Conclusie
Nr. 10/03036
Mr. Hofstee
Zitting: 22 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 26 maart 2010 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
2. De plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Arnhem en Leeuwarden heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de Nederlandse overheid zijn verplichting een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren niet heeft nageleefd, althans dat het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel is in het belang van de rechtseenheid ter beoordeling aan Uw Raad voorgelegd, omdat in de rechtspraktijk in zaken als de onderhavige uiteenlopend wordt beslist door de feitenrechters.(1)
4. Het Hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Feiten
Verdachte is op 12 maart 2008 door de politierechter veroordeeld ter zake van het plegen van openlijk geweld.(2) Verdachte heeft tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld. In verband met de verhindering van de raadsman op 18 januari 2010 heeft het hof het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst tot de terechtzitting van 12 maart 2010. Op 9 maart 2010 ontving het hof van de raadsman van de verdachte een brief waarin onder meer het volgende stond:
'Hierdoor deel ik u mee dat mijn cliënt [verdachte] op 30 oktober 2010 in vreemdelingenbewaring is gesteld, nadat hij op verdenking van overtreding van artikel 197 Sr Pro was aangehouden. (...)
Vorige week vrijdag 5 maart 2010 blijkt cliënt te zijn uitgezet naar Congo (Kinshasa). Zijn verblijfplaats aldaar is niet bekend. Sedertdien is niets meer van hem vernomen, ook niet door zijn in Nederland wonende familie. (...)
Cliënt wenst de behandeling van zijn zaak in hoger beroep persoonlijk bij te wonen, hetgeen nu niet langer tot de mogelijkheden behoort. Ook ben ik niet in staat de zaak inhoudelijk met cliënt voor te bereiden. Hieraan doet niet af dat cliënt mij zekerheidshalve bepaaldelijk heeft gevolmachtigd om hem ter terechtzitting, te vertegenwoordigen.'
Tijdens de zitting van 12 maart 2010 heeft de advocaat-generaal bevestigd dat de verdachte op 5 maart 2010 is uitgezet. De uitzetting heeft ook hem verrast. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de IND had beter gekund. Een schorsing van het onderzoek ter zitting in verband met het regelen van een laissez passer heeft volgens de advocaat-generaal weinig zin, omdat er geen adres van de verdachte bekend is.
De raadsman heeft ter zitting medegedeeld dat er van de zijde van de verdediging geen verzet is gedaan tegen de uitzetting. Toen de raadsman op de hoogte werd gesteld van de uitzetting zat de verdachte al in het vliegtuig. De uitzetting heeft iedereen overrompeld.
Standpunten openbaar ministerie en de verdediging
Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro en de Vreemdelingencirculaire.
De advocaat-generaal vindt dat een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, niet aan de orde is, nu het gaat om de behandeling in hoger beroep, verdachte hoger beroep heeft ingesteld en de dagvaarding om ter zitting te verschijnen hem in persoon is uitgereikt. Verdachte had ter voorkoming van zijn juridische uitzetting moeten aangeven gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht.
Juridisch kader
Ingevolge onder meer het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro heeft een verdachte het recht om ter zitting aanwezig te zijn. Dit recht geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor de procedure in hoger beroep. Van dit recht kan een verdachte afstand doen.
Artikel 6.2 van de Vreemdelingencirculaire bepaalt dat een vreemdeling niet wordt uitgezet als tegen hem een strafvervolging loopt, tenzij het Openbaar Ministerie tegen uitzetting geen bezwaar heeft.
Oordeel hof
Vaststaat dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn aanwezigheidsrecht op 12 maart 2010 te realiseren ten gevolge van de omstandigheid dat hij op 5 maart 2010 is uitgezet. Gelet op de brief van de raadsman gaat het hof er verder van uit dat de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.
Uit hetgeen door de advocaat-generaal is opgemerkt tijdens de zitting van 12 maart 2010 leidt het hof af dat de verdachte is uitgezet zonder dat was gebleken dat er van de zijde van het openbaar ministerie geen bezwaar tegen uitzetting bestond.
De overheid is verplicht een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. De Nederlandse overheid heeft die verplichting niet nageleefd door de verdachte uit te zetten alvorens in zijn strafzaak onherroepelijk uitspraak was gedaan.
