Conclusie
10/05102
mr. D.W.F. Verkade
Zitting 17 februari 2012
Conclusie inzake:
Stichting Vivare,
eiseres tot cassatie in het principale cassatieberoep, verweerster in het incidentele cassatieberoep
(hierna: Vivare)
tegen
[Verweerster],
verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in het incidentele cassatieberoep
1. Inleiding
1.1. Het gaat in deze bouwzaak om de vraag of en wanneer tussen de aanbesteder en de aanbieder van de meest gunstige aanbieding een overeenkomst tot stand gekomen is. In het incidentele beroep is aan de orde of de aanbesteder op grond van art. 25 UAR Pro 2001 gehouden is schriftelijk opdracht te verstrekken. Het hof vond dat niet nodig. Het hof oordeelde vervolgens - na bewijslevering - dat voor een deel van de opdracht ('fase 2') óók geen vormvrije overeenkomst tot stand gekomen was. Het principale beroep richt (motiverings)klachten tegen dat laatste oordeel.
1.2. Voor goed begrip diene dat de inzet van de zaak alleen (nog) de hoogte van de bouwprijs is. Het bouwproject is inclusief 'fase 2' door aannemer [verweerster] voltooid. Partijen hebben hun geschil of [verweerster] voor 'fase 2' gebonden was aan de oorspronkelijk geoffreerde aanneemsom, dan wel een ander bedrag (ca. 1,3 miljoen Euro extra) kon verlangen, in deze zaak aan de rechter voorgelegd.
2. Feiten(1)
2.1. Vivare is een woningstichting en een toegelaten instelling in de zin van art. 70 Woningwet Pro. Zij heeft het woningbouwproject 'Tussen de Lanen' te Doorwerth onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (hierna: UAR 2001). Art. 25 leden Pro 1 en 2 UAR 2001 luiden, voor zover van belang, als volgt:
'1. [De] overeenkomst van aanneming van werk [komt] tot stand door de opdracht van het werk op grond van het inschrijvingsbiljet.
2. De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling waaronder tevens wordt verstaan een telegram, telexbericht of telefax. Een telegram, telexbericht of telefax wordt onverwijld schriftelijk door de aanbesteder bevestigd.'
2.2. Vivare heeft onder meer [verweerster] benaderd op het bestek in te schrijven. In het bestek van 28 mei 2004 komen de volgende bepalingen voor:
'00.01.10 ALGEMENE OMSCHRIJVING VAN HET WERK
01 ALGEMENE OMSCHRIJVING
Het werk bestaat uit de bouw van 249 woningen verdeeld over 14 woonblokken al dan niet met ondergelegen parkeervoorzieningen. E.e.a. volgens differentiatieschema architect.
Het werk is als volgt onder te verdelen:
- 148 appartementen, waarvan 72 huur en 76 koop
- 101 eengezinswoningen, waarvan 22 huur en 79 koop.
Het gehele plan wordt in meerdere fasen gebouwd.
Fase 1 start met 94 huurwoningen. Op een later tijdstip start fase 1, 77 koopwoningen.
Na de sanering en sloop van fase 2 start 2e fase 78 koopwoningen.
(...)
00.04.01 AANBESTEDING/ INSCHRIJVING
02 AANBESTEDING, INSCHRIJVING
De termijn waarbinnen de inschrijver zijn aanbieding gestand moet doen bedraagt 90 dagen, gerekend vanaf de datum van aanbesteding.
(...)
De inschrijving moet als volgt zijn opgebouwd:
- aanneemsom 1:
94 huurwoningen 1e fase conform inschrijvingsbiljet (219 w.w.d.).
- aanneemsom 2:
77 koopwoningen 1e fase (202 w.w.d.).
- aanneemsom 3:
78 koopwoningen 2e fase (203 w.w.d.).
In de inschrijfsommen moet zijn inbegrepen afkoop risico prijsstijgingen tijdens de bouw en tijdens de gestanddoeningstermijn. Prijsstijgingen vanaf gestanddoeningstermijn tot start bouw worden bij de tweede en derde deelopdracht verrekend op basis van de BDB-index nieuwbouw. Start bouw fase 2 kan pas plaatsvinden enkele maanden na oplevering van de 94 huurwoningen.
00.04.90 AFWIJKING/AANVULLING UNIFORM AANBESTEDINGSREGLEMENT
90 AANBESTEDING EN GUNNING
De aannemer zal naast de feitelijke prijsaanbieding de open begroting, waaruit de gedetailleerde opbouw van de prijsaanbieding blijkt, separaat toevoegen als onderdeel van de aanbesteding. Deze detaillering dient zodanig te zijn dat hieruit het mogelijke meer- en minderwerk kan worden verrekend.
