Conclusie
11/02579
mr. J. Spier
Zitting 24 februari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster] h.o.d.n. Tandartspraktijk [A]
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres] is op 1 juli 2006 bij [verweerster] in dienst getreden, volgens haar als receptioniste, volgens [verweerster] als schoonmaakster. [Verweerster] stelt dat [eiseres] pas later receptioniste is geworden. Volgens [eiseres] is zij later praktijkmanager geworden. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt.
1.2 Op 18 juni 2007 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [eiseres] met onmiddellijke ingang beëindigd. Sindsdien heeft [eiseres] niet meer voor [verweerster] gewerkt.
1.3 Bij brief van 17 augustus 2007 heeft [eiseres]'s toenmalige advocaat jegens [verweerster] de nietigheid ingeroepen van het ontslag, aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd en meegedeeld dat [eiseres] zich beschikbaar bleef stellen om op eerste afroep haar werkzaamheden te verrichten. [verweerster] heeft aan deze brief geen gevolg gegeven.
1.4 Op verzoek van [verweerster] heeft de Kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze toen nog bestond, bij beschikking van 2 april 2009 ontbonden met ingang van 16 april 2009, onder toekenning van een vergoeding aan [eiseres] van € 1.950 netto.
2. Procesverloop
2.1 Op 10 februari 2009 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam en gevorderd [verweerster] te veroordelen tot - voor zover thans nog van belang - uitbetaling van haar loon vanaf het ontslag tot aan de onder 1.4 genoemde voorwaardelijke ontbinding, een en ander met nevenvorderingen. [Eiseres] heeft daartoe gesteld dat zij niet (rechtsgeldig) op staande voet is ontslagen.
2.2 [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De reconventionele vordering doet thans niet meer ter zake.
2.3 De Kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 27 november 2009 aangegeven welke redenen volgens [verweerster] aan het ontslag ten grondslag lagen. Nu deze door [eiseres] zijn bestreden, rust de bewijslast op [verweerster].
2.4.1 Na een door de Kantonrechter gehouden comparitie wordt in het eindvonnis van 16 april 2010 overwogen dat de ontslagreden(en) voor [eiseres] niet aanstonds duidelijk moeten zijn geweest doordien van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake was (rov. 2). De Kantonrechter komt dan te spreken over de loonvordering:
"3. Dat betekent dat de loonvordering toewijsbaar is over het tijdvak 18 juni 2007 tot 16 april 2009, ware het niet dat dit in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Mede gezien het feit dat als gevolg van deze beslissing ook de toegekende ontbindingsvergoeding van € 1.950,- netto (zijnde een maand op basis van € 450,- netto per week, hetgeen [eiseres] laatstelijk ontving) verschuldigd wordt, ziet de kantonrechter aanleiding de loonvordering te matigen tot het in artikel 7:680a BW voorziene minimum van drie maanden op basis van het laatstelijk netto uitbetaalde. De gevorderde wettelijke verhoging wordt beperkt tot nihil. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar."
2.4.2 De Kantonrechter heeft [verweerster] (onder meer) veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 5.850 aan loon.
2.5 [Eiseres] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de Kantonrechter. Zij heeft zich onder veel meer gericht tegen de matiging van de loonvordering. [Verweerster] heeft incidenteel beroep ingesteld dat thans niet meer van belang is.
2.6.1 Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 15 februari 2011 een groot aantal oordelen geveld waarvan slechts een klein deel in cassatie wordt bestreden. Hoewel het Hof in de bestreden rechtsoverwegingen niet teruggrijpt op eerdere oordelen in ander verband is wellicht goed enkele eerdere oordelen te vermelden.
2.6.2 [Eiseres] had aangevoerd dat zij door de week "tot rond 24.00 uur" in de praktijk aanwezig was en dat zij daar ook in de weekenden was. Het Hof geeft op beleefde wijze aan deze stelling(en) niet geloofwaardig te achten (rov. 3.5).
