Conclusie
Zaaknr. 11/05443
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 maart 2012
Conclusie inzake
[De vader]
en
[De moeder]
verzoekers tot cassatie
tegen
de Stichting Bureau Jeugdzorg Friesland
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De feitelijke achtergrond van deze zaak is er niet een, die positieve indrukken oproept.
Het gaat om het nog betrekkelijk jonge meisje [de dochter]. Zij is in november 2002 in [geboorteplaats], Thailand, geboren(2) uit een niet-huwelijkse relatie tussen de beide verzoekers tot cassatie, die ik hierna ook wel als "de vader" en "de moeder" respectievelijk zal aanduiden.
2. De vader is, naar ik aanneem, een uit Nederland stammende Nederlander en de moeder een Thaise, en destijds in Thailand woonachtig(3). [De dochter] heeft tot zij ongeveer vier jaar oud was in Thailand gewoond, naar mag worden aangenomen: bij de moeder(4). Toen is zij met toestemming van de moeder door de vader naar Nederland meegenomen. Daar slaagde de vader er niet in, [de dochter] adequate verzorging te bieden. Er is sprake van dat zij al na vrij korte tijd verwaarloosd werd aangetroffen(5). In juni 2006 werden als gevolg hiervan ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing gelast. [De dochter] heeft toen ruim een jaar, tot december 2007, verbleven bij het pleeggezin waar zij inmiddels ook weer verblijft(6).
3. Daarna is [de dochter] teruggekeerd naar de moeder in Thailand, die inmiddels, ook in 2007, met de vader was getrouwd. Door het huwelijk kwamen de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over [de dochter] uit te oefenen(7).
In oktober 2008 zijn de vader en de moeder met [de dochter], maar zonder over een verblijfplaats of over financiële middelen te beschikken, weer naar Nederland gekomen. In dezelfde maand volgde opnieuw ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. Beide maatregelen zijn tot in de loop van de onderhavige procedure verlengd(8).
4. In deze procedure gaat het erom dat de verweerster in cassatie, de Stichting, in november 2010 een schriftelijke aanwijzing aan de ouders heeft gegeven die ertoe strekte dat de tot dan toe geldende bezoekregeling aanzienlijk werd beperkt, namelijk: tot begeleide bezoeken van één uur per maand op een neutrale locatie(9).
De vader en moeder hebben de kinderrechter verzocht, deze aanwijzing vervallen te verklaren (art. 1:259 BW). De kinderrechter heeft dat verzoek afgewezen. Het hof heeft het tegen deze beslissing gerichte hoger beroep van de vader en moeder afgewezen. Deze afwijzing berust in belangrijke mate op de overweging dat de vader en moeder bij het in hoger beroep verzochte geen belang (meer) hebben omdat de aanwijzing waartegen het hoger beroep gericht was, ten tijde van de beoordeling door het hof in feite was uitgewerkt.
5. Het uitgewerkt-zijn waar het hof op doelt, heeft hierin bestaan dat de Stichting de aanwijzing van november 2010 bij een volgende aanwijzing in april 2011 heeft ingetrokken, en tegelijkertijd een nieuwe aanwijzing heeft gegeven die ertoe strekte dat de bezoekregeling in zijn geheel werd beëindigd. De vader en moeder zijn vervolgens bij beschikking van juni 2011 uit de ouderlijke macht ontheven. Tegen beide beslissingen (de tweede aanwijzing en de ontheffing) hebben de ouders zich in rechte verzet(10).
6. Voor de beoordeling van de zaak lijkt mij nog van - aanzienlijk - belang dat uit de dossierstukken blijkt, en ook in de beslissing van het hof ter sprake komt, dat aan de moeder een verblijfsvergunning onder beperkende voorwaarden werd verleend. De beperkende voorwaarde komt er op neer dat tussen de moeder en [de dochter] zodanig contact bestaat dat er sprake is van een gezinsleven, waardoor het verblijf van de moeder in de nabijheid van [de dochter] wordt gerechtvaardigd. Het is gebleken dat de IND het standpunt inneemt dat de bezoekregeling waartegen de vader en moeder zich in deze zaak teweer stellen, niet voldoet aan de met de beperking beoogde voorwaarden (en dat geldt uiteraard a fortiori voor de situatie sedert de Stichting de bezoekregeling tussen [de dochter] en, met name, de moeder geheel heeft beëindigd).