De gunning vindt plaats in 3 deelopdrachten:
1. 94 huurwoningen (1e fase)
2. 77 koopwoningen (1e fase)
3. 78 koopwoningen (2e fase).
Indien een deelopdracht gegeven wordt buiten de gestanddoeningstermijn vindt indexering plaats (BDB-index nieuwbouw) vanaf de einddatum van de gestanddoeningstermijn.
96 GUNNINGSCRITERIA
Voor de gunning worden de volgende criteria gehanteerd:
- Het totaalbedrag van de drie inschrijfsommen (laagste prijs;)
- De mate waarin de begroting aan de eisen van het bestek voldoet;
- De bouwtijden per deelopdracht volgens het ingeleverde algemeen tijdschema;
Gunning vindt plaats onder voorbehoud van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning.'
2.3. In de Nota van wijzigingen en inlichtingen van 22 juni 2004 is onder meer opgenomen:
'de volgende gunningsdata als uitgangspunt hanteren:
- 94 huurwoningen 1 oktober 2004
- 77 koopwoningen 15 januari 2005
- 78 koopwoningen 15 maart 2006
start grondwerk 5 tot 8 weken later
- totale bouwtijd 478 werkbare werkdagen'.
2.4. De aanbesteding heeft op 15 juli 2004 plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding was [verweerster] met een inschrijfsom van € 24.926.000,00 (BTW verlegd) de laagste inschrijver. Haar inschrijving was opgebouwd uit de deelaanneemsommen 1, 2 en 3 van € 8.193.437,00 voor 94 huurwoningen fase 1, € 8.685.568,00 voor 77 koopwoningen fase 2, resp. € 8.046.994,00 voor 78 koopwoningen fase 3.
2.5. Het eerste bouwvoorbereidingsoverleg tussen o.a. Vivare en [verweerster] heeft op 20 augustus 2004 plaatsgevonden.
2.6. Vivare en [verweerster] hebben op 8/14 februari 2005 de overeenkomst van aanneming - 94 Huurwoningen Fase 1a, Tussen de Lanen gesloten voor een aanneemsom van € 8.335.000,00. In de aanneemsom is een post 'Indexering, vertragingskosten' van € 141.563,00 opgenomen. In de overeenkomst is daarover het volgende opgemerkt: 'In de post vertragingskosten is mede begrepen de afkoop van het risico van slechter weer tijdens de daarvoor gevoelige werkzaamheden dan waarmee bij inschrijving rekening werd gehouden.'
2.7. Vivare en [verweerster] hebben op 29 april/10 mei 2005 de overeenkomst van aanneming - 77 Koopwoningen Fase 1b, Tussen de Lanen gesloten voor een aanneemsom van € 8.685.568,00. Dit bedrag is ten opzichte van de inschrijving niet geïndexeerd. De BDB-index nieuwbouw was in april/ mei 2005 niet veranderd ten opzichte van die in oktober 2004.
2.8. In het verslag van bouwvergadering nr. 9 van 22 november 2005 is het volgende opgenomen onder punt 9.4.C (Planning/stand van de werkzaamheden, fase 2): 'De aannemer wil de werkvoorbereiding voor fase 2 opstarten volgens de verschoven bestekplanning, d.w.z. rekening houdend met de latere start van fase 1. [betrokkene 1] ([betrokkene 1], projectleider namens Vivare, toevoeging AG) zal bezien wanneer volgens deze verschoven planning uiterlijk opdracht zou moeten worden gegeven.'
2.9. [Verweerster] heeft Vivare op 10 maart 2006 een brief gestuurd, onder meer inhoudende:
'Middels deze brief reageren wij op uw verzoek de geïndexeerde aanneemsom fase 2 van het project Tussen de Lanen te Doorwerth kenbaar te maken.
Berekening:
- Inschrijfsom fase 2: € 8.046.994,00 excl. BTW
- Prijsvast tot 12 oktober 2004 (90ste dag)
- Start realisatie december 2006
- BDB-index Woningbouw nieuwbouw oktober 2004 = 104
- Prognose BDB-index Woningbouw nieuwbouw december 2006 = 107
- Indexatie [(107-104) :104] x 100% = 2,88%
Wijziging aanneemsom t.g.v. indexatie = + € 232.115,00 excl. BTW (...)
In deze meerkosten zijn nog niet de kosten ten gevolge van het niet meer aansluiten van fase 2 op het einde van fase 1b voorzien. Deze kosten zullen door ons aan u kenbaar worden gemaakt.'
