Conclusie
Nr. 10/04537 J
Mr. Vellinga
Zitting: 22 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. primair "Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels", 2. "Overtreding van artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994", 3. "Overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994" en 4. "Overtreding van artikel 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen jeugddetentie en tot ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 6 maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen verdovende middelen (cocaïne).
2. Namens verdachte hebben mr. J. Goudswaard en C.P. Wesselink- van Dijk, beiden advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden.
4. Namens de verdachte, op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, is cassatie ingesteld op 19 oktober 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 15 juli 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.
5. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 4.
6. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 4 bewezenverklaard dat:
"hij op 31 december 2009 te Didam, gemeente Montferland en/of in de gemeente Duiven en/of in de gemeente Zevenaar, als bestuurder van een voertuig (personenauto), daarmee heeft gereden op de weg, de Rijksweg A12 en/of de Doesburgseweg en/of de Tatelaarweg en/of de Tesma zonder bijzondere voorzichtigheid in acht te nemen en niet voortdurend die handelingen te verrichten die van hem, verdachte, werden vereist, immers heeft hij/is verdachte:
- op de Rijksweg A12 zonder noodzaak wisselend op de linkerrijstrook en op de rechterrijstrook gereden, en/of
- een voertuig rechts ingehaald en daarbij heeft hij, verdachte, gebruik gemaakt van de vluchtstrook, en/of
- op de kruising met de afrit van de A12 en de Doesburgseweg, rechtdoor gereden en/of de controle over het voertuig verloren en vervolgens over het fietspad van de Doesburgseweg verder gereden, en/of
- op de Tatelaarweg op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer gereden op een moment dat een tegemoetkomend voertuig dicht genaderd was en de bestuurder van dit voertuig uit moest wijken om een aanrijding te voorkomen, en/of
- met hoge snelheid over het voetpad van de Tesma gereden en vervolgens tegen een (zich op dit voetpad bevindende) lichtmast gebotst;
door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt en het verkeer op die weg werd gehinderd."
7. Uit het relaas van de verbalisant [verbalisant 1], dat door het Hof als bewijsmiddel 7 is gebezigd, kan weliswaar worden afgeleid dat de verdachte op de Tatelaarweg (meermalen) op de rijstrook bestemd voor het tegemoetkomend verkeer heeft gereden. Hieruit, noch uit de andere bewijsmiddelen, volgt evenwel dat de verdachte dit heeft gedaan op het moment dat een tegemoetkomend voertuig dicht genaderd was en de bestuurder van dat voertuig heeft moeten uitwijken om een aanrijding te voorkomen.
8. Het middel slaagt.
9. Het derde middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van feit 1 en klaagt dat de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] een feit of omstandigheid behelst die de getuige niet zelf heeft waargenomen of ondervonden.
10. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 31 december 2009 te Didam, gemeente Montferland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (personen)auto (merk Hyundai), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel."
11. Ter toelichting wijst het middel op de volgende passage uit de verklaring van [betrokkene 2], die door het Hof als bewijsmiddel 1 is gebezigd:
"Toen ik dat zag, dacht ik onmiddellijk aan iemand die ook op het besloten feest was geweest en die ik wel in staat zag zoiets te doen. Ik bedoel de mij bekende [verdachte]. [Verdachte] was samen met zijn ouders op het feest. Ik heb gezien dat [verdachte] op donderdag 31 december omstreeks 22.00 uur bij het feest binnenkwam. [Verdachte] kent ons, heeft gezien welke jas ik droeg en weet dat wij die auto hebben."
12. Het door het middel genoemde onderdeel van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] bevat voor zover deze inhoudt dat verdachte als dader moet worden aangemerkt inderdaad een ontoelaatbare mening of gevolgtrekking. Gelet op het bepaalde in art. 342 lid 1 Sv Pro kan deze verklaring in zoverre niet voor het bewijs worden gebezigd.
13. Het middel slaagt.
14. Het vierde middel klaagt dat het Hof zijn beslissing ten aanzien van de duur van de opgelegde werkstraf ontoereikend heeft gemotiveerd.
15. De strafmotivering in het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Gelet op de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf passend en geboden.
