Conclusie
Nr. 10/05088
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden en verbeurdverklaring van drie zeecontainers. Voorts bevat het arrest een bijkomende beslissing, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het arrest mede is gewezen op grond van het onderzoek ter terechtzitting van 4 maart 2010, hoewel het arrest is gewezen door andere raadsheren dan degenen die op 4 maart 2010 zitting hadden.
4. Het Hof vermeldt in zijn arrest wel dat het is gewezen op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep maar niet welke terechtzitting(en) het daarbij het oog heeft.
5. Blijkens de gang van zaken ter terechtzitting van 10 juni 2010, zoals is weergegeven in het proces-verbaal van die terechtzitting, is het onderzoek aldaar opnieuw aangevangen:
"De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen. De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. P.J.A. van de Laar, advocaat te Eindhoven.
De voorzitter vermaant verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.
De verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld.
Ter toelichting op de reden van het hoger beroep verklaart de verdachte als volgt.
(...)"
6. Voorts in aanmerking genomen dat het arrest is gewezen door de raadsheren die op 10 juni 2010 zitting hadden, heeft het Hof zijn arrest klaarblijkelijk gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 10 juni 2010. Het middel, dat erop is gebaseerd dat het Hof mede arrest heeft gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 4 maart 2010, mist dus feitelijke grondslag.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt over ontoereikendheid van het bewijs van het opzet.
9. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"(parketnummer 02-620105-08)
hij in de periode van 1 mei 2007 tot en met 22 mei 2007 te Waalwijk opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 448 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
(parketnummer 02-628783-08)
hij in de periode van 1 mei 2007 tot en met 16 mei 2007 te Heeze, gemeente Heeze-Leende opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [b-straat 1] 432 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
10. Het bestreden arrest houdt onder het hoofdje "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"A.
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij van de gehele tenlastelegging moet worden vrijgesproken, omdat hij geen enkele wetenschap had van de aanwezigheid van de hennepplantages in de in de tenlastelegging genoemde loodsen.
Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat:
- de aangetroffen zeecontainers met daarin hennepkwekerijen niet aan de verdachte toebehoorden, maar aan twee Polen genaamd [betrokkene 7 en 8] aan wie hij de containers verkocht had;
- verdachte de door hem gehuurde loods in Waalwijk had onderverhuurd aan [betrokkene 7];
- verdachte de door hem gehuurde loods in Heeze had onderverhuurd aan [betrokkene 8];
- hij de betreffende zeecontainers weliswaar in voormelde loodsen heeft geplaatst, maar genoemde Polen de hennepkwekerijen buiten zijn medeweten in de containers (verder) hebben ingericht.
Het hof overweegt als volgt.
De verdachte heeft ter onderbouwing van zijn stellingen aan de politie twee huurovereenkomsten overgelegd, die betrekking hebben op voormelde panden, waaruit blijkt dat [C], het bedrijf van verdachte, de bedrijfsruimte in het pand [b-straat 1] te Heeze heeft onderverhuurd aan [betrokkene 8], geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats] in Polen, en de bedrijfsruimte in het pand aan de [a-straat 1] te Waalwijk aan [betrokkene 7], geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] in Polen. Bij deze huurovereenkomsten zijn fotokopieën van de paspoorten van genoemde Polen gevoegd.
Op verzoek van de verdediging heeft het hof op 15 september 2009 de zaak verwezen naar de rechter-commissaris in de rechtbank Breda om een aantal opgegeven getuigen, onder wie voornoemde Polen, te horen. Door de rechter-commissaris zijn vervolgens als getuigen gehoord de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [betrokkene 7].
De getuigenverklaringen van de drie eerstgenoemde personen bevestigen in de kern het bestaan van voornoemde Polen en hun relatie met het bedrijf van de verdachte. Met name getuige [betrokkene 9] bevestigt het verhaal van de verdachte tot in detail.
Op 15 januari 2010 is door de rechter-commissaris mr. Borst-Leppens in Polen de getuige [betrokkene 7] gehoord. Zijn alstoen afgelegde verklaring komt erop neer dat hij ontkent de verdachte en zijn bedrijf te kennen, dat hij geen bedrijfsruimte in Waalwijk heeft gehuurd, dat de handtekening die onder het door de verdachte overgelegde huurcontract niet van hem is, dat hij op de contractdatum niet in Nederland is geweest en dat hij weliswaar in Nederland heeft gewerkt, echter niet in de omgeving van Eindhoven, maar in Sneek.
