Conclusie
Zaaknr. 10/04582
Mr. Huydecoper
Parket, 12 augustus 2011
Conclusie inzake
[De moeder]
verzoekster tot cassatie
tegen
De Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om de zoon van de verzoekster tot cassatie, [de moeder]. Deze zoon heet [de zoon](2). Hij werd in februari 2004 geboren uit het huwelijk van [de moeder] en [de vader]. Dit huwelijk werd intussen door echtscheiding ontbonden. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de zoon] uit; maar [de zoon]s vaste verblijfplaats was, naar men uit de context kan afleiden(3), na de scheiding bij zijn moeder - dus bij [de moeder].
2. Bij beschikking van februari 2009 is [de zoon] onder toezicht gesteld. De ondertoezichtstelling is verlengd tot 5 februari 2011. In februari 2009 is tevens, op de voet van art. 1:261 BW Pro, aan de verweerster in cassatie, BJZ, machtiging gegeven om [de zoon] uit huis te plaatsen. De uithuisplaatsing was aanvankelijk bij pleeggezinnen.
In het verweerschrift in cassatie worden enkele bijzonderheden over de achtergrond van deze uithuisplaatsing meegedeeld. De rechterlijke beslissingen in deze zaak bevestigen die gegevens niet; maar zoals in de voetnoten aan te geven, vinden die gegevens wel steun in de gedingstukken.
3. De ondertoezichtstellng en uithuisplaatsing gebeurden in een fase waarin [de moeder] wegens psychische problemen korte tijd in een psychiatrische inrichting werd opgenomen. Het lijkt mij een verantwoorde gevolgtrekking dat de psychische problemen van [de moeder] van destijds ook een belangrijke oorzaak, of misschien een belangrijk symptoom, vormden van een situatie, waarin het noodzakelijk kon worden geacht om een uithuisplaatsing te bewerkstelligen. Ook uit de ontwikkelingen sedertdien kan men aanwijzingen putten voor het bestaan van een probleem van meer dan voorbijgaande aard in de relatie tussen [de zoon] en [de moeder], dat door BJZ zo werd gepercipieerd dat het voor de ontwikkeling van [de zoon] een (ernstige) bedreiging kon opleveren(4).
4. De thans in cassatie aanhangige zaak betreft een verzoek van BJZ om [de zoon] voor de duur van de ondertoezichtstelling uit huis te plaatsen bij [de vader], dus: bij de vader bij wie [de zoon] aanvankelijk niet zijn gewone verblijfplaats had.
[De moeder] heeft zich tegen dit verzoek verzet; maar rechtbank en hof hebben het beide toewijsbaar geacht.
5. [De moeder] heeft van de beschikking van het hof tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens BJZ is een verweerschrift ingediend. De betrekkelijk lange duur van de procedure in cassatie is mede toe te schrijven aan het feit dat het langere tijd heeft geduurd voordat aan verzoeken om toezending van ontbrekende stukken gevolg werd gegeven.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
6. In een lange reeks van beslissingen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verzoeker in cassatie tegen een beslissing als de onderhavige bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk is, wanneer de maatregel waarop het cassatieberoep betrekking heeft geëindigd is als het cassatieberoep ter beoordeling staat(6). Dat geval doet zich in deze zaak voor, nu de ondertoezichtstelling voor de duur waarvan de uithuisplaatsing in dit geval werd verzocht, op 5 februari jl. is geëindigd.
7. In een beslissing van 24 juni 2011, RvdW 2011, 780, rov. 3.7, is de Hoge Raad echter, met verwijzing naar EHRM 7 juni 2011, Appl. nr. 277/05, S.T.S/Nederland, van deze rechtspraak teruggekomen.
Het betrof in die zaak een maatregel waarbij een minderjarige op last van de rechter in een justitiële jeugdinrichting was opgenomen, en dus een maatregel die vrijheidsbeneming met zich meebracht. In de aangehaalde rechtsoverweging verwijst de Hoge Raad ook expliciet naar dat gegeven.