2.6.3 Het Hof laat in het midden of [eiseres] zich in januari 2007
"tegenover een patiënt van [verweerster] heeft voorgedaan als tandarts waarbij zij een controle c.q. mondinspectie heeft uitgevoerd bij een patiënte die zelf tandartsassistente is geweest en dat [eiseres] recepten (antibiotica) heeft uitgeschreven op 25 mei en 12 juni 2007 aan een patiënt. Voor wat het beweerdelijk uitschrijven van een recept op eerstgenoemde datum betreft moet dit op een abuis berusten, nu [verweerster] zelf heeft gesteld dat de tandarts toen de antibiotica heeft verstrekt. Of [eiseres] de, door haar betwiste, handelingen heeft gepleegd kan in het midden blijven, omdat deze naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden geen dringende reden voor ontslag op staande voet konden opleverden. Een waarschuwing zou hebben volstaan." (rov. 3.11)
2.6.4 Vervolgens heeft het Hof zich gezet aan beoordeling van de loonmatiging. Dienaangaande oordeelt het:
"3.12 Behandeld moeten thans worden grief 1 in het principale appel die opkomt tegen de matiging door de kantonrechter van de loonvordering tot drie maanden (...).
3.13 Het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd die [eiseres] feitelijk voor [verweerster] heeft gewerkt rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een matiging van de loonvordering tot drie maanden, waarbij het hof zich bewust is van de terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen [eiseres] heeft ingebracht tegen de grond(en) die de kantonrechter aan zijn beslissing ter zake ten grondslag heeft gelegd, kan daarom onbesproken blijven."
2.6.5 Het Hof heeft, voor zover thans van belang, de bestreden vonnissen bekrachtigd.
2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Vervolgens zijn ruim zes maanden verloren gegaan omdat [eiseres] heeft gevraagd haar standpunt schriftelijk te mogen toelichten, waarvan zij op de daartoe vastgestelde dag evenwel heeft afgezien.
3. Inleiding
3.1 Het Hof heeft zich in deze zaak, naar mijn indruk, niet onnodig moeilijk gemaakt. Het lijkt te hebben gezocht naar wegen om de zaak af te doen zonder de feiten uit te zoeken (zelfs de functie van [eiseres] is onduidelijk gebleven). Het procédé is bekend. De uitleg waarom het horen van getuigen niet nodig is, cirkelt om het tekortschieten in de stelplicht door de meest gerede partij en/of het "niet nodig" zijn omdat de stellingen niet beslissend zijn voor het gevraagde oordeel. Ik kan me niet geheel aan de indruk onttrekken dat ook in sommige andere zaken een dergelijke werkwijze veld wint.
3.2 Hoewel in het licht van de mogelijk toenemende werkdruk en door (vooral) politieke druk waardoor het zwaartepunt in toenemende mate op het strafrecht lijkt te komen liggen, wat ceteris paribus ten koste gaat van de voor andere takken van rechtspraak beschikbare menskracht, wellicht niet geheel onbegrijpelijk, is de onder 3.1 vermelde situatie in mijn ogen minder gelukkig. Alleen al omdat partijen die een serieus geschil aan de rechter voorleggen daarvoor een gemeenlijk (voor hen) dure advocaat inschakelen, griffierecht betalen en, als ze verliezen, worden opgezadeld met een kostenveroordeling.
3.3 In cassatie wordt 's Hofs onder 2.6.3 geciteerde oordeel niet bestreden. Dat is daarmee een gegeven in cassatie. Zou één of meer van de daar besproken gedragingen van [eiseres] (zijn) komen vast te staan, dan zouden zij m.i. ruimschoots de thans gewraakte matiging hebben kunnen dragen. Als afrondingsfactor zou dan, voor zover nog nodig, hebben kunnen worden meegewogen dat [eiseres], volgens het Hof, ongeloofwaardige stellingen heeft geëtaleerd wat, gelet op art. 21 Rv Pro., door kan werken naar andere stellingen. Het Hof heeft zijn oordeel evenwel niet gebaseerd - en kunnen baseren - op feiten die het niet heeft uitgezocht. Daarom zullen we het thans moeten doen met de door het Hof gegeven motivering.
4. Bespreking van het middel
4.1.1 Alle klachten richten zich tegen rov. 3.13 en 3.14 en de afrondende rov. 4 die geheel voortbouwt op het voorafgaande. Rov. 3.13 en 3.14 staan in het teken van de matiging van de loonvordering.
4.2 Onderdeel 2.1 (hetgeen daaraan voorafgaat, behelst een inleiding) verwijt het Hof in rov. 3.13 de maatstaf voor matiging van de loonvordering te hebben miskend. Het benadrukt dat matiging slechts geoorloofd is wanneer bij gebreke daarvan sprake zou zijn van onaanvaardbare gevolgen. Het Hof zou dat hebben miskend.