Het is het hof niet gebleken dat verdachte ten aanzien van het realiseren van zijn aanwezigheidsrecht zich zodanig weinig heeft ingespannen dat voortzetting van de behandeling van zijn strafzaak zonder schending van artikel 6 EVRM Pro mogelijk is.
Het hof is daarbij verder van oordeel dat de inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte onvoldoende gecompenseerd kan worden door de omstandigheid dat de verdachte een raadsman heeft die door hem is gemachtigd. Het optreden van een gemachtigde raadsman biedt onvoldoende compensatie, onder meer omdat de verdachte - zoals uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg blijkt - de feiten betwist en de raadsman geen gelegenheid heeft om nog met verdachte te overleggen.
Gelet op de opmerking van de advocaat-generaal dat schorsing van het onderzoek voor het regelen van een laissez passer weinig zin heeft, omdat geen adres van de verdachte bekend is, is het hof van oordeel dat er op aanvaardbare termijn geen mogelijkheden zijn voor de verdachte om alsnog zijn aanwezigheidsrecht te realiseren.
Gelet op het belang van het aanwezigheidsrecht van de verdachte ook tijdens de behandeling in hoger beroep en gelet op de omstandigheden dat
- de inbreuk op het aanwezigheidsrecht veroorzaakt is doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd;
- verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en niet is gebleken dat de verdachte zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren;
- de inbreuk op het aanwezigheidsrecht niet kan worden gecompenseerd door het optreden van een gemachtigde raadsman;
- niet de verwachting bestaat dat door schorsing van het onderzoek ter zitting de verdachte op aanvaardbare termijn wel zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen,
is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard dient te worden.
Het hof merkt op dat als de situatie ontstaat waarin de verdachte zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen, het openbaar ministerie ervoor kan kiezen verdachte opnieuw te vervolgen."
5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 maart 2010 blijkt - samengevat - het navolgende. Naar mededeling van de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft de verdachte hoger beroep ingesteld en is hem de dagvaarding in hoger beroep in persoon uitgereikt en betekend. De verdachte is volgens de raadsman zijns ondanks niet op de terechtzitting kunnen verschijnen, alwaar hij in persoon aanwezig had willen zijn om zijn zaak te bepleiten, omdat hij op 5 maart 2010 naar Congo werd uitgezet. Het bericht van uitzetting heeft niet alleen de raadsman van de verdachte maar ook het Openbaar Ministerie verrast. Niet juist is volgens de Advocaat-Generaal dat het Openbaar Ministerie nooit bezwaren maakt tegen een uitzetting. Niettemin is de verdachte uitgezet, mogelijk door een gebrekkige communicatie tussen het Openbaar Ministerie en de IND. Sinds de uitzetting heeft de raadsman geen contact meer met de verdachte gehad en is het de vraag of de verdachte in Congo is te traceren. Hoewel de raadsman uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd is de verdediging te voeren, acht de raadsman zichzelf niet in staat om de verdachte naar behoren te verdedigen.
6. De vraag die thans in cassatie ter beantwoording voorligt, is of in het onderhavige geval onder de werking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte en de daarop rustende verdedigingsrechten de onverwachte uitzetting van de verdachte door de IND voor rekening van het Openbaar Ministerie dient te komen in die zin dat tengevolge van die uitzetting het Openbaar Ministerie op straffe van niet-ontvankelijkheid zijn vervolgingsrecht met betrekking tot de verdachte heeft 'verspeeld'.
7. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Naar zijn oordeel heeft gelet op een viertal, door hem opgesomde omstandigheden de Nederlandse overheid zijn verplichting de verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens de strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren niet nageleefd door de verdachte uit te zetten alvorens in zijn strafzaak onherroepelijk uitspraak was gedaan. Eerder al verklaarde het Hof Arnhem 17 december 2003, LJN AO3063 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn ontnemingsvordering wegens schending van art. 6, derde lid aanhef en onder b en c, EVRM, omdat op geen enkele wijze was gebleken dat de veroordeelde niet aanwezig had willen zijn bij de behandeling van haar hoger beroep, terwijl door aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen feiten en omstandigheden de mogelijkheid was ontnomen aan de veroordeelde om ter terechtzitting aanwezig te zijn en aan haar raadsman om in overleg met haar de verdediging (behoorlijk) voor te bereiden.
