Conclusie
Nr. 11/01464 P(1)
Mr. Silvis
Zitting 17 april 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene = verdachte]
1. Het Hof heeft bij uitspraak van 22 juli 2010 de verplichting van het door betrokkene aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 7.000,- gesteld. Het Hof heeft voorts het verzoek tot teruggave van het geldbedrag dat de in conservatoir beslag genomen auto van betrokkene bij verkoop heeft opgebracht afgewezen.
2. Namens betrokkene heeft mr. H.J. Visser, advocaat te Haarlem, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de tegen betrokkenen ingestelde ontnemingsvordering moet worden toegewezen, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Hierbij wordt aangevoerd dat dit middel dient te worden beoordeeld in relatie tot de uitkomst van de procedure in cassatie in de strafzaak tegen betrokkene onder zaaknummer 11/01462.
4. Uit de toelichting op het middel volgt dat het middel eigenlijk geen klacht bevat tegen de onderhavige bestreden uitspraak. Aangevoerd wordt dat het Hof in de strafzaak tegen betrokkene een fout heeft gemaakt, en als de Hoge Raad in die zaak oordeelt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, dan ook de beslissing in deze ontnemingszaak niet in stand kan blijven. Nu het middel zich niet richt tegen de bestreden uitspraak voldoet het niet aan de eisen die gesteld worden aan een middel van cassatie.
5. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte het verweer ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verworpen en heeft aangenomen dat op basis van de enkele verklaring van betrokkene en een door het hof bewezen geachte pleegperiode van 14 weken het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op € 7.000,-.
6. Het Hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
"Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de wijze waarop de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft plaatsgevonden onjuist is. De raadsman heeft daarbij gesteld dat er is uitgegaan van een te groot aantal stekken per tijdseenheid en te weinig is rekening gehouden met mislukte stekoogsten. Voorts heeft hij aangevoerd dat de veroordeelde eerste enige tijd per week is uitbetaald en pas met zijn opdrachtgevers per geleverde stek afrekende nadat de moederplanten waren volgroeid. (...)
Het hof is van oordeel dat de berekeningswijze die is toegepast in het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is verantwoord. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de gang van zaken bij het stekken van moederplanten anders is dan wordt aangenomen bij de wijze van berekenen die is ontleend aan informatie van het BOOM. Naar het oordeel van het hof is de ongedateerde notitie van E.A.H. Weustenraad RA van het BOOM welke zich in het dossier bevindt, niet zodanig verankerd in ervaringsgegevens dat op basis hiervan mag worden aangenomen wat de gemiddelde frequentie van oogsten in een hennepkwekerij is en welke omvang een oogst heeft.
Het hof hanteert bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt de eigen verklaring van veroordeelde, nu enig ander redelijk aanknopingspunt ontbreekt. Bij het bepalen van het aantal stekken in relatie tot de kosten volgt het hof de verklaring van veroordeelde dat er geen vaste cyclus van oogsten bestond.
De veroordeelde heeft op 15 november 2006 tegenover de politie verklaard dat hij als verdienste gemiddeld, na aftrek van alle kosten, € 500,- per week overhield. De pleegperiode zoals het hof deze in de strafzaak bewezen heeft verklaard bedraagt 14 weken. Dit levert een wederrechtelijk verkregen voordeel op van € 7.000,-.
Het hof is derhalve van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 7.000,-, heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 22 juli 2010 is veroordeeld. Deze schatting wordt ontleend aan de inhoud van de bewijsmiddelen."
7. Deze schatting door het Hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft hiertoe zowel de verklaring van betrokkene ter zitting in hoger beroep van 8 juli 2010 voor het bewijs gebruikt als de verklaring van betrokkene bij de politie. Uit deze verklaringen heeft het Hof kunnen afleiden dat betrokkene zowel in de beginperiode als werknemer als in de periode dat betrokkene zelf mensen inhuurde om hem te helpen gemiddeld € 500 per week verdiende na aftrek van alle kosten, waaronder het salaris voor zijn ingehuurde hulp. Voorts verklaart betrokkene zelf dat hij van 1 augustus 2006 tot en met 15 november 2006 werkzaam is geweest in de hennepkwekerij; dat is een periode van 15 weken. Het Hof toont coulance waar het uitgaat van 14 weken.
8. Het middel faalt.
9. Het derde middel klaagt dat het Hof het verzoek van de raadsman dat, indien de voorgehouden berekeningswijze voor de vaststelling van het eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel niet wordt gevolgd, te dien aanzien eerst een of meer deskundigen moeten worden geraadpleegd alvorens het Hof tot een eindoordeel zou komen, ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
10. De pleitnota houdt dienaangaande het volgende in:
"Subsidiair: indien uw Hof niet van bovenstaande berekeningswijze uitgaat wordt verzocht een deskundige op het gebied van het kweken van hennepstekken te (doen) horen alvorens een beslissing op de vordering ontneming wordt genomen."