7. Tegen de beslissing van het hof is tijdig(11) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Stichting en de pleegouders zijn als belanghebbenden van het cassatieberoep in kennis gesteld, en uitgenodigd om een verweerschrift in te dienen. De Stichting heeft laten weten dat zij van deze mogelijkheid geen gebruik zou maken.
Bespreking van het cassatiemiddel
8. Ik veroorloof mij om, voor ik de cassatieklachten bespreek, te stellen dat het mij als feit van algemene bekendheid voorkomt dat tussen kleine kinderen en de moeder bij wie zij opgroeien een sterke band pleegt te groeien, en dat het verder ontwikkelen of tenminste onderhouden van die band van aanzienlijk belang is voor, met name, het kind.
In deze zaak mag als uitgangspunt gelden dat [de dochter] haar vroege jeugdjaren onder de hoede van - als het om de vader en moeder gaat: alleen - de moeder heeft doorgebracht. Het verbaast dan ook niet dat in de stukken te vinden is dat (de Stichting het standpunt inneemt dat) er een wezenlijke band tussen [de dochter] en de moeder bestaat, waaraan voor [de dochter] een aanmerkelijke betekenis toekomt; en dat het bestendigen daarvan (dus) in het belang van [de dochter] is(12),(13).
9. Voor de beoordeling in cassatie lijkt mij allereerst van belang dat de rechtspraak van de Hoge Raad inmiddels gevestigd is in die zin, dat het enkele feit dat een maatregel betreffende jeugdbescherming "is uitgewerkt" geen deugdelijke grond oplevert voor het oordeel dat de betrokkenen geen belang hebben bij het - verder, bijvoorbeeld in hogere instantie - ter discussie stellen van de desbetreffende maatregel. Anders dan het hof in rov. 7 overweegt, geldt dat niet alleen als het gaat om maatregelen waarbij vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5 EVRM aan de orde is, maar ook bij (andere) maatregelen die beperkingen inhouden van het recht op "family life" zoals dat onder meer is neergelegd in art. 8 EVRM(14).
10. Met het oog op het in alinea 6 hiervóór aangestipte gegeven zou het zo kunnen zijn - uiteraard is de verdere beoordeling hiervan er een die in feitelijke aanleg zou moeten plaatsvinden -, dat de maatregel waarover de partijen in deze zaak strijden ertoe zou kunnen bijdragen dat de moeder haar aanspraak op verblijf in Nederland verliest, en dat het contact tussen [de dochter] en haar moeder (dus) zéér ingrijpend wordt beperkt.
Dat betekent dat hier een potentieel aanmerkelijke beperking van de aanspraak op "family life", niet alleen van de verzoekers tot cassatie, maar vooral ook van [de dochter], in het geding kan zijn. Dat brengt volgens mij mee dat het hof op een ontoereikende grond heeft geoordeeld dat ervan uit moest worden gegaan dat de verzoekers tot cassatie onvoldoende belang hebben bij het door het hof te beoordelen hoger beroep. De in de vorige alinea aangewezen rechtsleer noodzaakt tot het tegengestelde oordeel.
11. Ik meen dat het middel dit oordeel van het hof ook bestrijdt. Hoewel het cassatierekest in alinea's 12 en 13 de "oude" door de Hoge Raad gevolgde leer als juist lijkt te accepteren, blijkt uit wat in alinea's 15 - 16 e.v.(15) van het cassatierekest staat, dat de eerder nog als geldend recht aangemerkte leer van de Hoge Raad, wordt bestreden. Ofschoon het rekest daarbij dus miskent dat de Hoge Raad die leer - betrekkelijk kort voor de indiening van het rekest - heeft verlaten, blijft gelden dat terecht wordt geklaagd over de door het hof op basis van de "oude" rechtsleer gekozen uitkomst.
12. Het hof heeft intussen zijn oordeel mede daarop doen steunen, dat het belang van de vader en moeder niet gelegen is in de door het hof te beoordelen procedure, maar in (beïnvloeding in hun voordeel van) wat het hof aanduidt als de vreemdelingenprocedure terzake van de verblijfstitel van de moeder.