(De getuige [betrokkene 8] is door de Poolse autoriteiten niet gehoord. De verdediging heeft ter terechtzitting van 10 juni 2010 afstand gedaan van het verhoor van deze getuige.)
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat:
- het bedrijf van de verdachte zich in de ten laste gelegde periode onder meer bezighield met de verkoop van omgebouwde zeecontainers, geschikt voor het telen van planten;
- het bedrijf van de verdachte voormelde loodsen (aanvankelijk) heeft gehuurd;
- de in deze bedrijven aangetroffen zeecontainers, althans het overgrote deel daarvan, door de verdachte zijn ingericht;
- de verdachte deze containers in de betreffende loodsen heeft geplaatst;
- de verdachte op 15 mei 2007 naar aanleiding van een melding van wateroverlast in de loods te Heeze ter plaatse is gegaan en zich aan de politie bekend heeft gemaakt als zijnde de huurder van de betreffende loods;
- de verdachte, op het moment dat hij ter plaatse politievoertuigen zag staan, van de loods wegliep in de richting van zijn voertuig;
- de verdachte in de periode van begin mei 2007 tot aan 15 mei 2007 de dag van de ontdekking van hennepkwekerijen door getuige [betrokkene 3] tweemaal in de buurt van de loods te Heeze is gezien en -samen met een ander- drie dagen voor de inval door de politie nog een afvoerpijp op het dak van de loods heeft gemonteerd;
- de verdachte op 16 mei 2007 ten overstaan van de politie heeft verklaard dat hij "een grote wietboer" is, dat hij over een jaar als zijn voorwaardelijke straf is afgelopen de loods weer op zijn naam kan hebben en "die Pool" er dan uitgaat;
- vanuit de mobiele telefoon van de verdachte omstreeks het tijdstip waarop het alarm in de loods te Heeze afging (het hof begrijpt: op 15 mei 2007 in verband met wateroverlast) een uitgaande oproep heeft plaatsgevonden met het mobiele nummer waarmee het alarmsysteem in geval van alarm contact maakte;
- de verdachte op 20 mei 2007(1), derhalve vijf dagen na de ontdekking van hennepplanten in de loods te Heeze, pogingen in het werk heeft gesteld het huurcontract betreffende de loods te Waalwijk op naam van [betrokkene 7] te laten zetten.
Op grond van het vorenstaande staat voor het hof vast dat de verdachte in ieder geval heeft geweten van de aanwezigheid van hennepplanten in de loods te Heeze. Het hof is op grond daarvan er ook van overtuigd dat de verdachte heeft geweten van de aanwezigheid van hennepplanten in de loods te Waalwijk, waarbij het in het bijzonder wijst op de sterk overeenkomende omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, zoals hiervoor omschreven. Op grond van voormelde wetenschap, gecombineerd met het feit dat verdachte hoofdhuurder van de loodsen was, acht het hof bewezen dat verdachte de hennep opzettelijk aanwezig heeft gehad.
Het hof sluit overigens niet uit dat voornoemde Poolse mannen op enigerlei wijze betrokken waren bij de onderhavige feiten. Het kan echter niet vaststellen waar die betrokkenheid uit heeft bestaan. Vandaar ook dat het hof het medeplegen niet bewezen acht. In dit verband wordt nog opgemerkt dat het hof aan de verklaringen van de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12] voorbij gaat. Het hof acht deze verklaringen onvoldoende betrouwbaar nu deze personen in een vriendschappelijke dan wel zakelijke relatie tot de verdachte staan. Aldus is naar het oordeel van het hof ook het door de verdachte geschetste scenario zoals het blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.
Het verweer wordt verworpen."
11. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte opzet had op de aanwezigheid van hennepplanten in de loods te Heeze (feit 2). Daartoe wordt erop gewezen dat de verdachte, zoals hij heeft aangevoerd en door het Hof blijkens de inhoud van bewijsmiddel 9 voor juist is gehouden, deze loods had onderverhuurd.
