Conclusie
Nr. 10/05374
Mr. Vellinga
Zitting: 10 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. primair en 2. primair "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd", 3. primair "Diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 4. meer subsidiair, 5. meer subsidiair, 6. meer subsidiair, 7. meer subsidiair en 8. meer subsidiair "Medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3 (auto-inbraken). Het middel klaagt dat telkens het bewezenverklaarde onderdeel "te weten door met een hard voorwerp een ruit van die auto in te slaan" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"1. primair: hij op 09 juni te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een personenauto (Audi-A4, zwart, [AA-00-BB], geparkeerd staand op de Sourystraat) heeft weggenomen een navigatiesysteem (merk Audi), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak, te weten door met een hard voorwerp een ruit van die auto in te slaan.
2. primair: hij op 09 juni 2009 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-ëigening uit een (personen)auto (Audi A3, grijs [CC-00-DD], geparkeerd staand op de Nolenstraat) heeft weggenomen een navigatiesysteem (merk Audi), toebehorende aan [betrokkene 2], waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak, te weten door met een hard voorwerp een ruit van die auto in te slaan.
3. primair: hij in de periode van 28 mei 2009 tot en met 29 mei 2009 te Rotterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een (personen)auto (Opel, geparkeerd staand op de Van der Meydestraat) heeft weggenomen een navigatiesysteem (merk TomTom, type GO) en een mobiele telefoon (merk Nokia, type 6310), toebehorende aan Politie Rotterdam-Rijnmond, waarbij verdachte de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, te weten door met een hard voorwerp een ruit van die auto in te slaan."
5. Het gaat hier om de bewezenverklaring van (het medeplegen van) diefstal van navigatiesystemen uit twee Audi's en uit een lokauto van de politie. Uit de op deze feiten betrekking hebbende door het Hof gebezigde bewijsmiddelen (bewijsm. 1 t/m 7 en 9)(1) kan weliswaar worden afgeleid dat de ruiten van de betreffende voertuigen zijn gebroken of verbroken. Hieruit, noch uit de andere bewijsmiddelen, volgt evenwel dat die ruiten telkens "met een hard voorwerp zijn ingeslagen". De bewezenverklaring van genoemde feiten is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.
6. Het middel slaagt.
7. Het tweede middel richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van de feiten 4 t/m 8 (opzetheling) en bevat de klacht dat 's Hof oordeel dat sprake is van een kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte, ontoereikend is gemotiveerd.
8. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"4. meer subsidiair: hij in de periode van 05 juni 2009 tot en met 9 juni 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een navigatiesysteem (afkomstig uit een auto, Mazda, geparkeerd staand op de Burgemeester van Haarenlaan), voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van dat navigatiesysteem wisten dat het een door diefstal verkregen goed betrof.
5. meer subsidiair: hij in de periode van 06 juni 2009 tot en met 9 juni 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een radio/dvd-speler met navigatiesysteem (afkomstig uit een Volkswagen Passat, kenteken [EE-00-FF], geparkeerd staand op de Oudedijkse Schiekade), voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van die een radio/dvd-speler met navigatiesysteem wisten dat het een door diefstal verkregen goed betrof.
6. meer subsidiair: hij in de periode van 05 juni 2009 tot en met 9 juni 2009 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander een navigatiesysteem (merk Pioneer) (afkomstig uit een Nissan, Qashqai+, [GG-00-HH], zwart, geparkeerd staand in de Bourbonstraat) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van dat navigatiesysteem, wisten dat het een door diefstal verkregen goed betrof.
7. meer subsidiair: hij in de periode van 01 juni 2009 tot en met 9 juni 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander een navigatiesysteem (merk Volkswagen) (afkomstig uit een Volkswagen Touareg, geparkeerd staand in de Lohengrinstraat) voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van dat navigatiesysteem wisten dat het een door diefstal verkregen goed betrof.