2.10. Het document 'Bestek en algemene voorwaarden ten behoeve van de nieuwbouw "Tussen de Lanen" te Doorwerth', opgesteld door [A] BV, versie 28 mei 2004 (hierna: het bestek) houdt in par. 00.04.01 'Aanbesteding/inschrijving' in:
'Op de aanbesteding is van toepassing de U.A.R. 2001, met uitzondering van hfst. VI. (...)
De aanbesteding vindt plaats overeenkomstig hfst. IV (meervoudig onderhands).'
3. Procesverloop
3.1. Bij exploot van 14 mei 2007 heeft [verweerster] Vivare gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. [Verweerster] vordert een verklaring voor recht dat haar aanbieding van 15 juli 2004, voor zover zij betrekking heeft op Fase 2 (78 koopwoningen), na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is vervallen en veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. In hoger beroep heeft [verweerster] haar vordering aldus gewijzigd dat zij niet langer een - nader bij staat op te maken - schadevergoeding vordert, maar veroordeling van Vivare tot betaling van € 1.282.449,00 te vermeerderen met rente.
3.2. [Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat - nu zij geen schriftelijke opdracht als bedoeld in artikel 25 lid 2 UAR Pro heeft ontvangen - Vivare binnen de gestanddoeningstermijn geen gebruik heeft gemaakt van de aanbieding van [verweerster] voor Fase 2. Vivare heeft ook geen verlenging van de gestanddoeningstermijn gevraagd, zodat Vivare vanaf 13 oktober 2004 (= 90 dagen na de aanbesteding) geen rechten meer kon ontlenen aan deze aanbieding. [Verweerster] is daarom niet gehouden fase 2 uit te voeren voor het in de aanbieding opgenomen bedrag(2).
3.3. Vivare heeft de vordering bestreden. Volgens haar is een overeenkomst tot stand gekomen voor het gehele project, dus ook voor Fase 2. Voor zover de feitelijke opdrachtverstrekking na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn zou plaatsvinden, is daarvoor een (indexerings)voorziening in het bestek opgenomen. Met betrekking tot het bepaalde in artikel 25 UAR Pro 2001 betoogt Vivare dat een schriftelijke opdracht niet vereist is voor de totstandkoming van de overeenkomst. Daarvoor is immers van belang wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen omtrent hun wederzijdse bedoelingen hebben mogen afleiden(3).
3.4. Op 29 oktober 2007 heeft voor de rechtbank een comparitie van partijen plaatsgevonden.
3.5. Bij vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.
3.6. Vivare heeft van het vonnis van de rechtbank appel doen instellen bij het gerechtshof te Arnhem.
3.7. [Verweerster] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en haar oorspronkelijke eis gewijzigd.
3.8. Het hof heeft in zijn (tussen-)arrest van 31 maart 2009 onder meer overwogen:
'4.7.9 Of artikel 25, lid 2, UAR 2001 de strekking heeft, dat een mondelinge mededeling van de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver geen overeenkomst tot stand brengt, is een kwestie van uitleg van die bepaling. Nu het een door de centrale overheid gegeven regel voor aanbestedingen betreft, waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen of één van hen bij het opstellen daarvan betrokken is geweest, en die regel kennelijk gegeven is om in meer dan één aanbesteding en ten opzichte van méér dan één inschrijver toepassing te vinden, is ook hier een objectieve uitleg geboden.
De tekst van de regel biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn. Niet valt in te zien dat deze door de aanbesteder op de aanbesteding van toepassing verklaarde regel zou kunnen bewerkstelligen dat een ingevolge die aanbesteding doch slechts mondeling gegeven opdracht aan de aannemer en de dienovereenkomstige mondelinge aanvaarding daarvan door de aannemer niet leidt tot een geldige en bindende overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding gaan niet zover dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto Pro 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben. Dit sluit aan bij rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals onder meer blijkende uit RvA 1 maart 1984, nr. 10.902, TvA 1984/5, blz. 138, waarin werd beslist dat de dienovereenkomstige bepaling van het UAR 1972 slechts een bewijsregeling is. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg zouden nopen.
(...)
4.10 (...) Daarom moet, behoudens tegenbewijs, als bewezen worden beschouwd dat Vivare de opdracht voor het gehele werk, alle drie de fasen omvattende, mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verleend.'
3.9. Het hof heeft - in dat zelfde tussenarrest - vervolgens [verweerster] toegelaten tegenbewijs te leveren van de als (voorshands) bewezen beschouwde stelling dat Vivare de opdracht voor het gehele werk, alle drie de fasen omvattende, mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verleend.
