Conclusie
Nr. 10/05557
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 16 december 2010 verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de grond dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld toen de verbalisanten de auto, waarin de verdachte zich bevond, staande hielden.
4.2. Het arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:(1)
"Op 18 juli 2006 is in de gemeente Dronten een inbraak gepleegd op [a-straat 1] te Dronten. Namens [A] deed [betrokkene 1] hiervan aangifte. De voordeur van het pand was opengebroken. Een aantal gereedschappen, waaronder van het merk Rodac, werd weggenomen. Het betrof twee slagmoersleutels, één kitspuit, één stiftslijper, twee torsiesleutels, één momentsleutel, één dopsleutelset, één ringsleutelset, één antivriesmeter en twee zuurwegers. Het inbraakalarm werd gemeld omstreeks 23.25 uur.
Omstreeks 23.40 uur is verdachte aangehouden op de Ganzenweg in de gemeente Zeewolde. De aanhouding vond plaats naar aanleiding van een melding die verbalisanten op 18 juli 2006 via de regionale meldkamer Flevoland kregen. Gemeld werd dat een inbraakalarm in een winkel van [A] in Dronten was afgegaan. Over de mobilofoon hoorden verbalisanten vervolgens dat het weekend daarvóór gepoogd was om in te breken in de winkel van [A]. Daarbij was toen een witte Peugeot gezien door getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Door [betrokkene 2] werd aangifte gedaan van deze poging tot inbraak bij [A] te Dronten, gepleegd in de nacht van 8 op 9 juli 2006.
Toen de verbalisanten, nadat het inbraakalarm op 18 juli 2006 was gemeld, een witte Peugeot zagen rijden die vanuit de richting van Dronten kwam, trokken zij het kenteken van die auto na. Daaruit bleek dat de auto op naam stond van [betrokkene 3], die antecedenten had. Na staandehouding en later aanhouding bleek dat verdachte de bijrijder was van deze witte Peugeot met kenteken [AA-00-BB] en dat [betrokkene 3] de bestuurder van het voertuig was.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld toen de verbalisanten de witte Peugeot, waarvan [betrokkene 3] en verdachte de inzittenden bleken te zijn, staande hielden. Dientengevolge zou het bewijs onrechtmatig zijn verkregen en dient dit op grond daarvan volgens de raadsman van het bewijs te worden uitgesloten. De raadsman heeft verzocht verdachte vrij te spreken van het primair en subsidiair tenlastegelegde. De advocaat-generaal heeft opgemerkt dat wel sprake is van voldoende verdenking om de witte Peugeot te doen stoppen en de inzittenden staande te houden.
Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat op grond van voornoemde omstandigheden wel degelijk een redelijk vermoeden van schuld aanwezig was, op grond waarvan de auto waarin [betrokkene 3] en verdachte bleken te rijden tot stoppen kon worden gebracht. Er was immers eerder sprake geweest van een poging tot inbraak bij hetzelfde bedrijf waarbij een witte Peugeot was gesignaleerd. Bovendien had de tenaamgestelde van de na de tweede melding door de verbalisanten gesignaleerde Peugeot, antecedenten in verschillende regio's. Deze omstandigheden rechtvaardigen het doen stoppen van de bewuste auto, waarvan verdachte en [betrokkene 3] de inzittenden bleken te zijn. Vervolgens zagen verbalisanten gereedschap van onder andere het merk Rodac in de niet afgedekte kofferbak van de Peugeot liggen, waarna [betrokkene 3] en verdachte werden aangehouden. Het primair door de raadsman gevoerde verweer wordt verworpen."
4.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de verbalisanten via hun mobilofoon een melding binnenkregen van een zojuist gepleegde inbraak bij een bedrijf te Dronten en dat zij te horen kregen dat een week eerder bij een poging tot inbraak bij hetzelfde bedrijf een witte Peugeot was gesignaleerd. Kort daarna zien zij uit de richting van Dronten een witte Peugeot komen, waarvan de tenaamgestelde antecedenten heeft in verschillende regio's. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat het hierbij ging om relevante antecedenten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op de verklaring die medeverdachte [betrokkene 3] bij de politie heeft afgelegd. Hij heeft daar namelijk verklaard dat hij in het verleden vaker is aangehouden voor "diefstalletjes en dergelijke" en dat hij ongeveer een jaar lang heeft vastgezeten "voor diefstallen bij elkaar".(2) Anders dan de steller van het middel betoogt, is het voorgaande mijns inziens voldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te leveren en was de staandehouding door de verbalisanten dan ook niet onrechtmatig. Ten overvloede merk ik op dat de vraag kan worden gesteld of eigenlijk wel sprake was van een staandehouding als bedoeld in art. 52 Sv Pro, nu de verbalisanten de auto hebben verzocht te stoppen en aan dit verzoek kennelijk vrijwillig is voldaan.