8. meer subsidiair: hij in de periode van 05 juni 2009 tot en met 9 juni 2009 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een navigatiesysteem (merk Volkswagen) (afkomstig uit een Volkswagen Passat, kenteken [II-00-JJ], geparkeerd staand op de Rembrandtlaan), voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van dat navigatiesysteem wisten dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
9. Deze bewezenverklaringen heeft het Hof onder meer doen steunen op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 september 2009, welke door het Hof als bewijsmiddel 8 is gebezigd, voor zover inhoudende:
"Mij worden de aangiften behorend bij de feiten 4 tot en met 8 voorgehouden. Mijn vriend [betrokkene 3] en ik verbleven in de avond/nacht van 5 op 6 juni 2009 in Schiedam. De gestolen spullen die in de blokhut zijn aangetroffen waren van een vriend."
10. Het middel heeft het oog op de in de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365, tweede lid, Sv opgenomen nadere bewijsoverweging, inhoudende:
"Uit de bovenstaande bewijsmiddelen blijkt het volgende. Op 9 juni 2009 werd een doorzoeking ter inbeslagneming verricht in de trekkershut nummer 15 gelegen op [B] aan de [c-straat] te Rotterdam. Deze trekkershut was door de verdachte op naam van zijn medeverdachte [betrokkene 3] gehuurd. Tijdens deze doorzoeking werd in twee dichte sporttassen de onder de feit en 4 tot en met 8 benoemde (gestolen) navigatieapparatuur en een radio/dvd speler aangetroffen.
Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd, dat de in de blokhut aangetroffen tassen, waaronder de twee tassen met daarin de gestolen goederen, van "een derde persoon" waren. Nadat de verdachte eerder ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat de gestolen spullen die in de blokhut zijn aangetroffen van "een vriend" waren, hetgeen het wederrechtelijk voorhanden hebben van die goederen door de verdachte en/of [betrokkene 3] niet uitsluit wijzigt hij die verklaring wederom, zonder ook nu verdere openheid van zaken te geven omtrent de identiteit van deze derde persoon, noch omtrent de herkomst van die tassen.
Dat in de blokhut in de tenlastegelegde periode nog iemand anders heeft verbleven danwel een derde de desbetreffende tassen (door tussenkomst van de verdachte en/of [betrokkene 3]) in de blokhut heeft achtergelaten, is niet gebleken. Daarbij komt dat zijn medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij alleen met de verdachte en met niemand anders op [B] verbleef, dat hij samen met de verdachte in Nederland overal naartoe is gereden, dat de tassen van de verdachte waren, dat de navigatiesystemen vanuit de kofferbak van de auto waarin beiden reden in de hut terecht zijn gekomen en dat hij, [betrokkene 3], die tassen mogelijk wel eens van de kofferbak van de auto naar de blokhut heeft gedragen. Gelet hierop, alsmede op de omstandigheid dat de verdachte geen enkele redelijke verklaring heeft willen geven omtrent herkomst van de onderhavige tassen, is het hof van oordeel dat de verklaring van de verdachte dat de tassen niet van hem maar van een ander waren kennelijk leugenachtig is.
Op basis van de uiterlijke verschijningsvorm van de door de verdachte en zijn medeverdachte [betrokkene 3] verrichte handelingen en waarnemingen, blijkens voormelde verklaring van [betrokkene 3] en verdachtes verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in de bewezenverklaarde zin schuldig heeft gemaakt aan de hem onder 4 tot en met 8 tenlastegelegde feiten."
11. Vooropgesteld moet worden dat een verklaring van de verdachte die naar het oordeel van de rechter kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen bij de bewijsvoering kan worden gebruikt. Zodanig oordeel zal dan wel zijn grondslag moeten vinden in andere bewijsmiddelen dan de verklaring(en) van de verdachte.(2) Voorts geldt dat de weigering van de verdachte om een verklaring af te leggen niet mede ten grondslag kan worden gelegd aan het oordeel dat een eerdere verklaring kennelijk leugenachtig is.(3)
12. Voor zover in de toelichting op het middel de opvatting wordt gehuldigd dat de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte (ook) niet afgeleid mag worden uit de verklaring van de medeverdachte - kort gezegd vanwege de inherente onbetrouwbaarheid van zo'n verklaring - vindt het m.i. geen steun in het recht. In voorliggende gevallen is het aan de rechter voorbehouden om een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de van de verdachte afwijkende verklaring van de medeverdachte.