8. Er zijn echter ook uitspraken van feitenrechters die daar diametraal tegenover staan. Hun rechtspraak gaat uit van een andere invalshoek en laat het volgende beeld zien. Naar het oordeel van Hof Leeuwarden 22 december 2006, LJN BC7979 kon de omstandigheid dat de verdachte geen aanhoudingsverzoek had gedaan en geen gebruik had gemaakt van de voor hem openstaande mogelijkheid om op grond van het Vreemdelingenrecht een tijdelijke ontheffing te verkrijgen teneinde de terechtzitting in persoon bij te wonen, niet voor rekening van het Openbaar Ministerie komen, zodat het Openbaar Ministerie in eerste aanleg onterecht niet-ontvankelijk was verklaard in de strafvervolging. Volgens Hof 's-Gravenhage 18 december 2008, LJN BH6382 moest de verdachte geacht worden voldoende mogelijkheden te hebben gehad om zich, al dan niet in samenspraak met haar raadsman, voor te bereiden op de ophanden zijnde terechtzitting, en had zij minst genomen, wetende dat haar uitzetting werd voorbereid, desgewenst kunnen aangeven er prijs op te stellen in persoon bij de terechtzitting aanwezig te zijn. Daarbij kwam dat zij haar raadsman had kunnen machtigen namens haar ter terechtzitting de verdediging te voeren. Van beide mogelijkheden had zij evenwel geen gebruik gemaakt. Nu niet was gebleken dat het Openbaar Ministerie in strijd met de beginselen van een goede procesorde en het bepaalde in art. 6 EVRM Pro had gehandeld, werd het ontvankelijk in zijn vervolging verklaard. In dezelfde lijn komt het Hof Amsterdam 8 augustus 2011, LJN BR4815 tot overwegingen die ik hier wat uitgebreid weergeef. Het bepaalde in art. 6.2 van de Vreemdelingencirculaire brengt, aldus het Amsterdamse Hof, niet mee dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard reeds omdat de verdachte is uitgezet terwijl omtrent de strafvervolging nog niet onherroepelijk is beslist. Daarbij speelt een rol dat het recht van een verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht niet absoluut is; het moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Het antwoord op de vraag of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging is dan ook afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het Amsterdamse Hof acht daarbij onder meer de navolgende feiten en omstandigheden van belang: de appeldagvaarding is de verdachte in persoon betekend; de verdachte wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard en diende met uitzetting rekening te houden; niet is gebleken dat de verdachte voor of na zijn uitzetting, op welke wijze dan ook - noch persoonlijk, noch via zijn raadsman - aan het Openbaar Ministerie of de autoriteiten kenbaar heeft gemaakt dat hij bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig wenste te zijn, terwijl hij daartoe wel gelegenheid en tijd moet hebben gehad; de verdachte heeft geen bekend adres in het buitenland en zo'n adres is door hem ook niet opgegeven. Ook na zijn uitzetting heeft de verdachte zich kennelijk niet verstaan met zijn raadsman en evenmin is gesteld of gebleken dat de verdachte een poging heeft gedaan een ambassade of andere autoriteiten te benaderen voor medewerking aan toelating tot Nederland teneinde zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn strafzaak alsnog te realiseren. Gelet op het voorgaande had dit volgens het Amsterdamse Hof wel op de weg van de verdachte gelegen. Het Amsterdamse Hof oordeelt op grond van het voorgaande dat het er voor mag worden gehouden dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan, zodat het verweer strekkend tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wordt verworpen.
9. Evenals het Arnhemse Hof beschouwt het Hof in de onderhavige zaak de kwestie vanuit het kennelijke perspectief dat het Openbaar Ministerie een actieve zorgplicht heeft met betrekking tot de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte (of de veroordeelde), zolang aannemelijk is dat deze geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Daartegenover bevindt zich de rechtspraak die het initiatief bij de verdachte legt en uit een passieve proceshouding zijnerzijds afleidt dat afstand is gedaan van het aanwezigheidsrecht (tenzij van een onjuiste betekening van dagvaarding of oproeping blijkt).