8. Ik wil echter verdedigen dat er ook in gevallen waarin het niet gaat om de vergaande vorm van vrijheidsbeneming die in de zojuist aangehaalde zaak aan de orde was - zoals het onderhavige geval, waarin "slechts" uithuisplaatsing van de minderjarige ter beoordeling staat -, aanleiding bestaat om de lang in de rechtspraak van de Hoge Raad gevolgde lijn te verlaten. Weliswaar is hier minder klemmend dat er belang bij beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel blijft bestaan met het oog op mogelijke schadevergoeding (een factor die in rov. 61 van het aangehaalde arrest van het EHRM naar voren wordt gehaald); maar mij schijnt toe dat vragen betreffende de rechtmatigheid van de maatregel ook in een geval als dit voor de betrokkenen van belang blijven, ook als de geldigheidsduur van de maatregel is verstreken.
9. In het onderhavige geval is dat ook daarom zo, omdat, naar ik heb laten navragen, de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing bij beschikking van de rechtbank (te Breda, 4 februari 2011) werden verlengd tot 5 februari 2012. Nu, naar in de rede ligt, de vragen die het middel opwerpt met betrekking tot de rechtmatigheid van de (verlengings-)maatregel van 2010 althans voor een belangrijk deel ook aan de orde zijn bij de inmiddels uitgesproken verdere verlenging, dringt zich nader op dat er een valide belang bestaat bij beoordeling in cassatie.
Bespreking van de cassatiemiddelen
10. Het eerste middel strekt er, als ik het goed begrijp, toe dat het hof zou hebben miskend dat "ouderlijke gelijkwaardigheid" bij de beoordeling van maatregelen als de onderhavige uitgangspunt moet zijn; en, of althans, dat het hof de bedoelde gelijkwaardigheid onvoldoende in acht zou hebben genomen.
11. Een klacht van overeenkomstige strekking was aan de orde in de zaak die heeft geleid tot HR 10 juni 2011, RvdW 2011, 747 (door de Hoge Raad beoordeeld met toepassing van art. 81 RO Pro). Zoals in alinea 7 van de conclusie van A - G Langemeijer voor deze beschikking wordt uiteengezet, doet het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van met gezamenlijk gezag belaste ouders er niet aan af dat vragen betreffende de voor kinderen beste oplossing als het gaat om "invulling" van de gezagsvoorziening, om hoofdverblijf en andere dergelijke zaken, moeten worden beoordeeld met het belang van het desbetreffende kind als voornaamste parameter (waarbij overigens met de aanspraken en belangen van andere betrokkenen, en in de eerste plaats allicht van de ouders, wel rekening behoort te worden gehouden).
12. Voor zover de onderhavige klachten ertoe strekken dat aan de aanspraak van ouders op "gelijke behandeling" méér gewicht toegekend zou moeten worden dan met het zojuist gezegde correspondeert, berusten deze klachten dus op een onjuiste rechtsopvatting.
Zoals uit de inleiding tot deze conclusie zal zijn gebleken, duiden de rechterlijke beslissingen die in deze zaak zijn gegeven niet heel precies aan, welke redenen de rechters ertoe gebracht hebben om aan te nemen dat zich hier de noodzaak voordeed tot uithuisplaatsing van [de zoon], en tot verlenging van die maatregel; maar zoals uit die inleiding ook zal zijn gebleken, valt uit het dossier geredelijk op te maken dat er een zodanige probleemsituatie aan de orde was (en naar het zich, mede aan de hand van de in alinea 9 hiervóór vermelde beschikking van de Bredase rechtbank, laat aanzien: ook nu nog is), dat het goed valt te begrijpen dat die noodzaak inderdaad aanwezig is geacht(7).
13. Uit de gegevens waar ik zojuist op zinspeelde valt ook op te maken dat het vooral problemen in de verhouding tussen [de zoon] en [de moeder] waren en zijn, die aan de noodzaak tot uithuisplaatsing ten grondslag liggen. Bij die stand van zaken dringt zich op dat "ouderlijke gelijkwaardigheid" zoals het eerste middel die aandraagt, geen bruikbaar uitgangspunt voor de beoordeling kan opleveren.
De rechters van de feitelijke instanties stonden voor de vraag of er ook ten tijde van hun oordeel nog omstandigheden bestonden die tot uithuisplaatsing noodzaakten. De bevinding dat die omstandigheden er zijn staat er, zoals wel vanzelf spreekt, aan in de weg dat de ouder aan wiens zijde die omstandigheden zich voordoen in aanmerking komt voor bejegening op de voet van "ouderlijke gelijkwaardigheid" zoals die door het middel wordt verdedigd.