13. Het Hof heeft de verklaring van de verdachte dat de in de blokhut aangetroffen tassen niet van hem maar van een ander waren kennelijk aldus opgevat dat deze is afgelegd ter bemanteling van de waarheid. De voor het bewijs gebezigde leugenachtigheid heeft het Hof - blijkens de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen nadere bewijsoverweging - onder meer gebaseerd op diens eigen verklaring, alsmede op de weigering van de verdachte om op dit punt verdere openheid van zaken te geven. Dat is gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is vooropgesteld niet geoorloofd. Het middel klaagt hierover terecht.
13.1. Tot slot klaagt het middel over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel. Het Hof overweegt dat de verdachte in eerste aanleg verklaard heeft dat de tassen met daarin de gestolen goederen van "een vriend" waren en in hoger beroep dat de tassen van "een derde" waren. Voor zover het Hof hieraan de conclusie verbindt dat de verdachte zijn verklaring na de verklaring op het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg wederom heeft gewijzigd, is dat niet zonder meer begrijpelijk. Indien al gesproken kan worden van een gewijzigde verklaring - ik zou dat overigens niet durven stellen; een vriend kan immers ook een derde zijn - geeft 's Hofs motivering hoogstens blijk van één wijziging van de verklaring van de verdachte.
14. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat 's Hofs oordeel dat sprake is van een kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte ontoereikend is gemotiveerd.
15. Het middel slaagt.
16. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van de feiten 4 t/m 8 en valt in drie klachten uiteen.
17. Het Hof heeft zijn oordeel dat de verdachte de onder 4 tot en met 8 tenlastegelegde feiten heeft begaan gemotiveerd met de in de aanvulling met bewijsmiddelen opgenomen nadere bewijsoverweging, zoals onder 10 is weergegeven, alsmede met de in het verkorte arrest opgenomen "Bewijsoverweging". De laatste houdt in:
"Ten aanzien van de tenlastegelegde feiten 4 tot en met 8 is op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende komen vast te staan. De beide verdachten [verdachte] en [betrokkene 3] zijn op heterdaad aangehouden in de directe omgeving van twee eveneens tenlastegelegde plaatsen delict. Zij reden in die periode samen in een BMW, welke stond geparkeerd bij een blokhut die op naam van de (mede)verdachte [betrokkene 3] was gehuurd. In de blokhut, waarin de beide verdachten verbleven, zijn in twee oranje tassen de gestolen, in de feiten 4 tot en met 8 nader benoemde navigatieapparatuur en voorts een gestolen radio/dvd speler aangetroffen. De medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat één van die tassen van hem is en de andere tas van de verdachte [verdachte] is. Tevens verklaarde hij dat de tas met navigatiesystemen via de achterbak van de BMW naar de blokhut is gegaan. Het hof stelt voorts vast dat de verdachte en zijn mededader [betrokkene 3] geen enkele (plausibele) verklaring hebben gegeven voor de aanwezigheid noch voor de herkomst c.q. het voorhanden krijgen van de gestolen goederen. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte en zijn mededader ten tijde van het bewezenverklaarde voorhanden krijgen van de desbetreffende gestolen navigatieapparatuur en de radio/dvd speler bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat het hier door misdrijf verkregen goederen betrof."
18. Het middel klaagt ten eerste dat beide bewijsoverwegingen met betrekking tot hetgeen de medeverdachte heeft verklaard over de eigendom van de twee tassen waarin de gestolen navigatieapparatuur is aangetroffen tegenstrijdig zijn. Die klacht treft mijns inziens doel. Het Hof overweegt immers in de bewijsoverweging in zijn verkorte arrest dat de medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat één van de twee tassen met navigatieapparatuur van hemzelf was en de andere tas van de verdachte, terwijl die [betrokkene 3] blijkens de bewijsoverweging zoals opgenomen in de aanvulling op het arrest zou hebben verklaard dat de tassen van de verdachte waren. Die twee vaststellingen zijn niet met elkaar te verenigen.
