genoemd in het arrest Fortis/[B], ook zou moeten gelden voor de leer van verlies van een kans.
3.14 Ik besef dat deze benadering een zekere koerswijziging teweeg zou kunnen brengen voor het leerstuk van verlies van een kans, meer in het bijzonder voor het niet tijdig instellen van appel. De op grond van het Baijings-arrest heel ruime mogelijkheid om - kort gezegd - een deel van het gevorderde bedrag als schade toe te wijzen, zou enigermate worden ingeperkt in die zin dat aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals nader uitgewerkt in het arrest Fortis/[B], zal moeten worden bepaald welke kansdrempel moet worden opgeworpen. Deze benadering biedt de feitenrechter de nodige ruimte om toe te werken naar een bevredigend resultaat mits hij zijn oordeel maar toereikend motiveert.
3.15.1 Opmerking verdient nog dat hantering van de Fortis/[B]-leer bij bepaalde vormen van (bijvoorbeeld) advocatenaansprakelijkheid, waarbij om een kennelijk als billijk ervaren resultaat te bereiken wordt gemorreld aan het condicio sine qua non-vereiste (des dat een deel van de schade wordt toegewezen hoewel dat verband niet vaststaat), mogelijk niet zonder meer is te verzoenen met afwijzing van vorderingen op basis van de Fortis/[B]-leer in bijvoorbeeld situaties als genoemd in dit arrest. Meer concreet: het verschil tussen het verzaken van een waarschuwingsplicht en het niet tijdig instellen van appel is ongetwijfeld aanwezig, maar is het zó groot dat beide gevallen van "beroepsaansprakelijkheid" wezenlijk anders zouden moeten worden behandeld?(20) Die vraag dringt zich met name op omdat het in beide gevallen gaat om "zuivere vermogensschade". Niet zonder meer springt in het oog waarom de aard van de geschonden norm in beide situaties tot een wezenlijk andere uitkomst zou moeten leiden.(21)
3.15.2 Ik heb voor het onder 3.15.1 kort geschetste probleem geen pasklare oplossing. De strekking van mijn betoog is zeker niet om de Baijings-leer prijs te geven, ook niet voor situaties als daarin beslecht.(22) Wél om niet bij iedere zelfs betrekkelijk kleine kans (wat een iets grotere kans is dan "niet zeer klein") de automatische piloot in te schakelen en een deel van het gevorderde bedrag toe te wijzen. Die gedachte is intussen allerminst opzienbarend; de meer gangbare opvatting is immers dat ook voor gevallen als beslecht in het Baijings-arrest vereist is dat - in de woorden van mijn ambtgenoot Wuisman - sprake is van een "reële kans" en verderop van "een kans met een voldoende realiteitsgehalte".(23) Voor het overige meen ik er verstandig aan te doen me bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling te onthouden van verdere uitwerking.
3.16 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de opvattingen over de (wenselijkheid van) het verlies van een kansleerstuk in Europees verband sterk uiteenlopen.(24) Het leerstuk is in essentie omarmd in art. 3:106 PETL Pro.(25)
3.17 Los van de dogmatische inkadering is een enigszins vergelijkbare benadering bekend bij de begroting van toekomstige schade.(26) In veel gevallen valt over zodanige schade weinig zinnigs te zeggen zodat de rechter moeilijk anders kan dan haar ex aequo et bono te schatten, waarvoor art. 6:97 en Pro art. 6:105 lid 1 BW Pro uitdrukkelijk een basis geeft. In sommige gevallen is zo'n schatting onvermijdelijk een slag in de lucht, maar zij is onontkoombaar om de onaanvaardbare gevolgen van een afwijzing van de vordering te vermijden. Te denken valt aan de "begroting" van inkomensschade van een zéér jeugdig kind dat als gevolg van een ongeval zeer ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Volstrekt onduidelijk is hoe het kind zich zou hebben ontwikkeld wanneer het ongeval niet had plaatsgevonden.(27) Volgens vaste rechtspraak komt hier betekenis toe aan de omstandigheid dat het de laedens was die deze onzekerheid in het leven heeft geroepen. Toch is ook in dergelijke gevallen niet ondenkbaar dat er geen schade (en daarmee geen causaal verband) is. Zo zou het kind in kwestie, de schadeberokkenende gebeurtenis weggedacht, korte tijd later van een trap hebben kunnen vallen en daardoor om het leven zijn gekomen.