10. Wat het aanwezigheidsrecht betreft, geldt als uitgangspunt dat het de verdachte vrijstaat om zelf te bepalen op welke wijze hij de verdediging in zijn strafzaak wenst te voeren. Hij is niet verplicht ter terechtzitting te verschijnen. De verdachte kan afstand doen van zijn aanwezigheidsrecht, zij het dat naar vaste rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad deze keuze ondubbelzinnig moet blijken.(3) Doet de verdachte geen afstand, dan heeft hij er recht op in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(4) Daaruit vloeit voort dat hem zijn aanwezigheid op de terechtzitting niet kan worden ontzegd.(5) De verdachte die verhinderd is op de terechtzitting te verschijnen, maar wel persoonlijk zijn verdediging wil voeren, kan een tot de rechter gericht verzoek tot uitstel van de behandeling van zijn zaak doen. Het aanwezigheidsrecht geldt echter niet absoluut.(6) Daarom is niet gezegd dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen. Wel is de rechter verplicht op dat verzoek een beslissing te nemen (art. 278, derde lid, Sv). Aan deze beslissing gaat een belangenafweging vooraf. Zo kan het aanwezigheidsrecht opzij worden gezet door het algemeen belang, nader geconcretiseerd in het belang van een behoorlijke en zelfs goede organisatie van de strafrechtspleging bij een goede en voortvarende afhandeling van zaken.(7) In deze belangenafweging zal naar mijn inzicht niet kunnen worden betrokken de strafvorderlijke mogelijkheid die openstaat voor de verdachte, die zelf verhinderd is op de terechtzitting te verschijnen, om zich op de voet van art. 279, eerste lid, Sv te laten verdedigen door een door hem daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman. In de woorden van Corstens zou dat bij verhindering een impliciete plicht tot machtiging betekenen en een ongewenste inperking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte vormen.(8) Ook HR 21 april 2009, LJN BH5171, NJ 2009/323 lijkt deze, de absentie van de verdachte 'compenserende' mogelijkheid bij de belangenafweging buiten beschouwing te willen laten.
11. De strafvorderlijke overheid behoort de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte te waarborgen. Daarbij wordt van de overheid zelfs op enig moment een actieve opstelling verlangd. Dat komt tot uiting in de oproepingsfunctie van de dagvaarding. Als representant van de overheid dient het Openbaar Ministerie, dat het vervolgingsmonopolie in handen heeft, de verdachte door middel van de dagvaarding op de hoogte te stellen van dag, tijdstip en plaats van de terechtzitting. De vraag is of de zelfstandige activiteiten van het Openbaar Ministerie hiermee ophouden. Of dient het Openbaar Ministerie ook zonder dat de verdachte daarom vraagt het initiatief te nemen om uitzetting van deze verdachte, wiens zaak nog moet worden berecht, te voorkomen dan wel een 'laissez passer' of ontheffing als bedoeld in de Vreemdelingencirculaire te verzorgen? Op deze vraag zal ik verderop onder 15 terugkomen. Hier merk ik nog op dat het Openbaar Ministerie zich uiteraard ook van bepaald gedrag zal moeten onthouden: het mag omringd door beginselen van behoorlijk procesrecht vanzelfsprekend de verdachte niet doelbewust belemmeren in de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht.
12. De waarborgplicht die de overheid in zoverre heeft, ontslaat de verdachte niet van de verantwoordelijkheid die hij zelf voor de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht draagt. De hiernavolgende twee voorbeelden kunnen dit verduidelijken.