4.4. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte mede redengevend voor de bewezenverklaring heeft geacht dat het een feit van algemene bekendheid is "dat het in de nachtelijke uren doorgaans mogelijk is om harder te rijden dan de gemiddelde tijd die nodig is om van de ene naar de andere plaats te geraken".
5.2. Het arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:(3)
"Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat onvoldoende bewijs aanwezig is om verdachte te veroordelen ter zake van het medeplegen van het onder primair en subsidiair tenlastegelegde. De advocaat-generaal heeft vrijspraak gevorderd van het primair en subsidiair tenlastegelegde omdat - kort gezegd - onvoldoende blijkt van betrokkenheid van verdachte bij het primair en subsidiair tenlastegelegde.
Het hof heeft bij de beoordeling van het subsidiaire verweer tevens het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft op19 juli 2006 verklaard dat hij de nacht daarvoor in een witte Peugeot werd opgehaald door [betrokkene 3], die hij toen drie weken kende. Ze reden wat rond en bij een pompstation zou [betrokkene 3] vervolgens het gereedschap hebben gekocht van twee Marokkaanse mannen met wie hij een afspraak had. Toen verdachte en [betrokkene 3] daarna richting Almere reden, werden zij tot stoppen gedwongen door een politieauto. Door [betrokkene 3] is verklaard dat hij omstreeks 23.30 uur gereedschap heeft gekocht van twee Marokkaanse mannen, bij een benzinepomp in de buurt van een bedrijventerrein.
Onder de bijrijderstoel, waar verdachte zat toen hij met zijn medeverdachte werd staande gehouden, werd een breekijzer/spijkertrekker aangetroffen. Uit een print van Google maps van de routebeschrijving vanaf de [a-straat 1] te Dronten, de plaats van de inbraak, naar de Ganzenweg in Zeewolde, de plaats van de aanhouding, blijkt dat de afstand tussen deze twee plaatsen 26,9 kilometer bedraagt en dat de afstand gemiddeld genomen in ongeveer 23 minuten met de auto kan worden afgelegd.
Tussen de melding van de inbraak om 23.25 uur en het tijdstip van aanhouding om 23.40 uur zit een tijdsbestek van slechts vijftien minuten. De afstand tussen Dronten en de Ganzenweg te Zeewolde, van 26,9 kilometer, kan binnen een tijdsbestek van vijftien minuten worden afgelegd, wanneer met een snelheid van 107,6 kilometer per uur wordt gereden. Het is een feit van algemene bekendheid dat het in de nachtelijke uren doorgaans mogelijk is om harder te rijden dan de gemiddelde tijd die nodig is om van de ene naar de andere plaats te geraken. Onder de bijrijderstoel waar verdachte zat, is op een nachtelijk tijdstip en net na een melding van een inbraak te Dronten, een inbrekerswerktuig aangetroffen, terwijl in de kofferbak van de auto waarin verdachte en medeverdachte [betrokkene 3] zaten, gereedschap lag van het merk Rodac, zijnde exact het gereedschap dat even daarvoor was ontvreemd bij [A] te Dronten. Het gereedschap is door aangever herkend als het zijne. Gelet op de korte tijd die gelegen was tussen de melding van de inbraak en de aanhouding van [betrokkene 3] en verdachte in de witte Peugeot bijna 27 kilometer verder, acht het hof de verklaring van verdachte onaannemelijk. Dat zou namelijk betekenen dat in datzelfde tijdsbestek de twee onbekend gebleven Marokkaanse mannen na de inbraak bij [A] te Dronten het weggenomen gereedschap bij een pompstation aan [betrokkene 3] moeten hebben aangeboden, over de koop moeten hebben onderhandeld en het gereedschap in de auto van [betrokkene 3] moeten hebben gelegd. Daarbij is in aanmerking genomen dat van het bestaan van deze twee Marokkaanse mannen op geen enkele manier is gebleken in het dossier. Van een andere aannemelijke verklaring voor het bij de aanhouding van de verdachten in hun auto aangetroffen gestolen goed van [A] is niet gebleken. Gelet op al het voorgaande acht het hof bewezen dat verdachte zich op 18 juli 2006 samen met [betrokkene 3] schuldig heeft gemaakt aan het plegen van de inbraak bij [A] te Dronten."
5.3. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het misschien nog wel als een feit van algemene bekendheid valt aan te merken dat doorgaans op onze wegen sneller wordt gereden dan is toegestaan, maar dat de conclusie dat de Peugeot waarin de verdachte zich bevond sneller dan toegestaan heeft gereden niet door de bewijsmiddelen wordt gedragen. De bewezenverklaring is derhalve onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.