3.18.1 In hun fraaie s.t. onder 22 betogen mrs Tjittes en Den Hoed, onder verwijzing naar opvattingen in de doctrine, dat de leer van verlies van een kans
"ook opgeld [doet] als een beroepsbeoefenaar zijn cliënt onvolledig of onjuist voorlicht en deze op grond van dat ondeugdelijke advies tot een ongunstig besluit (handeling) komt dan wel een profijtelijke (actie of) besluit achterwege laat".
3.18.2 In de hiervoor verdedigde benadering is dat laatste geen wet van Meden en Perzen. Telkens zal, aan de aan de hand van de criteria van het arrest Fortis/[B], moeten worden beoordeeld of het inderdaad aangewezen is om - kort gezegd - de eisende partij tegemoet te komen op het vlak van het (niet met voldoende zekerheid kunnen vaststellen van het) condicio sine qua non-verband.(28)
3.19 Ik wijs hier met enige nadruk op omdat het illustreert dat de thans bepleite opvatting niet geheel "onschuldig" is.(29) Met name ook daarom ben ik begonnen met het opwerpen van de vraag of de tijd al rijp is voor het zetten van de in deze conclusie bepleite stap.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Onderdeel 1 bevat twee kernklachten die zich beide richten tegen rov. 3.13 - 3.15. Daarin overweegt het Hof:
"3.13 Het hof dient thans opnieuw te beoordelen of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan - waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten -, en de hypothetische situatie dat [eiser 1] [verweerder 1] wél zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem wél had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. [...]
3.14 [...] Voor toepassing van de ruilarresten was noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven. Dit zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker níet zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten.
Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens.
De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen.
3.15 Voor wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. [...]"
4.2 Met name de onderdelen a en c verwijten het Hof (onder meer) zijn motiveringsplicht te hebben verzaakt. Volgens deze klachten zou hier de motiveringsplicht gelden die is ontwikkeld in het onder 3 besproken arrest Fortis/[B].
4.3.1 Zou men menen dat 's Hofs oordeel is gebaseerd op een schadebegroting als bedoeld in art. 6:97 en Pro 6:105 BW dan faalt de klacht. Immers gelden dergelijke eisen niet voor zo'n begroting. Zoals reeds vermeld onder 3.4 is deze lezing van het bestreden arrest mogelijk, zij het dan ook niet de meest plausibele.
4.3.2 Kennelijk met het oog op deze mogelijke lezing behelst onderdeel 1a nog de klacht dat het Hof heeft miskend dat zodanige begroting slechts mogelijk is als er - kort gezegd - een condicio sine qua non-verband is. Op zich is dat juist. M.i. ligt in de hier besproken lezing in 's Hofs oordeel besloten dat dit verband in 's Hofs visie aanwezig is.
4.4.1 Een meer voor de hand liggende lezing van het bestreden arrest is dat het Hof het leerstuk verlies van een kans heeft toegepast. Zoals uiteengezet onder 3 komt het mij voor dat ook in een dergelijke situatie de motiveringseisen van het arrest Fortis/[B] zouden moeten gelden. Als Uw Raad die opvatting onderschrijft, slaagt de klacht. Wordt de bestaande leer toegepast dan faalt zij omdat het Baijings-arrest en ook de daarop gebaseerde doctrine dergelijke eisen (nog) niet stelt.
4.4.2 Denkbaar is ook dat het Hof de leer, ontwikkeld in het arrest Nefalit/[C], heeft willen toepassen. In dat geval slaagt de klacht eveneens omdat dan de in het arrest Fortis/[B] genoemde motiveringseisen door het Hof zijn veronachtzaamd.
4.5 Onderdeel b is onbegrijpelijk omdat het niet aangeeft waarom de 60% kans, waarvan het Hof uitgaat, niet zou mogen (of zelfs moeten) worden aangemerkt als een "reële kans".
4.6 Met name onderdeel 1c acht, als ik het goed zie, onbegrijpelijk waarom in 's Hofs ogen sprake zou zijn van een kans van 60%. De door het Hof bijgebrachte grond(en) kunnen dat oordeel, volgens [eisers], niet dragen.
4.7.1 Deze klacht faalt. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 3.14 uitvoerig gemotiveerd. Het moge zijn dat daaruit geenszins dwingend blijkt dat de kans 60% is, maar dat is bij een schatting onvermijdelijk. 's Hofs oordeel is gebasserd op waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is zijn oordeel niet, waaraan niet afdoet dat een ander oordeel (dat wil zeggen: een ander percentage) denkbaar was geweest.