Het hof leidt zijn overweging hierover - die ertoe strekt dat honorering van de bezwaren van de vader en de moeder in de onderhavige zaak niet (relevant) kan bijdragen tot een positieve beïnvloeding van de vreemdelingenprocedure - in met de woorden "daar komt bij", wat de indruk kan oproepen dat het hier een overweging ten overvloede zou betreffen. Overwegingen ten overvloede kunnen echter, als bekend, zelfstandig dragende gronden voor het door de rechter gegeven oordeel opleveren, die kunnen meebrengen dat een op zichzelf genomen deugdelijke bestrijding van wat overigens door de rechter aan zijn oordeel ten grondslag werd gelegd, niet tot cassatie kan leiden.
13. Als ik de beschikking van het hof goed begrijp, gaat het hier echter niet om een "echte" overweging ten overvloede met zelfstandige dragende kracht. Het hof onderzoekt hier namelijk, volgens mij, of het namens de vader en de moeder aangevoerde betreffende de vreemdelingenprocedure een bijzonder, nader belang kan opleveren dat zou rechtvaardigen dat het hof afwijkt van zijn eerder gegeven oordeel dat ertoe strekte dat er belang bij de verdere beoordeling van het hoger beroep ontbrak.
14. Gegeven echter dat het oordeel dat er onvoldoende belang bestond bij "rechtstreekse" beoordeling van het onderhavige hoger beroep, als onjuist moet worden aangemerkt, is niet meer relevant of de vader en de moeder nog op andere, bijzondere belangen kunnen wijzen die alsnog zouden rechtvaardigen dat er belang bij de beoordeling in hoger beroep wordt aangenomen. De inmiddels gevestigde leer van de Hoge Raad brengt met zich mee dat dat belang in een zaak als de onderhavige zonder meer moet worden aangenomen, en dat dus niet terzake doet of er nog andere omstandigheden zijn die dat belang nader accent (kunnen) geven.
15. Dat zo zijnde, denk ik dat ik buiten beschouwing zou kunnen laten of het middel overigens met recht bezwaar maakt tegen de quasi ten overvloede gegeven overweging van het hof die ik zojuist besprak - die overweging kan immers aan de gegrondbevinding van de in alinea's 9 - 11 hiervóór besproken klacht volgens mij niet afdoen.
Niettemin wil ik de quasi ten overvloede gegeven overweging nader onderzoeken - op mijn beurt quasi ten overvloede, maar natuurlijk vooral ingegeven door de gedachte dat de Hoge Raad het eerder besprokene anders kan beoordelen, dan ik heb geadviseerd.
16. Mij schijnt de overweging van het hof voor zover die ertoe strekt dat een andersluidend oordeel over de aanwijzing van de Stichting van november 2010 niet tot een andere uitkomst van de vreemdelingenprocedure zou kunnen bijdragen, aan de hand van de verdere overwegingen van het hof niet goed begrijpelijk.
17. Of het oordeel van de rechter over de inhoudelijke juistheid en/of de rechtmatigheid van de aanwijzing van de Stichting van betekenis is voor de verdere beoordeling van de vreemdelingenprocedure moet, zou ik denken, worden beoordeeld aan de hand van de - te verwachten - inhoud van het rechterlijke oordeel over die aanwijzing. Een rechterlijk oordeel waarin de aanspraak van de vader en (vooral) de moeder op omgang met [de dochter], en eventueel ook: de aanspraak van [de dochter] op omgang met de betrokkene(n), wezenlijk anders wordt beoordeeld dan namens de Stichting is verdedigd dan wel in praktijk gebracht, legt om voor de hand liggende redenen gewicht in de schaal als het erom gaat of aan redelijkerwijs aan de verblijfstitel van de moeder te verbinden beperkingen is voldaan.