4.3 Deze klacht faalt. In rov. 3.13 is met zoveel woorden te lezen dat het Hof zich bewust is geweest van de terughoudendheid die strookt met de rechtens juiste, in art. 7:680a BW neergelegde, maatstaf. Volgens deze maatstaf is vereist dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.(2) Dat het Hof dit niet heeft miskend, blijkt hieruit dat het spreekt van:
a. onaanvaardbare gevolgen;
b. de daarbij behorende terughoudendheid en, maar dat ten overvloede,
c. de aanwezigheid van een wanverhouding.
4.4.1 Onderdeel 2.2 klaagt dat 's Hofs oordeel - voor zover het de maatstaf niet heeft miskend - onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd, nu uit dat oordeel niet (voldoende) blijkt dat en waarom de matiging van de loonvordering er in de gegeven omstandigheden toe strekte een onaanvaardbaar resultaat te vermijden. Deze klacht wordt aldus nader uitgewerkt dat het Hof niet inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom hier van een zodanige wanverhouding (tussen de periode waarover loon zou moeten worden doorbetaald en die waarin [eiseres] feitelijk heeft gewerkt) sprake is dat niet gematigde toewijzing van de loonvordering, gelet op de gevolgen daarvan, onaanvaardbaar moet worden geacht.
4.4.2 De enkele omstandigheid dat sprake is van "een scheve verhouding tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon moet worden betaald", brengt niet "zonder meer" mee dat het het gaat om een wanverhouding. Evenmin is duidelijk waarom toewijzing van 22 maanden onaanvaardbaar zou zijn nu [eiseres] bijna 12 maanden heeft gewerkt. Dit klemt, aldus nog steeds het onderdeel, te meer nu [verweerster] het oplopen van de loonvordering geheel aan zich zelf heeft te wijten.
4.5 Onderdeel 2.3 haakt aan bij onderdeel 2.2 en klaagt dat uit 's Hofs oordeel niet blijkt in hoeverre het zich daadwerkelijk rekenschap heeft gegeven van de te betrachten mate van terughoudendheid. Ook onderdeel 2.5 postuleert een klacht die in essentie op hetzelfde neerkomt, waarbij opmerking verdient dat - anders dan het onderdeel lijkt te menen - niet beslissend is welk bedrag [eiseres] heeft gevorderd maar het bedrag waarop zij rechtens aanspraak heeft.
4.6.1 Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt - het ligt voor de hand - dat niet spoedig mag worden aangenomen dat aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf wordt voldaan. Illustratief is het arrest [B/C].(3) In die zaak was de werknemer op 4 februari 2004 in dienst getreden bij de werkgever. Op 22 maart 2005 is de werknemer op staande voet ontslagen. Volgens het Hof was dat ontslag nietig. Het matigde de loonvordering tot 26 weken. Tegen die matiging richtte zich het middel.
4.6.2 In die zaak overwoog Uw Raad:
"3.3. Het oordeel van het hof in rov. 4.3 de loonvordering te matigen berust op de volgende twee gronden:
'Ongematigde toewijzing van de loonvordering zou in casu leiden tot een lange periode van doorbetaling van loon ten opzichte van de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [B] (niet succesvol gebleken) pogingen heeft ondernomen om elders werk te vinden. In genoemde omstandigheden ziet het hof aanleiding de vordering van [B] tot doorbetaling van zijn loon ambtshalve vanaf 22 maart 2005 te matigen tot 26 weken, althans tot zoveel eerder als het dienstverband is geëindigd.'
3.4. (...)
3.5. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.
Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken. (Zie: HR 13 september 2002, nr. C98/162, LJN AE4291, NJ 2002, 496 en HR 26 maart 2004, nr. C02/285, LJN AO1943, NJ 2004, 322 ). Indien de rechter tot matiging van een loonvordering wil overgaan, hetgeen hij ook ambtshalve kan doen, is hij gehouden alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen. Tot die bijzonderheden kan behoren dat de werknemer, die de bedongen arbeid niet meer behoefde te verrichten, zich al dan niet voldoende heeft ingespannen om elders aan de slag te komen (HR 19 januari 2001, nr. C99/138, LJN AA9560, NJ 2001, 264 ).
(...)
3.8.1. Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet de vereiste terughoudendheid heeft betracht bij zijn oordeel dat toewijzing van de volledige loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Onderdeel 3 betoogt dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat ongematigde toewijzing van de loonvordering zou leiden tot een lange periode van doorbetaling van loon ten opzichte van de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet, op zichzelf (of in samenhang met de tweede door het hof gebezigde grond) tot matiging zou kunnen of moeten leiden.
Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.8.2. Indien toewijzing van de loonvordering een wanverhouding in het leven roept tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon moet worden doorbetaald, kan deze wanverhouding grond opleveren om toewijzing in de gegeven omstandigheden gelet op de gevolgen onaanvaardbaar te achten (vgl. HR 3 januari 1986, nr. 12586, LJN AG5167, NJ 1986, 700 ). De overweging van het hof dat ongematigde toewijzing van de loonvordering zou leiden tot een lange periode van doorbetaling van loon ten opzichte van de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet, houdt niet in dat en waarom hier van een zodanige wanverhouding sprake is. Aldus heeft het hof ofwel bij zijn oordeel dat toewijzing van de loonvordering om de genoemde reden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden de vereiste mate van terughoudendheid niet betracht, ofwel niet begrijpelijk gemotiveerd waarom de lengte van de periode van doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In zoverre treffen de onderdelen doel."
4.7.1 Het arrest is gewezen overeenkomstig de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer. Ook hij achtte "niet zonder meer duidelijk" waarom sprake zou zijn van een wanverhouding, als het Hof dat mocht hebben willen zeggen.(4)
4.7.2 A-G Langemeijer wijst er voorts op dat als relevante factor mag worden meegewogen dat de werkgever ervan heeft afgezien op reguliere wijze aan de arbeidsovereenkomst een einde te maken.(5) In casu heeft de werkgever dat wel gedaan maar pas na zeer geruime tijd.
4.8 Het Hof legt m.i. uit waarom in zijn ogen sprake is van een wanverhouding. Het plaatst daartoe tegenover elkaar de duur van de periode die [eiseres] heeft gewerkt en de periode waarover zij loon vordert. In het licht van het onder 4.6 geciteerde arrest schiet die motivering evenwel te kort. Eens te meer omdat het Hof niet kenbaar meeweegt dat [verweerster] het aan zich zelf te wijten heeft dat de loonvordering ver is opgelopen; zie onder 4.7.2. Dat brengt mee dat de klachten slagen.
4.9.1 Ik verstout mij, enigszins à la barbe van de onderhavige zaak en de omstandigheid dat het Hof de onder 3.7.2 genoemde factor niet heeft verdisconteerd, de vraag op te werpen hoe een nadere motivering van een wanverhouding zou moeten luiden om in de ogen van Uw Raad genade te vinden. Is het niet veeleer zo dat, volgens Uw Raad, een verhouding tussen de periode waarover arbeid is verricht en de duur van de loonvordering in een situatie als bedoeld onder 4.6.1 nimmer een matiging als door het Hof toegepast kan dragen? Als ik dat goed zie, dan was 's Hofs oordeel in die zaak onjuist of wellicht - maar ik denk het niet - onbegrijpelijk.(6)
4.9.2 Zou anders worden geoordeeld dan vermeld onder 4.9.1 in fine, dan rijst de vraag wat dan wél een - kennelijk denkbare - voldoende motivering zou zijn (geweest). Ik veronderstel dat deze niet louter kan zijn gelegen in herhaalde vermelding van de vaststaande feiten, gekoppeld aan het in telkens andere woorden aangeven dat het werkelijk niet aangaat dat de werkgever in zo'n setting meer loon moet betalen dan de door de feitenrechter gematigde periode. Dergelijke exegeses dragen immers niet veel bij aan het inzicht waarom de rechter tot zijn oordeel is gekomen.
4.10 Bij deze stand van zaken mist [eiseres] belang bij haar andere klachten. De in onderdeel 2.4 genoemde stellingen kunnen, voor zover nodig en relevant, door de verwijzingsrechter in zijn oordeel worden betrokken.
4.11 Onderdeel 2.6 vertolkt een voortbouwende klacht. Deze slaagt nu 's Hofs oordeel niet bestand is tegen de toets in cassatie.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam en tot verwijzing naar een ander Hof ter (verdere) behandeling en afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3 van het arrest van het Hof Amsterdam van 15 februari 2011. Het gaat ten dele niet om feiten maar om een weergave van de wederzijdse stellingen.
2 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228 rov. 3.5 en daar genoemde eerdere rechtspraak.
3 HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228.
4 Onder 2.10.
5 Onder 2.12 onder verwijzing naar HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 PAS. A-G Langemeijer wijst er vervolgens (onder 2.13) nog op dat als wordt aangenomen dat de rechter mag matigen de omvang van de matiging ter beoordeling staat van de feitenrechter.
6 Vergelijk de al vaker genoemde conclusie van A-G Langemeijer onder 2.12 laatste volzin.