13. Het eerste voorbeeld ziet op het geval dat de verdachte om een bepaalde reden niet in de gelegenheid is op de terechtzitting te verschijnen, maar toch gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. Alsdan zal hij zelf of bij monde van zijn raadsman om aanhouding van de behandeling van zijn strafzaak moeten verzoeken, welk verzoek de rechter aan de hand van de hierboven onder 10 vermelde belangenafweging zal beoordelen. Staat vast of kan redelijkerwijs worden aangenomen, dat door schorsing van het onderzoek ter terechtzitting niet de verwachting bestaat dat de verdachte op aanvaardbare termijn zijn aanwezigheidsrecht kan effecturen, dan kan dit een omstandigheid zijn om het verzoek tot aanhouding af te wijzen indien het belang van een behoorlijke strafrechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, zwaarder dan het aanwezigheidsrecht weegt. Daartoe mag ook weer niet te snel worden geconcludeerd. Zo overwoog HR 8 februari 2005, LJN AR8428, NJ 2005/229 ten aanzien van een in Duitsland gedetineerde verdachte dat het Hof op niet begrijpelijke wijze het aanwezigheidsrecht ondergeschikt had gemaakt aan het belang van een behoorlijke rechtspleging (dat wil zeggen afdoening binnen een redelijke termijn), waarbij in aanmerking werd genomen dat het Hof niets had vastgesteld "over de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee zou zijn gemoeid, terwijl bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting een verleend uitstel van de behandeling in beginsel voor rekening van de verdachte zal komen". Hieraan deed niet af dat de raadsman op de terechtzitting uitdrukkelijk gemachtigd was door de verdachte om de verdediging te voeren.(9)
14. Het tweede voorbeeld betreft de verdachte die hoger beroep heeft ingesteld en tevens berechting op tegenspraak wenst. Van deze verdachte kan volgens HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 (rov. 3.33) m.nt. Schalken redelijkerwijs worden verwacht dat hij met het oog op de juiste betekening van gerechtelijke stukken, zoals de dagvaarding en oproeping, de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te zorgen dat deze stukken hem bereiken. De verdachte behoort kortom een wijziging in zijn feitelijke woon- of verblijfplaats aan de justitiële autoriteiten door te geven, ook als het om een nieuw buitenlands adres gaat. Verder zal de verdachte zich bereikbaar dienen te houden voor zijn raadsman, opdat mededelingen omtrent het tijdstip van de behandeling van de strafzaak hem door tussenkomst van de raadsman kunnen bereiken.
15. Beide voorbeelden laten zien dat ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht, de verdachte vooral ook zelf in actie dient te komen. Hij zal er blijk van moeten geven van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te willen maken. Dat dit initiatief exclusief bij de verdachte ligt, vloeit voort uit het meergenoemde uitgangspunt dat als mogelijkheid meebrengt dat de verdachte er voor kiest op de terechtzitting juist niet aanwezig te willen zijn. Dat kan in zoveel woorden door hem kenbaar zijn gemaakt, maar ook uit de volgende omstandigheden worden afgeleid: de verdachte heeft zelf hoger beroep ingesteld, de appeldagvaarding is in persoon aan de verdachte betekend, de raadsman op de terechtzitting is uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd om de verdediging namens hem te voeren en er is geen verzoek tot aanhouding gedaan. Dan mag het ervoor worden gehouden dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan. Het is dus de verdachte zelf - en in beginsel niemand anders(10) - die bepaalt of hij op de terechtzitting wel of niet aanwezig zal zijn. Als ik deze lijn doortrek naar gevallen als het onderhavige lijkt mij de stelling verdedigbaar dat het tevens op de weg van de verdachte ligt om na ongewenstverklaring (i) ter voorkoming van zijn uitzetting aan de betrokken autoriteiten kenbaar te maken dat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht dan wel (ii) na uitzetting een zogenoemde 'laissez passer' aan het Openbaar Ministerie te verzoeken ten einde zijn aanwezigheidsrecht te realiseren.(11) Ook daartoe dient naar mijn mening de verdachte zelf het initiatief te nemen. Het aanwezigheidsrecht van de verdachte strekt niet zover dat er een verplichting voor de overheid bestaat om bijvoorbeeld de tot ongewenst vreemdeling verklaarde verdachte een ontheffing te verlenen, ook zonder dat deze daarom verzoekt. Een dergelijke ongevraagde bemoeienis van de overheid zou immers op gespannen voet staan met de keuze van de verdachte om van verschijning op de terechtzitting af te zien. Dat betekent dat pas als de verdachte daartoe zelf het initiatief heeft genomen en derhalve kenbaar heeft gemaakt in persoon bij zijn berechting aanwezig te willen zijn, de betrokken autoriteiten, waaronder het Openbaar Ministerie in voorkomende gevallen begrepen, in beweging moeten komen.