12. Gelet op laatstgenoemde omstandigheid vergt het nadere verklaring waarom verdachtes opzet - zoals bewezen is verklaard - was gericht op het - zèlf - aanwezig hebben van de aangetroffen hennepplanten.(2) Ook al zou hij van de aanwezigheid van die planten in de zeecontainers op de hoogte zijn geweest dan neemt dat niet weg dat deze zijn aangetroffen in containers in een loods die door de verdachte was onderverhuurd, een omstandigheid die erop wijst dat niet de verdachte maar de onderhuurder de hennepplanten aanwezig had. Kennelijk beoogde de verdachte dat ook met de onderverhuur te bereiken; hij verklaart immers de loods weer op zijn naam te kunnen hebben wanneer "die Pool" er uit gaat (bewijsm. 10), er daarbij kennelijk aan voorbijgaand dat ook medeplichtigheid aan het opzettelijk aanwezig hebben van hennep strafbaar is.
13. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat met verdachtes wetenschap van de aanwezigheid van de hennepplanten ook diens opzet op het aanwezig hebben gegeven is. Daarbij is het Hof eraan voorbijgegaan dat aanwezig hebben betekent dat degene die geacht wordt aanwezig te hebben een zekere macht heeft over de voorwerpen die hij geacht wordt aanwezig te hebben.(3) Daarom had het Hof ook niet onbesproken mogen laten het verweer dat verdachte de containers waarin de hennep is aangetroffen, had verkocht aan degene aan wie hij de loods had onderverhuurd.
14. In de tweede plaats wordt geklaagd over het bewijs van het opzet op het aanwezig hebben van de in de loods te Waalwijk aangetroffen hennep (feit 1). Hier doet zich hetzelfde probleem voor, zij het dat het Hof hier niet heeft vastgesteld dat de verdachte de loods had onderverhuurd, maar dat het Hof niet heeft beslist op verdachtes verweer dat hij de loods had onderverhuurd aan [betrokkene 8] en hem de in de loods te Waalwijk aangetroffen containers had verkocht.
15. Ten slotte wordt geklaagd dat voor het bewijs niet redengevend is verdachtes verklaring voor het bewijs gebezigde verklaring (bewijsmiddel 12) voor zover luidende:
"Ik heb hennep gekweekt in het jaar 2006. De containers die in de loods in Waalwijk zijn aangetroffen, waren allemaal containers bestemd voor de groei van planten. Mijn veroordeling in 2006 had ook betrekking op hennepteelt in zeecontainers. De betreffende containers kwamen destijds terug uit de verhuur en die heb ik toen zelf ingericht voor de hennepteelt."
Kennelijk heeft het Hof de uitlating van de verdachte gezien als reden van wetenschap voor hetgeen hij vervolgens verklaart:
"Natuurlijk weet ik dat hennep in zeecontainers wordt gekweekt."
Als zodanig kan de gewraakte uitlating redengevend zijn voor het bewijs.
16. Het middel slaagt.
17. Het derde middel klaagt dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet kan blijken dat, zoals het Hof overwoog, de verbeurdverklaarde containers aan de verdachte toebehoorden.
18. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de verdachte heeft verklaard de containers aan derden te hebben verkocht (p. 3 en 4 proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep).
19. Gelet op die verklaring van de verdachte vergt het nadere motivering hoe het Hof tot het bestreden oordeel is gekomen.(4)
20. Het middel slaagt.
21. Het vierde middel klaagt terecht dat het Hof in strijd met art. 27, eerste lid, Sr heeft verzuimd de door de verdachte ter zake van feit 2 ondergane inverzekeringstelling op de opgelegde gevangenisstraf in mindering te brengen.
22. Het middel slaagt.
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is onder het hoofdje "Nadere bewijsoverweging" opgenomen dat gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in plaats van 20 mei 2007 moet worden gelezen 21 mei 2007, en mitsdien van zes dagen (i.p.v. 5 dagen) na de ontdekking van hennepplanten in de loods te Heeze.
2 Vgl. HR 2 juni 2009, LJN BI1014, NJ 2009, 280, HR 3 november 2009, LJN BJ6931, NJ 2010, 335, m.nt. M.J. Borgers, HR 3 november 2009, LJN BJ6944, NJ 2010, 336, m.nt. M.J. Borgers, HR 6 september 2011, LJN BQ7999 en HR 20 september 2011, LJN BQ6766.
3 De Opiumwet, een strafrechtelijk commentaar (H.G.M. Krabbe red.), Samsom H.D. Tjeenk Willink Alphen aan den Rijn 1989, p.112 alsmede het daar genoemde HR 15 september 1986, NJ 1987, 359, rov. 6.2.
4 Vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BN2348.