Het hof is van oordeel dat de door de advocaat-generaal gevorderde taakstraf onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten. Verdachte heeft nadat hij een personenauto had gestolen, met deze personenauto onder invloed van alcoholhoudende drank gereden en heeft tijdens zijn rit de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten begaan. Verdachte heeft dusdoende de verkeersveiligheid ernstig in gevaar gebracht. Het hof heeft zich voor het bepalen van de duur van de op te leggen werkstraf gebaseerd op de voor de bewezenverklaarde feiten geldende oriëntatiepunten betreffende de straftoemeting voor minderjarigen.
Het hof ziet in het bij verdachte vastgestelde ademalcoholgehalte tevens aanleiding aan verdachte een ontzegging van de rijbevoegdheid op te leggen. Nu deze bijkomende straf in eerste aanleg niet is opgelegd en een ontzegging bij de behandeling in hoger beroep niet aan de orde is geweest, zal het hof aan verdachte een geheel voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, waaronder ook begrepen de bromfiets, van na te melden duur aan verdachte opleggen."
16. Blijkens zijn strafmotivering heeft het Hof zich bij het bepalen van de duur van de werkstraf gebaseerd op de "oriëntatiepunten betreffende de straftoemeting voor minderjarigen". Het middel klaagt erover dat deze oriëntatiepunten niet bekend zijn en dat dus niet is na te gaan wat deze inhouden ten aanzien van de straftoemeting. De oriëntatiepunten waaraan het Hof refereert heb ik niet kunnen achterhalen. De genoemde oriëntatiepunten zijn - voor zover ik heb kunnen nagaan - niet gepubliceerd en zijn ook niet bij de stukken gevoegd die de griffier van het Hof op de voet van het bepaalde in art. 434 lid 1 Sv Pro aan de griffier van de Hoge Raad heeft gezonden. Oriëntatiepunten straftoemeting voor minderjarigen afkomstig van het Landelijk Overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) zijn mij niet bekend. Evenmin is gebleken, ook niet na contact met het desbetreffende Hof, van het bestaan van ressortelijke indicatiepunten op dit punt. Het moet daarom niet voor onmogelijk worden gehouden dat het opnemen van de zin over de oriëntatiepunten berust op een vergissing van het Hof.
17. De vraag is of gebrek aan inzicht in de inhoud van de onderhavige oriëntatiepunten dan wel een mogelijke misslag als vorenbedoeld tot cassatie moet leiden. Oriëntatiepunten straftoemeting plegen niet afkomstig te zijn van een orgaan dat de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte bij de straftoemeting en vormen daarom geen recht in de zin van art. 79 RO Pro.(1) Dat neemt niet weg dat indien een rechter dergelijke oriëntatiepunten tot uitgangspunt neemt bij de strafoplegging, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat en waarom deze op het te berechten geval niet van toepassing zijn dan wel waarom daarvan moet worden afgeweken, weerlegging behoeft wanneer het niet wordt gevolgd.(2) Zonder betekenis voor de bepaling van de straf zijn deze dus niet, met name niet wanneer een rechter, zoals hem vrijstaat doch waartoe hij niet verplicht is(3), deze oriëntatiepunten bij de straftoemeting tot uitgangspunt neemt. De reden daarvoor kan zijn dat oriëntatiepunten, zoals door het LOVS vastgesteld, een beeld geven van de straffen die in een aantal beschreven standaardgevallen plegen te worden opgelegd.
18. Hetgeen het Hof afgezien van de verwijzing naar de oriëntatiepunten met betrekking tot aard en hoogte van de op te leggen straf overweegt vormt een toereikende motivering van de opgelegde taakstraf. Nu de verwijzing naar de oriëntatiepunten in het onderhavige geval, waarin noch door het openbaar ministerie noch door de verdediging is gerefereerd aan oriëntatiepunten, gelet op de aard van die oriëntatiepunten niet meer betekenis kan worden toegekend dan dat het Hof zich bij de bepaling van de hoogte van de straf heeft laten leiden door hetgeen doorgaans voor feiten als de onderhavige pleegt te worden opgelegd, meen ik dat onbekendheid van die oriëntatiepunten niet tot cassatie behoeft te leiden. Dat laatste geldt ook voor het geval de verwijzing naar oriëntatiepunten op een vergissing berust. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet vormt hetgeen overigens ter motivering van de opgelegde straf is overwogen een toereikende motivering van de opgelegde taakstraf.
19. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
20. Het vijfde middel klaagt dat het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK) en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, nu het Hof de verdachte een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid heeft opgelegd terwijl deze bijkomende straf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest.
21. Volgens de toelichting op het middel vloeit uit art. 12 en Pro 40 van het Verdrag inzake de rechten van het kind(4) een zelfstandige verplichting voor de strafrechter voort ervoor zorg te dragen dat een minderjarige op de hoogte is van mogelijk op te leggen sancties.
22. Art. 12 IVRK Pro luidt:
"1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.
2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht."
23. Art. 40 IVRK Pro luidt, voor zover hier van belang:
"1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving.
2. Hiertoe, en met inachtneming van de desbetreffende bepalingen van internationale akten, waarborgen de Staten die partij zijn met name dat:
a. geen enkel kind wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit op grond van enig handelen of nalaten dat niet volgens het nationale of internationale recht verboden was op het tijdstip van het handelen of nalaten;
b. ieder kind dat wordt verdacht van of vervolgd wegens het begaan van een strafbaar feit, ten minste de volgende garanties heeft:
(i) dat het voor onschuldig wordt gehouden tot zijn of haar schuld volgens de wet is bewezen;
(ii) dat het onverwijld en rechtstreeks in kennis wordt gesteld van de tegen hem of haar ingebrachte beschuldigingen, indien van toepassing door tussenkomst van zijn of haar ouders of wettige voogd, en dat het juridische of andere passende bijstand krijgt in de voorbereiding en het voeren van zijn of haar verdediging;
(iii) dat de aangelegenheid zonder vertraging wordt beslist door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie in een eerlijke behandeling overeenkomstig de wet, in aanwezigheid van een rechtskundige of anderszins deskundige raadsman of -vrouw, en, tenzij dit wordt geacht niet in het belang van het kind te zijn, met name gezien zijn of haar leeftijd of omstandigheden, in aanwezigheid van zijn of haar ouders of wettige voogden;
(iv) dat het er niet toe wordt gedwongen een getuigenis af te leggen of schuld te bekennen; dat het getuigen à charge kan ondervragen of doen ondervragen en dat het de deelneming en ondervraging van getuigen à decharge op gelijke voorwaarden kan doen geschieden;
(v) indien het schuldig wordt geacht aan het begaan van een strafbaar feit, dat dit oordeel en iedere maatregel die dientengevolge wordt opgelegd, opnieuw wordt beoordeeld door een hogere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie overeenkomstig de wet;
(vi) dat het kind kosteloze bijstand krijgt van een tolk indien het de gebruikte taal niet verstaat of spreekt;
(vii) dat zijn of haar privéleven volledig wordt geëerbiedigd tijdens alle stadia van het proces."
(...)
24. De voornoemde artikelen uit het IVRK zijn nader uitgewerkt in het General Comment No. 10 van het VN-Comité voor de rechten van het kind, voor zover inhoudende:(5)
"The right to be heard (art. 12)
43. Article 12 (2) of CRC requires that a child be provided with the opportunity to be heard in any judicial or administrative proceedings affecting the child, either directly or through a representative or an appropriate body in a manner consistent with the procedural rules of national law.
44. It is obvious that for a child alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law, the right to be heard is fundamental for a fair trial. It is equally obvious that the child has the right to be heard directly and not only through a representative or an appropriate body if it is in her/his best interests. This right must be fully observed at all stages of the process, starting with pretrial stage when the child has the right to remain silent, as well as the right to be heard by the police, the prosecutor and the investigating judge. But it also applies to the stages of adjudication and of implementation of the imposed measures. In other words, the child must be given the opportunity to express his/her views freely, and those views should be given due weight in accordance with the age and maturity of the child (art. 12 (1)), throughout the juvenile justice process. This means that the child, in order to effectively participate in the proceedings, must be informed not only of the charges (see paragraphs 47-48 below), but also of the juvenile justice process as such and of the possible measures.