16. Voor deze visie meen ik stevige steun te kunnen vinden in HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90(12) en de daaraan voorafgaande conclusie van de toenmalige AG Fokkens, en in HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241. Ik citeer eerst uit de conclusie van Fokkens:
"(...)
In casu is er door de raadsman in eerste aanleg wel aangevoerd dat zijn cliënt ter zitting aanwezig wilde zijn, maar om aanhouding van de behandeling, opdat verdachte met medewerking van het openbaar ministerie alsnog in de gelegenheid zou zijn de zitting bij te wonen, is niet verzocht. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de raadsman op grond van het ontbreken van een vrijgeleide de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, zoals hierboven onder 3 is weergegeven.
De klacht dat de overweging van het hof in strijd is met het aanwezigheidsrecht acht ik ongegrond. Het aanwezigheidsrecht mag verdachte uiteraard niet ontzegd worden, maar van ontzegging is mijns inziens pas sprake indien verdachte (zelf of bij monde van zijn raadsman) heeft verzocht om aanwezig te kunnen zijn en het openbaar ministerie daartoe de mogelijkheid niet heeft verschaft. Hier gaat het om de vraag of de overheid gehouden is om een persoon die tot ongewenst vreemdeling is verklaard, op voorhand, ook zonder dat deze daarom verzoekt, ontheffing daarvan te verlenen. Een verplichting daartoe kan ik in het aanwezigheidsrecht niet lezen. Nu verdachte in casu de weg naar een raadsman heeft gevonden, maar een dergelijk verzoek niet is gedaan, is het verweer terecht en op juiste gronden verworpen."
De hier relevante overwegingen van HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90 luiden:
"De Vreemdelingencirculaire 1994 (30 december 1993, Stcrt. 252), deel A5, paragraaf 6.1 (aanvulling 8, januari 1994) houdt ten aanzien van de ongewenstverklaring onder meer het volgende in: In dringende gevallen kan de Minister van Justitie tijdelijke ontheffing verlenen van een ongewenstverklaring, bijvoorbeeld indien daartoe klemmende redenen van humanitaire aard aanwezig zijn of teneinde de vreemdeling in de gelegenheid te stellen zijn belangen in een rechtszaak te bepleiten. Daarbij worden onder meer bepaalde voorwaarden gesteld omtrent de plaats van binnenkomst, de duur en het doel van het verblijf.
Zelfs in het geval dat de verdachte ongewenst is verklaard - een aanmerkelijk zwaardere maatregel van toezicht dan het enkele plaatsen van een aantekening in een reis- of identificatiedocument - kan de Minister van Justitie tot tijdelijke ontheffing van die maatregel besluiten. Uit de stukken kan niet blijken dat door of namens de verdachte - die steeds heeft beschikt over rechtsgeleerde bijstand - iets in het werk is gesteld om bij de daartoe bevoegde instantie toelating tot Nederland te bewerkstelligen en evenmin dat een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting is verzocht teneinde daarbij aanwezig te kunnen zijn. Dit in aanmerking genomen heeft het Hof het verweer terecht verworpen.
In HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241 (een herzieningszaak) overweegt de Hoge Raad, door mij ingekort met weglating van de nummering:
"Grondslag van de aanvrage
De aanvrage steunt op de stelling dat zich te dezen een omstandigheid heeft voorgedaan als bedoeld in art. 457 eerste Pro lid onder 2e Sv, te weten: een omstandigheid die het ernstig vermoeden doet ontstaan dat het onderzoek der zaak zou hebben geleid, ware zij de rechter bekend geweest, tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM.
De aanvrage doelt hier op het feit dat verzoeker ter terechtzitting van 8 april 1986 van het Hof te Leeuwarden niet aanwezig kon zijn omdat verzoeker toen in Marokko vertoefde na - en ten gevolge van - uitzetting als ongewenst vreemdeling uit Nederland.
De aanvrager is van mening dat de Staat der Nederlanden aldus - door enerzijds aanvrager te verwijderen van het grondgebied van Nederland en anderzijds de tegen de aanvrager gerichte vervolging voort te zetten - art. 6 EVRM Pro heeft geschonden.
Beoordeling van de aanvrage.