14. In de overwegingen van het hof, in het bijzonder in rov. 3.7.3, komt verder tot uitdrukking dat aan [de moeder] is toe te rekenen dat het onderzoek naar haar opvoedkundige vaardigheden niet van de grond is gekomen, zodat over de noodzaak van de ten aanzien van [de zoon] verzochte maatregel moet worden beslist zonder dat het resultaat van dit onderzoek beschikbaar is.
Gegeven deze vaststelling van het hof kan niet gezegd worden dat aan [de moeder] tekort is gedaan wat betreft haar processuele positie. Van enige "ongelijkheid" in dat opzicht kan daarom, anders dan het eerste middel suggereert, niet worden gesproken(8).
15. Het eerste middel dringt het daar betoogde nader aan met argumenten die ertoe strekken dat het hof bepaalde feiten zou hebben miskend of verkeerd beoordeeld (zoals: dat [de moeder] aan het van het Ambulatorium gevraagde onderzoek nadere eisen zou hebben gesteld; of dat "buiten de schuld" van [de moeder] geen nader onderzoek van haar pedagogische capaciteiten heeft plaatsgehad). Zulke argumenten, die de daarvan afwijkende feitelijke vaststellingen van het hof bestrijden, kunnen in cassatie niet aan de orde komen.
16. Ten aanzien van alinea 5.3 van het cassatierekest merk ik nog op dat, anders dan daar wordt gesuggereerd, in rov. 3.7.6 en 3.7.7 van de beschikking van het hof wél beschouwingen worden gegeven over de betrokkenheid van de vader bij [de zoon]s opvoeding.
Op de hiervóór besproken bedenkingen stuiten alle klachten van het eerste middel af.
17. Het tweede middel strekt ertoe dat een uithuisplaatsing op verzoek van een stichting als bedoeld in art. 1:261 lid 1 BW Pro (zoals BJZ), niet zou mogen plaatsvinden bij de ouder bij wie de minderjarige daarvoor niet zijn hoofdverblijf had. Plaatsing bij die ouder (en tegen de zin van de andere ouder), zo wordt betoogd, zou alleen kunnen worden gerealiseerd door wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige op de voet van art. 1:253a BW.
18. Ik denk dat deze klacht om een aantal redenen zou moeten worden verworpen.
Een eerste reden is eenvoudig deze, dat de wettekst en de wetsgeschiedenis niets inhouden dat een basis voor de hier verdedigde beperking oplevert.
Belangrijker lijkt mij echter, dat de door dit middel verdedigde regel grote praktische bezwaren oproept, terwijl niets erop wijst dat die door de wetgever zijn beoogd.
Ik licht dat nader toe.
19. Uithuisplaatsing van een minderjarige is een ingrijpende maatregel, die voor de minderjarige in kwestie veelal een aanmerkelijke belasting oplevert. Iedereen - ook een volwassene - ervaart het zich moeten aanpassen aan een nieuwe omgeving meestal als een opgave die het nodige van de betrokkene vergt. Dat geldt voor een (jonge) minderjarige die zich tot dan toe in een knellende probleemsituatie bevond, en die daardoor allicht vaak minder weerbaar is dan anders het geval zou zijn, in versterkte mate.
Het wordt dan ook algemeen aanvaard dat uithuisplaatsing als een zware ingreep moet worden aangemerkt, die slechts bij klemmende noodzaak behoort te worden overwogen(9).
20. Uithuisplaatsing naar een omgeving waarmee de minderjarige al in meerdere of mindere mate vertrouwd is, vertoont de bezwaren die ik zojuist geschetst heb natuurlijk belangrijk minder, dan wanneer het gaat om plaatsing in een geheel nieuwe en "vreemde" omgeving. Plaatsing bij naaste familieleden heeft dan ook allicht vaak de voorkeur boven plaatsing bij "vreemde" pleegouders of plaatsing in een inrichting. De ouder bij wie de minderjarige tot dan toe niet verbleef, behoort stellig tot de familieleden die men in dit verband in aanmerking zou willen laten komen.
21. Het middel strekt er dus toe dat een oplossing die zich in de probleemsituaties waarmee de rechter hier geconfronteerd wordt in sommige gevallen als bij uitstek aangewezen aandient, door de wet niet zou worden toegelaten. Een wetsuitleg die een dergelijk "krom" resultaat oplevert veroordeelt zich, wat mij betreft, al daarom.