3.10. Na getuigenverhoren en verdere stukkenwisseling heeft het hof bij arrest van 24 augustus 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van [verweerster] is toegewezen. Het hof heeft voorts Vivare veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 1.282.449,- te vermeerderen met rente. Het hof heeft hiertoe - onder meer - het volgende overwogen:
'2.5 Uit deze getuigenverklaringen is naar voren gekomen dat Vivare in ieder geval tijdens de startvergadering van 20 augustus 2004 in verband met een bestemmingsplankwestie nog niet beschikte over een bouwvergunning voor het werk. Uit de stukken, waaronder de hieronder genoemde, wat betreft hun inhoud niet betwiste producties die na het getuigenverhoor door [verweerster] zijn overgelegd, is te dien aanzien het volgende gebleken.
De Reguliere Bouwvergunning, verleend door de gemeente Renkum en gedateerd 16 december 2004, (productie A bij memorie na enquête) vermeldt aangaande de totstandkomingsgeschiedenis van dit besluit het volgende:
(...)
De aanvraag om bouwvergunning is ontvangen op 29 juni 2004.
Op de datum van de indiening van de aanvraag om bouwvergunning was het bestemmingsplan "Doorwerth 1980" van kracht. Het bouwplan is in strijd met dit bestemmingsplan. Om het bouwplan mogelijk te maken, hebben wij een nieuw bestemmingsplan voor de betreffende lokatie gemaakt. Dit bestemmingsplan "Doorwerth, Tussen de Lanen" is vastgesteld door de gemeenteraad bij besluit van 17 december 2003 en goedgekeurd door Gedeputeerde Staten bij besluit van 20 juli 2004. Op 31 augustus 2004 is tegen het besluit omtrent goedkeuring van het bestemmingsplan beroep ingesteld bij de Raad van State. Tevens is verzocht een voorlopige voorziening in te stellen. Ingevolge artikel 28, lid 7 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) treedt een bestemmingsplan in werking de dag na het verstrijken van de beroepstermijn tegen het goedkeuringsbesluit van Gedeputeerde Staten. Ingevolge artikel 56b, lid 1 wordt de inwerkingtreding van het bestemmingsplan, indien gedurende de beroepstermijn bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoek om voorlopige voorziening is aangevraagd, opgeschort totdat op het verzoek is beslist. Op 23 november 2004 heeft de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het verzoek om voorlopige voorziening behandeld en op 14 december 2004 heeft hij het verzoek afgewezen. Ingevolge artikel 56d, lid 1 WRO is het besluit omtrent goedkeuring van het bestemmingsplan op 15 december 2004 in werking getreden. (...)"
2.6 Uit de inhoud van dit stuk volgt dat Vivare, hoewel zij reeds voor de aanbestedingsvergadering van 15 juli 2004 een bouwvergunning voor het gehele project van 249 woningen had aangevraagd, ten tijde van de aanbestedingsvergadering van 15 juli 2004 nog niet beschikte over een bouwvergunning voor het bouwplan doch deze eerst medio december 2004 verkreeg en dus niet vóór het einde van de gestanddoeningstermijn. Voorts volgt uit dat stuk dat de verlening van de bouwvergunning afhankelijk was van de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan "Doorwerth, Tussen de Lanen".
2.7 Dat partijen hiermee bekend waren en wat de betekenis van deze omstandigheid was voor het definitief aanvaarden door Vivare van het aanbod van [verweerster] volgt uit de hierna vermelde, onbestreden inhoud van de volgende stukken:
a. Het verslag van de startvergadering (kick-off meeting) van 20 augustus 2004 (productie B bij de memorie na enquête van [verweerster]), dat de eerder genoemde [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] namens [verweerster] alsmede [betrokkene 1] als projectmanager namens Vivare als aanwezigen vermeldt, houdt als aktiepunt voor Vivare in: "De bezwaarprocedure bij GS loopt af op 20 september 2004. Bij geen bezwaar kan hierna op korte termijn de bouwvergunning worden verleend";
b. Het verslag van de projectvoorbereidingsbespreking van 22 september 2004 (productie D bij die memorie), waar namens Vivare als enige [betrokkene 1] aanwezig was, houdt - kennelijk als diens mededeling - in: "Er is een bezwaar ingediend tegen het verlenen van de bouwvergunning. Over 2 weken wordt door de Raad van Staten beslist of al dan niet tot schorsing wordt overgegaan. Binnen 90 dagen zou de eerste projectfase worden gegund. Volgens Vivare zou dat uiterlijk 10 oktober 2004 zijn. Er zal pas worden gegund indien een bouwvergunning is verleend!".
c. Het verslag van het bouwvoorbereidingsoverleg van 16 november 2004 (productie E bij die memorie) houdt als mededelingen van [betrokkene 1] het volgende in: "[Betrokkene 1] deelt mede dat het verzoek om voorlopige voorziening m.b.t. het bestemmingsplan 23 november a.s. wordt behandeld. Hij hoopt dat de uitspraak binnen 14 dagen komt en gaat er van uit dat de bouwvergunning vervolgens direct afgegeven kan worden."