4.7.2 Ten overvloede: als een rechter - zoals het Hof in casu, in cassatie niet bestreden, heeft aangenomen - door partijen geen bruikbare gegevens krijgt aangereikt, zit hij in een lastig parket. Als de eisende partij redelijkerwijs in staat zou moeten zijn om nuttige gegevens in geding te brengen, maar dat nalaat, kan de vordering worden afgewezen omdat de stellingen dan onvoldoende zijn onderbouwd. Heeft de gedaagde nagelaten nuttige gegevens op tafel te leggen die hij redelijkerwijs zou moeten hebben dan is de vordering onvoldoende weersproken en kan zij in beginsel worden toegewezen. In een situatie als de onderhavige valt partijen, naar het Hof kennelijk heeft aangenomen, een dergelijk verwijt niet te maken. Bij die stand van zaken kan onvermijdelijk zijn om een slag te slaan naar de kans, voor zover het gekozen percentage niet in het oog springend willekeurig is.(30)
4.7.3 Is er werkelijk geen goede grond, wat niet gemakkelijk moet worden aangenomen, om aan te nemen dat de kans in een concreet geval groter of kleiner is dan 50%, dan moet in voorkomende gevallen worden aanvaard dat de rechter in het midden gaat zitten.
4.8 In casu komt het Hof tot een kans van 60%. Een ander percentage was, als gezegd, denkbaar geweest en zou vermoedelijk de begrijpelijkheidstoets eveneens hebben kunnen doorstaan. Het Hof heeft een aantal concrete omstandigheden genoemd waarop zijn oordeel (mede) is gebaseerd. Tegen een deel van die motivering komt onderdeel d op. Het verwijt het Hof, samengevat, niet te zijn ingegaan op de stellingen van [eisers] "dat voor het aanwenden van de gehele uitkoopsom inkoop bij een accountantskantoor vergelijkbaar met P&H nodig zou zijn geweest en dat [verweerder 1] aan dat vereiste niet had kunnen voldoen".
4.9 Met juistheid wijzen mrs Tjittes en Den Hoed erop dat deze klacht mislukt omdat rov. 3.14 van het bestreden arrest moeilijk anders kan worden begrepen dan aldus dat inkoop in een met P&H vergelijkbaar kantoor geen vereiste was. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Dit oordeel strookt ook met rov. 4.2 van het verwijzingsarrest van Uw Raad.
4.10 Onderdeel 2 richt zich met een groot aantal klachten tegen rov. 3.15 t/m 3.17 van het bestreden arrest.
4.11 In rov. 3.15 noemt het Hof vijf gronden waarom het naar de schadestaat verwijst en mag verwijzen:
a. de stellingen van partijen (dus ook die van [eisers]) zijn nog onvoldoende toegespitst op berekening van de schade (wat een beleefde variant is op: laten nog geen inhoudelijke beoordeling toe);
b. [verweerders] hebben hun eis gewijzigd; deze wijziging wordt toegestaan;
c. het gaat niet om een inhoudelijke eiswijziging;
d. [eisers] worden niet onevenredig door de wijziging benadeeld en
e. het Hof heeft deze vrijheid.
4.12.1 Alleen hetgeen wordt vermeld 4.11 sub c en d wordt bestreden. Wat daarvan zij, de overige door het Hof genoemde gronden kunnen zijn oordeel dragen. Dat geldt heel in het bijzonder voor hetgeen is vermeld onder a in samenhang met e. Ook mrs Tjittes en Den Hoed wijzen hierop (s.t. onder 64).
4.12.2 Ten overvloede stip ik nog aan dat het onderdeel niet aanvoert - en dat het Hof ook niet heeft vastgesteld - dat [eisers] zich tegen de eiswijziging hebben verzet.
4.13 Onderdeel 2c betoogt dat er in de onderhavige procedure in elk geval geen ruimte is voor een 'ongeclausuleerde' verwijzing naar de schadestaatprocedure omdat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan de beslissing van het Hof in rov. 2.17 van het arrest van 24 mei 2007 "dat de overige vorderingen van [verweerder 1], bestaande uit de door [verweerder 1] gevorderde beklemmingsschade, schade bestaande uit waardeverlies van een huis door gedwongen verkoop met beslagkosten, inkomensschade van [verweerder 1] zelf en vergoeding van de kosten ter vaststelling van schade bestaande uit de declaratie van [betrokkene 1] en advocatenkosten, moeten worden afgewezen." Volgens het onderdeel heeft het Hof daar immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud over de genoemde vorderingen beslist en zou dat oordeel ook in de daarop volgende cassatieprocedure in stand zijn gebleven.