22. Hoewel in de "lagere" rechtspraak van een aantal jaren geleden wel is geoordeeld in de zin die in het middel wordt verdedigd(10), nemen beslissingen uit recenter jaren bestendig anders aan(11); en in de literatuur wordt, al dan niet uitdrukkelijk, als uitgangspunt aanvaard dat uithuisplaatsing ook kan plaatsvinden bij de ouder bij wie de minderjarige tot dan toe geen hoofdverblijf had(12). Het lijkt mij in uitgesproken mate aanbevelenswaardig, dat de Hoge Raad zich bij de laatstgenoemde bronnen aansluit.
23. Dit middel klaagt verder dat [de zoon]s vader voorafgaand aan de uithuisplaatsing bij hem, "opvoedingsongeschikt" zou zijn geweest. Het voert daarmee een feitelijke stelling aan die in cassatie niet kan worden beoordeeld.
Het hof heeft overigens, blijkens de reeds aangehaalde rov. 3.7.6 en 3.7.7, de "opvoedingsgeschiktheid" van [de zoon]s vader onderzocht, en positief beoordeeld.
24. Daarom acht ik ook het tweede, en tevens laatste, middel ongegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Tenzij anders vermeld: ontleend aan rov. 3.1 en 3.2 van de in cassatie bestreden appelbeschikking.
2 Zijn doopnamen zijn [voornamen]; maar de partijen noemen hem bestendig [de zoon], en ook de rechtbank en het hof in de feitelijke instanties gebruikten die naam.
3 Rechtstreekse steun voor dit gegeven in de stukken ontbreekt.
4 Zie bijvoorbeeld de uitlatingen van de advocaat van [de moeder], weergegeven op p. 2 van het proces-verbaal van 4 mei 2009, dat als processtuk nr. 6 in het A-dossier aanwezig is; rov. 3.6 van de beschikking van 4 mei 2009 (stuk nr. 7); de door BJZ gegeven aanwijzing van 15 mei 2009 (stuk nr. 8); de beschikking van de rechtbank van 17 juli 2009 naar aanleiding van bezwaar van [de moeder] tegen de bedoelde aanwijzing, prod. 3 bij stuk nr. 10; het plan van aanpak van BJZ van 3 juli 2009, stuk nr. 12. Het is uiteraard niet aan mij om uitspraken te doen over de feitelijke verhoudingen die in deze zaak aan de orde zijn; maar voor een goed begrip van de in cassatie bestreden beschikking is kennisneming van de uit voorafgaande processtukken blijkende gegevens dienstig.
5 De beschikking van het hof is van 21 juli 2010. Het cassatierekest is op 21 oktober 2010 per fax bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
6 Een voorbeeld levert HR 21 mei 2010, NJ 2010, 397 m.nt. Wortmann, rov. 4.1.
7 Ter vermijding van mogelijk misverstand wijs ik erop dat het middel niet klaagt dat het hof op onjuiste of ontoereikende gronden zou hebben geoordeeld dat zich de noodzaak voordeed om de uithuisplaatsing van [de zoon] te verlengen. Er wordt alleen geklaagd dat hierbij aan de gelijkwaardigheid van de ouders onvoldoende gewicht zou zijn gegeven. In het licht van de gegevens waar ik in de inleiding naar heb verwezen, lijkt het mij overigens dat het dossier voldoende aanknopingspunten bevat om voor de lezer begrijpelijk te maken, waarom de noodzaak tot (verlengde) uithuisplaatsing aanwezig werd geacht.
8 Ik kan dan daarlaten hoe het zou zijn wanneer het desbetreffende onderzoek geheel buiten aan [de moeder] toe te rekenen oorzaken zou zijn "gefrustreerd". Het gegeven dat vooral de belangen van [de zoon] voor de gevraagde beslissing bepalend zijn, zou intussen ook in dat geval wel kunnen meebrengen dat hier niet van een onaanvaardbare "ongelijkheid" gesproken zou mogen worden.
9 Zie, bijwege van illustratie, art. 9 van Pro het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1989, 170.
10 Rechtbank Roermond 19 december 2002, FJR 2004, 24 met (kritische) noot Pieters.
11 Rechtbank Groningen 15 januari 2010, rechtspraak.nl LJN BL0327; Rechtbank Roermond 20 mei 2009, rechtspraak.nl LJN BI4877; Hof Den Haag 24 september 2008, rechtspraak.nl LJN BG3928.
12 Personen- en Familierecht (losbl.), Doek, art. 261, aant. 6; idem, art. 263, aant. 2 onder 5e; noot de Boer bij NJ 2001, 418.