Aan de in de aanvrage genoemde enkele omstandigheid dat verzoeker ten gevolge van uitzetting niet in persoon ter 's hofs terechtzitting van 8 april 1986 kon verschijnen, kan, gelet op de inhoud der stukken van het op de in de aanvrage bedoelde zaak betrekking hebbend strafdossier, niet het bij evengemeld artikel van het Wetboek van Strafvordering bedoeld ernstig vermoeden worden ontleend dat het hof, ware het met die omstandigheid bekend geweest, het OM niet-ontvankelijk zou hebben verklaard. Immers, uit de stukken blijkt dat aanvrager ter openbare terechtzittingen van het hof van 19 maart 1985 en 21 mei 1985 wel aanwezig is geweest, bijgestaan door Mr. T.W.M. Jurna, adv. te Groningen. Ter nadere terechtzitting van 8 april 1986, waarop het hof het onderzoek tegen aanvrager voortzette, kon aanvrager derhalve, nu tegen hem geen verstek was en ook niet kon worden verleend, hoewel niet in persoon aanwezig, zijn verdediging doen voeren. De aanvrager was mitsdien op 8 april 1986 ten gevolge van evengemelde uitzetting niet verstoken van enig bij het in de aanvrage genoemd verdragsartikel gegarandeerd recht.
17. Op grond van de voorafgaande beschouwingen meen ik dat het arrest van het Hof geen stand kan houden, nu zijn leidende redenering met betrekking tot het door hem verwoorde verzuim van de overheid van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en voorts op onderdelen niet begrijpelijk is. Daarbij heb ik het oog op de vaststellingen van het Hof dat (i) de overheid ingevolge art. 6 EVRM Pro en art. 6.2 Vreemdelingencirculaire (2000, A) verplicht is tijdens een strafvervolging de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te realiseren, (ii) de overheid door de uitzetting van de verdachte niet aan deze verplichting heeft voldaan, omdat (iii) sprake is van een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte, veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met voornoemde regelgeving heeft gehandeld en (iv) de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd, terwijl (v) de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en (vi) niet is gebleken dat hij zelf onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Hier merk ik reeds op dat het Hof niet concretiseert op welke overheidsinstantie (ad iii) het precies doelt. Ik neem aan de IND onder wiens regie immers de verdachte is uitgezet naar Congo. Als ik het goed zie betrekt het Hof daarbij ook het Openbaar Ministerie, in die zin dat niet is gebleken dat er van deze zijde overeenkomstig art. 6.2 Vreemdelingencirculaire bezwaar tegen de uitzetting bestond.
18. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging kan slechts volgen als sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde hetgeen het geval is wanneer door onrechtmatig optreden van met opsporing en/of vervolging belaste ambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(13) Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak niet voor. Daarbij wijs ik erop dat uitzetting van vreemdelingen onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Immigratie en Asiel en niet onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie geschiedt. In de uitzetting van de verdachte heeft het Openbaar Ministerie geen hand gehad. Zelfs als de IND in de onderhavige zaak te lichtvaardig of in strijd met de door het Hof genoemde regelgeving zou hebben gehandeld, kan dit naar mijn inzicht niet op rekening van het Openbaar Ministerie worden geschreven, ook al maken beide instanties deel uit van dezelfde overheid. Voorts blijkt uit de stukken van het geding op geen enkele wijze dat het Openbaar Ministerie zelf de beginselen van een behoorlijke procesorde met voeten heeft getreden of in strijd met art. 6 EVRM Pro heeft gehandeld door bijvoorbeeld (doelbewust) de verdachte te hinderen in de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht of zich welbewust niet te verzetten tegen de uitzetting van de verdachte om hem in zijn aanwezigheidsrecht te treffen.(14) Het lijkt er eerder op dat het Openbaar Ministerie onmachtig was daartegen tijdig verzet aan te tekenen.