5.4. Bij de stukken bevindt zich de ter terechtzitting in hoger beroep besproken print van Google Maps van de routebeschrijving vanaf de plaats van de inbraak naar de plaats van de aanhouding. Uit deze routebeschrijving volgt dat het grootste gedeelte van de afstand tussen beide locaties kan worden overbrugd door het rijden op de N305, te weten 18,8 km van de totale afstand van 26,9 km. Mede in aanmerking genomen dat een N-weg zich doorgaans goed leent voor hoge snelheden en dat uit de bij de routebeschrijving gevoegde kaart niet volgt dat de N305 op het hier relevante gedeelte bijzonder bochtig is, acht ik 's Hofs overweging niet onbegrijpelijk. Het Hof was niet gehouden tot nadere motivering, nu op dit punt in hoger beroep geen verweer is gevoerd, terwijl de voorzitter dit feit van algemene bekendheid ter terechtzitting expliciet ter sprake heeft gebracht.(4) Anders dan in de toelichting wordt betoogd, heeft het Hof bovendien uit de tijd en afstand tussen de inbraak en de aanhouding kunnen afleiden dat de Peugeot waarin de verdachte zich bevond harder moet hebben gereden. Daarbij merk ik op dat door de verdediging juist werd aangevoerd dat in de 15 minuten tussen de inbraak en de aanhouding van de verdachten met de gestolen spullen, ook de verkoop van deze spullen heeft kunnen plaatsvinden, hetgeen impliceert dat er nog minder tijd zou zijn geweest voor het overbruggen van de afstand tussen de plaats van inbraak en aanhouding.
5.5. Het middel faalt.
6. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Ambtshalve merk ik het volgende op. De stukken van het geding houden in dat [A] zich in eerste aanleg als benadeelde partij in het onderhavige strafproces heeft gevoegd en dat zij door de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle-Lelystad bij vonnis van 10 augustus 2007 niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 1.393,18. Bij de stukken bevindt zich voorts een brief van 2 januari 2008, op 4 januari 2008 ingekomen bij het Ressortsparket Leeuwarden, inhoudende dat [A] haar vordering wenst te handhaven. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 13 februari 2008 de benadeelde partij wederom niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Het Hof heeft - na vernietiging in cassatie van voornoemd arrest(5) - in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"De vordering van de benadeelde partij [A]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.393,18. De benadeelde partij is bij het arrest van het hof van 13 februari 2008 niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De benadeelde partij heeft haar vordering niet gehandhaafd, zodat de vordering thans niet meer aan de orde is."
8. Bij de stukken bevindt zich het dubbel van een brief van 4 oktober 2010 van het Ressortsparket Arnhem aan de benadeelde partij, die - kort gezegd - inhoudt dat men middels bijgaande antwoordbrief graag wil vernemen of de benadeelde partij de vordering waarvoor zij zich in eerste instantie heeft gevoegd bij de Rechtbank, wenst te handhaven. De originele brief en de antwoordbrief bevinden zich niet in het dossier en zijn naar ik aanneem aan de benadeelde partij gestuurd. Bij de stukken bevindt zich geen retour gekomen ingevulde antwoordbrief. Het Hof heeft daaruit blijkens de hierboven weergegeven overwegingen afgeleid dat de benadeelde partij haar vordering niet handhaaft. Het Hof is klaarblijkelijk de opvatting toegedaan dat de benadeelde partij zich na de vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad opnieuw had dienen te voegen. De vraag is of dat terecht is.
9. Voor een bevestigende beantwoording van die vraag pleit dat het denkbaar is dat de benadeelde partij haar voeging na cassatie niet langer wenst te handhaven. Dat geldt in het bijzonder in een geval als het onderhavige, waarin de benadeelde partij door het Hof, voor terugwijzing door de Hoge Raad, niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering. Mogelijk heeft zij haar vordering al bij de civiele rechter aangebracht. Gelet op het tijdsverloop dat met een behandeling in drie instanties gepaard gaat, kan het voorts zo zijn dat de benadeelde partij niet langer met de zaak geconfronteerd wenst te worden. Het is dan uit een oogpunt van processuele helderheid aantrekkelijk om te eisen dat de benadeelde partij opnieuw duidelijk maakt of en in hoeverre zij haar vordering wenst te handhaven.
10. Hiertegen kan worden ingebracht dat een benadeelde partij in de regel zal wensen dat haar vordering alsnog zal worden toegewezen. Iets anders is dat zij, moedeloos geworden doordat zij al twee keer bot ving, haar geloof in justitie kan hebben verloren en daardoor geen nieuwe energie in een voeging wil steken. Dat wordt in de hand gewerkt door het feit dat een benadeelde partij in het algemeen niet goed kan inschatten wat haar kansen zijn. In het onderhavige geval werd de benadeelde partij telkens niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering omdat de Rechtbank en het Hof de verdachte van de primair tenlastegelegde inbraak (waarvan de schade het rechtstreekse gevolg was) vrijspraken. Kon de benadeelde partij begrijpen dat die vrijspraak na het succesvolle cassatieberoep van de verdachte op losse schroeven stond? De vraag is daarom of de benadeelde partij niet tegemoet gekomen moet worden. Dit past in de huidige tendens van versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces.