4.14 Het onderdeel is ongegrond. Het gaat er terecht van uit dat de rechter in de schadestaatprocedure bij de begroting van de schade gebonden is aan de in de hoofdprocedure gegeven bindende eindbeslissingen.(31) Het Hof heeft deze rechtsregel in rov. 3.15 en 3.16 van het bestreden arrest echter niet miskend. Anders dan het onderdeel kennelijk meent, was het Hof niet gehouden om de verwijzing naar de schadestaatprocedure te 'clausueren' in die zin dat het nog eens uitdrukkelijk had moeten vermelden aan welke eerder gegeven oordelen de rechter in de schadestaatprocedure gebonden zou zijn. Het is aan de rechter in de schadestaatprocedure om vast te stellen op welke punten in de hoofdprocedure reeds een bindende eindbeslissing is gegeven.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter fine van verdere behandeling en afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3.4 van het thans in cassatie bestreden arrest en rov. 2.3 van het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007. Van de in deze laatstgenoemde rechtsoverweging vermelde feiten is ook het Hof in het thans bestreden arrest uitgegaan (zie rov. 2).
2 Zie het eerder in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 3.2.
3 Onder 6.
4 HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai.
5 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS. In de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Bakels is een schat aan gegevens over deze problematiek te vinden.
6 S.t. onder 7.
7 Voor deze terughoudendheid was nadrukkelijk gepleit door o.m. C.J.M. Klaassen, NJB 2007 p. 1164 e.v. sub 1 en 4.1.
8 HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 Tjong Tjin Tai.
9 Tjong Tjin Tai wijst met name op dit laatste aspect in zijn NJ-noot 2011/251 onder 3.
10 Voor zover de kans héél groot is, kan m.i. zonder meer worden gezegd dat het condicio sine qua non-verband bewezen is. Immers is daarvoor, naar gangbare opvattingen binnen en buiten ons land, geen absolute zekerheid vereist; zie bijv. Asser-Hartkamp/Sieburgh 6-II*, 2008, nr. 76: het gaat hier om een bewijskwestie. Dan geldt dus de algemene regel van civiele bewijsrecht dat voldoende is dat de rechter een redelijke mate van zekerheid heeft verkregen; zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, par. 2 en de daar genoemde literatuur.
11 In heel bijzondere settingen zou een heel kleine kans voldoende moeten zijn voor - kort gezegd - preventieve rechterlijke bevelen; zie mijn Shaping the law for global crises p. 195 e.v. Maar daar gaat het thans niet om.
12 Verwezen wordt naar rov. 3.8. Door vervolgens nadrukkelijk te spreken over "deze zaak" wordt tevens rov. 3.9 binnen boord gehaald.
13 Naast, zoals we hierna in voetnoot 21 nog zullen zien, Pijls, meent ook V.M. Neering dat de deur voor "beleggingsschade geheel is dichtgegooid (Bb 2011/26). Voorzichtiger S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, annotatie onder het arrest Fortis/[B], AA 2011 p. 723. Met Lindenbergh en Pape meen ik dat een rechter niet al te gemakkelijk, want onnodig, maar een slag mag slaan naar de grootte van de kans, met name niet wanneer deskundigen daarover (allicht) wat nuttigs zouden kunnen zeggen (AA 2011 p. 724).
14 Zie vooral de noten van Tjong Tjin Tai onder HR 31 maart 2006, NJ 2011/250 onder 2 en HR 24 december 2010, NJ 2011/251 onder 3 met verdere uitwerking. Zijn stelling dat het bij verlies van een kans "slechts gaat om de omvang van de schade" (eerste noot sub 2a) lijkt me niet juist. Immers is zeer wel denkbaar dat er in het geheel geen schade is, bijvoorbeeld als het niet tijdig ingestelde appel geen succes zou hebben gehad. Sterker nog: de cliënt is dan beter af want de kosten van het nutteloze hoger beroep blijven hem bespaard. Aanzienlijk genuanceerder is C.J.E. Klaassen, mon. BW B 35 nr 16 en 57b en in NJB 2007 p. 1164 e.v. onder 3.