19. Daarbij komt dat, zoals hierboven onder 5 gesignaleerd, het hoger beroep is ingesteld door de verdachte en de dagvaarding/oproeping in hoger beroep hem in persoon is betekend. Niet heeft de verdachte persoonlijk of namens zijn raadsman, die door hem gemachtigd was op de terechtzitting de verdediging te voeren, aanhouding van de behandeling van zijn zaak verzocht of kenbaar gemaakt dat hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken dan wel zich tot het Openbaar Ministerie voor een laissez passer gewend, terwijl een dergelijk actief handelen onder de hier geldende omstandigheden van de verdachte mocht worden verwacht. Uitzetting belet immers niet dat de verdachte met een tijdelijke ontheffing of laissez passer voor de behandeling van zijn zaak in Nederland kan worden toegelaten.(15) Onder die omstandigheden kan worden aangenomen dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan, en in ieder geval (anders dan het Hof oordeelt) onvoldoende maatregelen heeft getroffen om zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Van een verdachte, aan wie de dagvaarding/oproeping in hoger beroep in persoon is betekend en die dus op de hoogte is van (de datum van) de terechtzitting waarop zijn strafzaak wordt behandeld, mag worden verwacht dat hij in ieder geval in het tijdsverloop tussen de uitzetting en de behandeling van de strafzaak contact opneemt met zijn raadsman. Daaraan kan niet afdoen de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat niet de verwachting bestaat dat door schorsing van het onderzoek ter terechtzitting de verdachte op aanvaardbare termijn wel zijn aanwezigheidsrecht kan uitoefenen. In deze overweging klinkt door dat het Hof aanhouding van de behandeling van de zaak niet opportuun heeft geacht, waarbij het Hof uitgaat van een veronderstelling en niet van feiten. Met verwijzing naar wat ik hierover mede met aanhaling van HR 8 februari 2005, LJN AR8428, NJ 2005/229 heb opgemerkt onder 13, ontbreekt enige concrete vaststelling van het Hof over de mogelijkheid van toepassing van internationaal rechtshulpverkeer en de daarmee gemoeide tijd, welke vertragende factor in de procesvoering op het conto van de verdachte zou zijn te schrijven. Wat er verder ook zij van de inhoudelijke kant, deze door het Hof geformuleerde omstandigheid kan mijns inziens niet mede dragend zijn voor het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging is. Bovendien kan mijns inziens uit HR 25 november 2003, LJN AM0215 en HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241 worden afgeleid dat, anders dan het Hof overweegt, voortzetting van de zaak nadat een verdachte is uitgezet en om die reden niet bij de behandeling van de zaak aanwezig kan zijn, niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM Pro oplevert.
20. Mijn slotsom luidt dat het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en op dragende onderdelen niet begrijpelijk is.
21. Het middel slaagt.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De desbetreffende rechtspraak zal ik verderop in 7-9 bespreken.
2 Dat wil zeggen wegens "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot een werkstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis. De verdachte heeft het feit ontkend en een beroep gedaan op noodweer.
3 Dit aanwezigheidsrecht is expliciet verwoord in art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR en door het EHRM in art. 6 EVRM Pro ingelezen; zo al EHRM 12 februari 1985, LJN AC9407, NJ 1986/685 (Colozza vs. Italië).
4 Zie hierover nader G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, 2011, bewerkt door Borgers, p. 593 e.v.
5 Tenzij hij ingeval van ordeverstoring uit de zittingszaal wordt verwijderd. Met het oog daarop heeft Nederland een voorbehoud gemaakt bij art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR (zie Trb. 1978, 177, p. 29).
6 Aldus al het EHRM in het in noot 3 aangehaalde Colozza-arrest.
7 Zie HR 26 januari 1999, LJN ZD1314, NJ 1999/294 en HR 5 januari 2010, LJN BK2145, NJ 2010/176 m.nt. Schalken.
8 Corstens, a.w., p. 597.
9 Zie ook HR 26 oktober 2004, LJN AR2105, NJ 2004/663.
10 Tenzij de rechter verschijning van de verdachte wenselijk acht, in welk geval een bevel tot persoonlijke verschijning en eventueel een last tot medebrenging kan volgen (art. 278, tweede lid, Sv).
11 Zie ook HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90.
12 Vgl. HR 25 november 2003, LJN AM0215.
13 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 rov. 3.6.5. m.nt. Buruma.
14 Ook de mededeling van de Advocaat-Generaal op de terechtzitting van het Hof, inhoudende dat het niet juist is dat het Openbaar Ministerie nooit bezwaren tegen een uitzetting maakt, wijst daar niet op.
15 Vgl. HR 23 november 1999, LJN AA3793, NJ 2000/90, rov. 3.5.