11. Uit HR 16 maart 2010, LJN BK6159 volgt dat indien de benadeelde partij zich vóór de cassatieprocedure niet in het hoger beroep heeft gevoegd, zij dit na vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad alsnog kan doen en dat het gerechtshof dan is gehouden op deze vordering te beslissen. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat de benadeelde partij die zich wel vóór de cassatieprocedure in het hoger beroep heeft gevoegd, dat na de beslissing van de Hoge Raad opnieuw moet doen. Andere jurisprudentie met betrekking tot deze kwestie heb ik niet gevonden.
12. Wellicht moeten systematische gezichtspunten hier de doorslag geven. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen om "op het bestaande hoger beroep" opnieuw te worden berecht en afgedaan. De vraag is wat onder dat bestaande beroep moet worden verstaan. Ik zou menen dat tot dat bestaande beroep ook gerekend moet worden een eventueel ingediende appelschriftuur. Als het hoger beroep door het OM is ingesteld, hoeft dat OM dus niet opnieuw (binnen een bepaalde termijn) een appelschriftuur in te dienen. Het is dus niet zo dat de zaak na terugwijzing of verwijzing door de Hoge Raad wordt teruggedraaid tot op het moment waarop het beroep werd ingesteld.(6) Wat over gedaan moet worden, is het werk van de rechter. De zaak moet opnieuw worden berecht. Tot die berechting behoort niet de voeging van de benadeelde partij. Die voeging bepaalt juist waartoe de berechting zich dient uit te strekken. Verdedigd kan worden dat hetzelfde geldt als de benadeelde partij zich eerst ter terechtzitting van het hof opnieuw heeft gevoegd. Die voeging vereist geen beslissing van het hof en maakt ook geen deel uit van de behandeling door het hof. Zij vult slechts de agenda van het hof aan. De behandeling van het bestaande hoger beroep dient zich ook tot die vordering uit te strekken.
13. Een vergelijking met de berechting in eerste aanleg is hier misschien dienstig. Als die berechting uitloopt op de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding wegens bijvoorbeeld een betekeningsgebrek, een einduitspraak, is de zaak geëindigd. Hoewel de zaak dan in zijn geheel over moet, wordt niet geëist dat de benadeelde partij zich opnieuw voegt. Art. 51g lid 1 Sv maakt de voeging al mogelijk als de officier van justitie meedeelt dat een vervolging zal worden ingesteld. Niet nodig is dus dat de dagvaarding al is uitgegaan en dat er al een aanhangige zaak is waarin de vordering kan worden gevoegd. Die voeging behoudt daardoor haar betekenis als de vervolging eindigt in een nietigverklaring van de dagvaarding en een nieuwe vervolging wordt begonnen. Consequent is dat dit ook geldt als de inleidende dagvaarding pas in hoger beroep of in cassatie nietig wordt verklaard. Welnu, als de voeging zelfs na een einduitspraak in stand blijft, waarom zou dat dan niet gelden na een verwijzings- of terugwijzingsbeslissing van de Hoge Raad, die geen einduitspraak is?
14. Ik kom tot de slotsom dat het Hof zich ten onrechte niet heeft uitgesproken over de vordering van de benadeelde partij. Dat moet leiden tot ambtshalve cassatie.
15. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarin niet is beslist over de vordering van de benadeelde partij, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof in zoverre, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Met uitzondering van hier niet overgenomen voetnoten.
2 Proces-verbaal van politie 2006048488-22, zaaksdossier p. 125.
3 Met uitzondering van hier niet overgenomen voetnoten.
4 Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2010: "De voorzitter merkt op dat voornoemde tijden de gemiddelde rijtijden zijn, op een gemiddeld moment van de dag, waarbij het een feit van algemene bekendheid is dat bijvoorbeeld 's nachts harder kan worden gereden."
5 HR 19 januari 2010, LJN BK4816, NJ 2010/72.
6 In HR 9 juni 1998, LJN ZD1192, NJ 1998/784 oordeelde de Hoge Raad weliswaar dat "op het bestaande hoger beroep" slechts betekent dat het indertijd ingestelde hoger beroep ook de grondslag vormt voor de behandeling bij het Hof waarnaar de Hoge Raad de zaak heeft verwezen, maar dit was in het kader van een geheel andere kwestie, te weten de vraag of de omstandigheid dat de verdachte bij de behandeling voor cassatie is bijgestaan door een gekozen raadsman zonder meer meebrengt dat de verdachte bij de behandeling na cassatie nog steeds werd bijgestaan door een (dezelfde) gekozen raadsman.