15 Noot onder NJ 2011/250 onder 2c.
16 Zie in overeenkomstige zin onder meer A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (1997) p. 193 e.v. en par. 7.3.5 met name p. 448 (de uitkomst is in beide gevallen hetzelfde); Asser-Hartkamp/Sieburgh 6-II*, 2008, nr. 80 en A.C.W. Pijls onder HR 24 december 2010, JOR 2011/54 sub 9. Hartlief formuleert het aldus dat proportionele aansprakelijkheid (in de zin van onder meer het arrest Nefalit/[C]) in het verlengde ligt van het leerstuk verlies van een kans: Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2012) nr 201a.
17 Zie onder meer B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds.), Digest of European Tort Law, Volume 1: Essential Cases on Natural Causation p. 590.
18 Daarop wijst ook o.m. Klaassen, Mon. BW B35 nr 16.
19 Anders Tjong Tjin Tai onder HR 24 december 2010, NJ 2011/251 sub 3.
20 Voor de goede orde: ik herhaal mijn eerdere opmerking dat uit het arrest Fortis/[B] m.i. geen algemene conclusies mogen worden getrokken voor gevallen waarin een waarschuwingsplicht is verzaakt of zelfs maar voor alle gevallen van beleggingsleed.
21 Ik deel op zich de mening van Tjong Tjin Tai dat bij letselschade proportionele aansprakelijkheid eerder in de rede ligt dan bij zuivere vermogensschade; zie zijn noot onder NJ 2011/250 onder 3 en 4. Pijls vermoedt dat in het Fortis/[B] arrest een rol heeft gespeeld de wens een dam op te werpen tegen ""speculanten" om reeds bij een geringe kans op succes een proces beginnen"; zie zijn noot onder het arrest in JOR 2011/54 sub 8. Hij neemt aan dat Uw Raad de weg van de proportionele aansprakelijkheid bij "beleggingsschade" geheel heeft willen afsnijden (idem onder 10).
22 Tjong Tjin Tai wijst er op dat het leerstuk van verlies van een kans "in veel andere landen" is aanvaard "bij aansprakelijkheid van advocaten e.d.": onder HR 31 maart 2006, NJ 2011/250 sub 2c. Zie voor een fraai rechtsvergelijkend overzicht van dit leerstuk A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband p. 125 e.v.
23 Voor HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007, 63 onder 3.4.5. Ik moge verder verwijzen naar zijn uitvoerige beschouwingen op dit punt onder 3.4 e.v. met verdere bronnen; zie ook de s.t. van mrs Tjittes en Den Hoed onder 18 e.v.
24 Zie nader Digest of European Tort Law, a.w. p. 589 e.v. (10/29).
25 De formulering van het artikel is wellicht niet heel gelukkig, maar uit de toelichting blijkt dat het mede ziet op het hier besproken leerstuk: Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) p. 57.
26 Zie nader, ook voor de parallel, Schadevergoeding art. 105 (Bolt) aant. 1.
27 Zie nader Schadevergoeding art. 107 (Bolt) aant. 12 e.v.
28 Dat brengt mee dat de opvatting van Giesen die er, als ik hem goed begrijp, op neerkomt dat bij "een waarschuwingsplicht ter voorkoming van vermogensschade" nimmer een "proportionele benadering" mogelijk zou zijn ((NTBR 2011/19) te stellig en te algemeen is. Ook op dit punt laten Lindenbergh en Pape zich m.i. terecht voorzichtiger uit (AA 2011 p. 724).
29 Deze benadering strookt met de door Hartkamp en Sieburgh uitgesproken wens tot terughoudendheid, met name ook ten aanzien van beroepsfouten van advocaten (6-II* (2008) nr 80 i.f.). Daarbij teken ik aan dat zij het arrest Fortis/[B] nog niet konden kennen.
30 Ik benadruk dat zulks onvermijdelijk kán zijn. Benoeming van een deskundige ligt voor de hand in situaties waarin valt aan te nemen dat deze iets nuttigs over de kans kan zeggen; vergelijk HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai rov. 3.13.
31 Zie onder meer HR 11 januari 2002, LJN AD8044, NJ 2003/256 HJS rov. 3.3.4 en HR 17 januari 1997, LJN ZC2247, NJ 1997/230, rov. 3.3.