11. Het Hof heeft dit verzoek in zijn arrest als volgt afgewezen:
"De raadsman heeft het hof bij pleidooi verzocht een deskundige op het gebied van het kweken van hennepstekken te (doen) horen, indien het hof niet uitgaat van de berekeningswijze zoals vermeld in de pleitnota. Het hof is van oordeel dat de voorwaarde die de raadsman aan zijn verzoek heeft verbonden niet is vervuld nu het hof bij de berekening uitgaat van de verklaring van veroordeelde over de omvang van het voordeel en het te ontnemen bedrag niet is gebaseerd op een berekend aantal stekken. Mitsdien ligt er niet een verzoek voor waarop door het hof een beslissing dient te worden gegeven."
12. Het derde middel wordt in de gezamenlijke toelichting op het tweede en derde middel niet nader onderbouwd.
13. Strikt genomen is de aan het verzoek verbonden voorwaarde wel vervuld, nu het Hof niet van de berekeningswijze van de verdediging is uitgegaan. De berekeningswijze van de verdediging was gebaseerd op het aantal stekkweken, en was bedoeld om aan te tonen dat de rechtbank in eerste aanleg van een onjuist aantal stekken is uitgegaan. Het Hof gaat echter in het geheel niet van mogelijke aantallen stekken uit, maar volgt een andere berekeningsmethode gebaseerd op de verklaringen van betrokkene over zijn netto verdiensten. Aldus begrepen is de voorwaarde materieel gezien niet vervuld. Bovendien zag het horen van de deskundigen enkel op de vraag naar het aantal stekken per oogst. Nu het Hof een berekeningsmethode hanteert die niet gebaseerd is op het aantal stekken, is er ook geen noodzaak om deskundigen op het gebied van stekken te horen.
14. Het middel faalt.
15. Het vierde middel klaagt dat het hof (1) het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft gematigd op grond van de slechte financiële positie van de heer Schulte alsmede zijn slechte gezondheid en (2) het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft gematigd wegens de geconstateerde termijnoverschrijding.
16. Het Hof heeft ten aanzien van de bepleite matiging van het te ontnemen bedrag het volgende overwogen en beslist:
"Door de raadsman is voorts bepleit dat het te ontnemen bedrag gematigd dient te worden omdat veroordeelde medische klachten heeft, niet kan werken, veel schulden heeft en niet in staat is een dergelijk bedrag te betalen.
Het hof wijst er allereerst op dat matiging door de ontnemingsrechter op grond van omstandigheden zoals aangevoerd door de verdediging sinds de invoering van de wettelijke regeling voor de lijfsdwang beperkt dient te blijven tot zeer evidente gevallen.
Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de huidige situatie van veroordeelde niet rooskleurig is, maar er is naar het oordeel van het hof niet een zodanig volledig inzicht ontstaan in de huidige en toekomstige vermogenspositie van de veroordeelde dat er aanleiding kan worden gevonden om het te ontnemen bedrag te matigen. Het hof zal daarom geen gebruik maken van haar matigingsbevoegdheid.
Het hof constateert voorts dat weliswaar sprake is van een geringe overschrijding van de behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn in hoger beroep, doch vindt hierin evenmin aanleiding het te ontnemen bedrag te matigen."
17. Bij de beoordeling van het middel moet ten aanzien van de grief onder 1) worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.(2)
18. Het Hof heeft met zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat, ook met de overgelegde informatie, niet aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment en met name in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Ik acht dit niet onbegrijpelijk gelet op de hoogte van het te ontnemen bedrag alsmede de zich onder de stukken bevindende overgelegde informatie waaruit volgt dat gekeken wordt of betrokkene, middels onder meer vrijwilligerswerk en overige begeleiding , op termijn weer (gedeeltelijk) aan het werk kan.
19. Wat betreft de grief onder 2) het volgende. Het rechtsgevolg dat het hof aan de overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(3) Overschrijding van de redelijke termijn leidt in ontnemingszaken in beginsel tot vermindering van het ontnemingsbedrag. Het staat de rechter echter vrij om - na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn - te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.(4) Het oordeel van het Hof dat met die vaststelling kan worden volstaan is, mede gelet op de mate van overschrijding, niet onbegrijpelijk.
20. Het middel kan niet tot cassatie kan leiden.
21. Het eerste middel is geen middel, de overige middelen falen.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak 11/01462 tegen betrokkene, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 Vgl. HR 27 maart 2007, LJN AZ7747, NJ 2007/195; HR 11 november 2008, LJN BF0624/ NJ 2008/597.
3 Vgl. HR 3 oktober 2000, LJN AA7309, NJ 2000/721, rov. 3.7.
4 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.21 en 3.23.