45. The child should be given the opportunity to express his/her views concerning the (alternative) measures that may be imposed, and the specific wishes or preferences he/she may have in this regard should be given due weight. Alleging that the child is criminally responsible implies that he/she should be competent and able to effectively participate in the decisions regarding the most appropriate response to allegations of his/her infringement of the penal law (see paragraph 46 below). It goes without saying that the judges involved are responsible for taking the decisions. But to treat the child as a passive object does not recognize his/her rights nor does it contribute to an effective response to his/her behaviour. This also applies to the implementation of the measure(s) imposed. Research shows that an active engagement of the child in this implementation will, in most cases, contribute to a positive result.
The right to effective participation in the proceedings (art 40 (2) (b) (iv))
46. A fair trial requires that the child alleged as or accused of having infringed the penal law be able to effectively participate in the trial, and therefore needs to comprehend the charges, and possible consequences and penalties, in order to direct the legal representative, to challenge witnesses, to provide an account of events, and to make appropriate decisions about evidence, testimony and the measure(s) to be imposed. Article 14 of the Beijing Rules provides that the proceedings should be conducted in an atmosphere of understanding to allow the child to participate and to express himself/herself freely. Taking into account the child's age and maturity may also require modified courtroom procedures and practices."
25. Uit het voorgaande kan het recht van iedere minderjarige om actief en effectief te participeren in de strafrechtelijke procedure worden afgeleid. Naast het recht op een eerlijk proces - op dezelfde wijze als we dat bij het volwassenen strafproces kennen - hebben minderjarige verdachten op grond van art. 40 IVRK Pro recht op specifieke bejegening als onderdeel van een apart jeugdstrafrecht.(6) Art. 12 lid 2 IVRK Pro ('right to be heard') bepaalt dat een jeugdige de gelegenheid moet krijgen om gehoord te worden in juridische procedures die hem of haar aangaan. Dit houdt, blijkens het hierboven weergegeven General Comment, onder meer in dat de jeugdige dient te worden geïnformeerd over de inhoud en de gevolgen van de op te leggen straffen of maatregelen, zodat hij zich daarover ten processe kan uitlaten.(7)
26. De oplegging - in afwijking van het vonnis van de Rechtbank alsmede de eis van het openbaar ministerie - van de voorwaardelijke rijontzegging staat met het voorgaande op gespannen voet. Deze is, zoals het Hof vaststelt, immers noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde geweest.
27. De vraag is evenwel of aan deze misslag van het Hof in cassatie consequenties moeten worden verbonden. Ik meen van niet. Daarbij neem ik in aanmerking dat het Hof, dat zich blijkens zijn strafmotivering ervan bewust is geweest dat de ontzegging op geen enkel moment aan de orde is geweest, de rijontzegging geheel voorwaardelijk heeft opgelegd, dat de verdachte werd bijgestaan door een raadsman, die hem over de mogelijk op te leggen straffen zal hebben ingelicht, en dat aan deze straf voor verdachte geen andere voorwaarden zijn verbonden dan die waarnaar in het algemeen iedere burger zich zal moeten gedragen, namelijk dat hij zich niet (opnieuw) schuldig maakt aan het plegen van een strafbaar feit. Al met al kan niet worden gezegd dat de verdachte door het niet aan de orde stellen van de opgelegde rijontzegging zodanig in zijn rechtens beschermde belangen is geschaad dat dit dient te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.
28. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 3 december 2002, LJN AE8838, NJ 2003, 570.
2 HR 29 maart 2012, LJN BP2745, NJ 2011, 410, m.nt. M.J. Borgers onder NJ 2011, 411.
3 Vgl. HR 23 maart 2010, LJN BK9252, NJ 2010, 393, rov. 2.5.
4 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170, in werking getreden 2 september 1990.
5 Children's rights in juvenile justice, UN Doc, CRC/C/GC/10, 25 april 2007. Zie in dit verband tevens General Comment No. 12, The right of the child to be heard, UN Doc, CRC/C/GC/12, 20 juli 2009.
6 T. Liefaard, S.E. Rap en I. Weijers, 'De positie van de jeugdige verdachte in het strafproces', Strafblad 2010, p. 284.
7 Vgl. T. Liefaard e.a., a.w., p. 287.