18. Het gaat er, met andere woorden, om, wat de "voorspellende waarde" is van wat men van de beoordeling van de bezwaren van de vader en de moeder verwacht. Daarover houdt de beschikking van het hof echter niets in. In die beschikking wordt immers aan inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van de vader en de moeder voorbijgegaan (aan de hand van de eerder als onjuist bestempelde beoordeling van het belang dat dezen bij de behandeling van hun bezwaren zouden hebben). Dan komt mij; als gezegd, voor dat men geen logisch houdbaar oordeel kan uitspreken over de mogelijke invloed die een wél gegeven oordeel over die bezwaren, zou kunnen hebben op de uitkomst van de vreemdelingenprocedure; en toch wordt dat oordeel in de hier onderzochte overweging wel gegeven.
19. Men kan zich afvragen of het middel klachten op het stramien van het in alinea's 16 - 18 hiervóór betoogde inhoudt. Ik zou denken dat zulke klachten wel in de alinea's 28 - 31 van het cassatierekest besloten liggen. Die klachten zou ik, zoals voor de hand ligt, als gegrond aanmerken.
20. Ik geloof dat het middel verder geen klachten inhoudt die bespreking behoeven.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de in cassatie bestreden beschikking worden de relevante feiten slechts zeer gedeeltelijk vermeld. Ik ben voor de feiten die mij van belang lijken, behalve bij de in cassatie bestreden beschikking, te rade gegaan bij de in de eerste aanleg gegeven beschikking en bij niet-weersproken stellingen uit het verweerschrift in hoger beroep en de bijlagen daarbij.
2 Rov. 1 van de in cassatie bestreden beschikking.
3 Als gezegd lijken deze gegevens mij bij uitstek aannemelijk. Zij berusten echter niet op enige aan de stukken te ontlenen grondslag.
4 Af te leiden uit het verweerschrift in appel (p. 1 - 2, onder "Situatie").
5 Ontleend aan het verweerschrift in appel (p. 1 - 2, onder "Situatie") en aan de bijlagen waarnaar aldaar wordt verwezen.
6 Ontleend aan rov. 2 van de in cassatie bestreden beschikking; zie ook Bijlage 1a bij het verweerschrift in hoger beroep, alinea's 3 - 7.
7 Ontleend aan Bijlage 1a bij het verweerschrift in hoger beroep, alinea's 8 t/m 10.
8 Ontleend aan rov. 2 van de in cassatie bestreden beschikking en aan Bijlage 1a bij het verweerschrift in hoger beroep, alinea's 11 en 12.
9 Ingevolge art. 1:263a BW kan een stichting zoals de verweerster in cassatie in geval van uithuisplaatsing van een kind een aanwijzing geven waardoor de omgang tussen de met gezag belaste ouders en het kind wordt beperkt. Bij art. 807, aanhef en sub a Rv. worden aanwijzingen op de voet van deze bepaling uitgezonderd van het "rechtsmiddelverbod" dat in art. 807 Rv. overigens is opgenomen ten aanzien van aanwijzingen van een stichting op de voet van art. 1:258 (e.v.) BW.
10 Ik heb laten navragen wat dit verzet heeft opgeleverd. Daarbij is gebleken dat de desbetreffende beslissingen in hoger beroep bij één beschikking van 19 januari van dit jaar in stand zijn gelaten. Ik heb van die appelbeschikking ook kennis genomen. Er is van de beschikking van 19 januari nog geen cassatieberoep bekend. De termijn daarvoor is nog niet verstreken.
11 De in cassatie bestreden beschikking is van 12 september 2011. Het cassatierekest is op 9 december 2011 ingediend.
12 Zie de overweging van de kinderrechter in de onderste alinea van blz. 2 van de in eerste aanleg gegeven beschikking.
13 Ik meen dat het cassatiemiddel terecht tot uitgangspunt neemt dat de rechter die een jeugdbeschermingsprobleem te beoordelen heeft, gehouden is ambtshalve het belang van het kind waarom het gaat in zijn oordeel te betrekken (zie o.a. alinea 27 van het cassatierekest). Veelal komt aan dat belang ook een doorslaggevend gewicht toe.
14 HR 14 oktober 2011, NJ 2011, 596 m.nt. Wortmann, rov. 4. Zie ook alinea's 5 en 6 van de conclusie in zaaknr. 11/05365, genomen op 17 februari 2012.
15 Zie bijvoorbeeld de klacht aan het slot van alinea 23.