19. Voorts wordt in de toelichting op het middel terecht gesteld dat het Hof heeft verzuimd aan te geven aan welke verklaring van de medeverdachte het heeft ontleend dat één van de tassen met de gestolen goederen van de medeverdachte zelf was en de andere tas van de verdachte. Het Hof geeft ook niet aan, aan welk ander bewijsmiddel het deze omstandigheid heeft ontleend.(4) Bewijsmiddel 32 kan dat niet zijn. Dat bewijsmiddel houdt als bij de politie afgelegde verklaring van de medeverdachte immers in dat er in totaal vier oranje tassen in de blokhut waren. Daarvan waren twee tassen gevuld met de gestolen navigatieapparatuur die volgens de medeverdachte toebehoorden aan de verdachte. Van de andere twee tassen was er één tas met kleding van de verdachte en één tas van hemzelf.
20. Voor het zover het middel klaagt dat het Hof gebruik heeft gemaakt van verschillende verklaringen van de medeverdachte, terwijl deze verklaringen onderling tegenstrijdig zijn, behoeft het middel, gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, geen bespreking.
21. Het middel slaagt.
22. Het vierde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte (en zijn mededader) ten tijde van het voorhanden krijgen van de in de bewezenverklaring (feiten 4 t/m 8) bedoelde elektronische apparatuur telkens wisten dat het een door diefstal/misdrijf verkregen goed betrof.
23. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden inderdaad niets in dat wetenschap behelst van de verdachte (en zijn medeverdachte) van de criminele herkomst van de gestolen navigatieapparatuur. In zijn nadere bewijsoverweging, zoals hierboven onder 17 weergegeven, heeft het Hof een aantal feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de verdachte en zijn medeverdachte bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de gestolen navigatiesystemen ten tijde van het voorhanden krijgen door misdrijf verkregen goederen betroffen. Daarvan lijken mij voor wat betreft verdachte slechts van belang dat de verdachten op heterdaad zijn aangehouden in de directe omgeving van de tenlastegelegde - en bewezenverklaarde - plaatsen alwaar de opengebroken auto's stonden geparkeerd en dat de verdachte geen enkele (plausibele) verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid, de herkomst en het voorhanden krijgen van de gestolen goederen. Bij gebreke van een nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe uit genoemde feiten valt af te leiden dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat de in de tassen aangetroffen navigatieapparatuur door misdrijf verkregen apparatuur was. De door het Hof genoemde omstandigheden geven eerder aanknopingspunt voor het bewijsvermoeden dat de verdachte ervan op de hoogte moet zijn geweest dat de apparatuur van misdrijf afkomstig was. Dat overweegt het Hof echter niet.
24. Het middel slaagt.
25. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte, die gedetineerd is, heeft op 7 december 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.
26. Voor de goede orde merk ik nog op dat, nu het appel onbeperkt is ingesteld, aan de door feit 1 benadeelde partij ten onrechte is medegedeeld(5) dat haar vordering in hoger beroep niet meer aan de orde kan komen en door een justitiële autoriteit bij haar dus de onjuiste indruk zal zijn gewekt dat zij zich niet opnieuw in hoger beroep kon voegen (vgl. art. 421 lid 3 Sv Pro). Ook dit punt kan onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen. Mocht dit anders zijn dan dient het arrest van het Hof in zoverre te worden vernietigd dat de benadeelde partij alsnog in de gelegenheid wordt gesteld zich in hoger beroep te voegen.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Feit 1: bewijsm. 1, 2, 3 en 6. Feit 2: bewijsm. 4, 5 en 6. Feit 3: bewijsm. 6, 7 en 9.
2 HR 24 mei 2005, NJ 2005, 396, HR 13 december 2011, LJN BQ3992, NJ 2012, 7.
3 HR 19 maart 1996, LJN ZD0413, NJ 1996, 540.
4 Vgl. HR 1 juni 2010, LJN BL6692, HR 15 december 2009, LJN BK0679 en HR 23 oktober 2007, LJN BA5851, NJ 2008, 69.
5 Brief van het ressortsparket van 11 maart 2010.