....
"Zolang er geen bouwvergunning is kan Vivare geen opdracht geven. Intussen worden wel alle contractsstukken gewaarmerkt. Volgende week stuurt [betrokkene 1] (hof: [betrokkene 1]) de concept aannemingsovereenkomst ter controle.
[verweerster] zal een voorstel sturen voor een vooropdracht m.b.t. de inrichting bouwterrein en engineering W- en E-installaties. Vivare zal hier snel op reageren om geen verdere vertraging op te lopen."
d. Het verslag van het bouwvoorbereidingsoverleg van 29 november 2004 (productie H bij die memorie) houdt wederom de mededeling in dat Vivare geen opdracht kan geven zolang er geen bouwvergunning is. Het houdt voorts in:
"[Verweerster] heeft per brief d.d. 26 november een aanbieding gestuurd voor een vooropdracht, nodig om snel te kunnen starten. [Betrokkene 1] zal de aanbieding nog deze week bespreken met [betrokkene 5]".
e. Het verslag van het bouwvoorbereidingsoverleg van 17 december 2004 (productie J bij die memorie) houdt in dat [verweerster] op 13 december 2004 mondeling opdracht heeft gekregen voor alle engineering van de ruwbouw fase 1a en 1b.
2.8 Uit de hiervoor weergegeven, niet betwiste inhoud van die stukken blijkt dat Vivare in ieder geval vanaf 22 september 2004 [verweerster] steeds te kennen heeft gegeven dat zij zich niet jegens [verweerster] wilde verbinden vóórdat de bouwvergunning zou zijn verleend. Ook blijkt dat [verweerster] heeft voorgesteld dat Vivare een vooropdracht voor de bouwplaatsinrichting en voor de engineering zou verlenen en dat Vivare die vooropdracht, voor wat betreft een deel van de engineering, op 13 december 2004 aan [verweerster] heeft verstrekt. Het hof tekent hierbij aan dat Vivare zich niet erop heeft beroepen dat zij gegund heeft onder de opschortende voorwaarde van verlening van de bouwvergunning, zodat het in de gegeven situatie voor de hand lag dat zij zich nog niet aan het aanbod van [verweerster] zou verbinden alvorens de bouwvergunning was verleend.
2.9 In het licht van het voorgaande dienen de getuigenverklaringen gewaardeerd te worden. De getuige [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij [betrokkene 3] van [verweerster], voor zover hij zich herinnert: voor de bouwvakvakantie 2004, heeft opgebeld en heeft gezegd dat Vivare dit project verder met [verweerster] ging doen en voorts dat hij aan [betrokkene 3] toen heeft gezegd dat [verweerster] het gehele werk, bestaande uit 249 woningen, kon gaan uitvoeren. Daarbij heeft hij geen voorbehoud voor de verlening van de bouwvergunning gemaakt, maar volgens hem wist ook [verweerster] dat die vergunning nog niet was verkregen.
Het hof begrijpt deze telefonische mededeling aldus dat het in de getuigenverklaringen vermelde onderzoek naar de begroting van [verweerster] voor Vivare geen beletsel had opgeleverd om met deze aannemer verder te gaan en dat Vivare dan ook met [verweerster] in dit project verder wilde gaan. Dat strookt met de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] dat hem niet bijstaat dat [betrokkene 5] heeft gezegd dat [verweerster] de opdracht had, doch dat het hem wel duidelijk was dat Vivare met dit project met [verweerster] verder ging. Geen van beide verklaringen houdt in dat Vivare aan [verweerster] - voor [verweerster] voldoende duidelijk - heeft medegedeeld haar aanbod tot het sluiten van een het gehele werk betreffende aannemingsovereenkomst te aanvaarden, aldus dat tussen partijen een zodanige, al dan niet voorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen en dus dat Vivare zich heeft verbonden [verweerster] fase 2 van het werk te laten uitvoeren en haar de overeengekomen prijs te betalen.
De getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] houden dat evenmin in. Een en ander maakt ook gemakkelijker te begrijpen waarom Vivare destijds geen schriftelijke opdracht als bedoeld in art. 25, lid 2 UAR 2001 heeft verstrekt en waarom Vivare ook niet bij benadering weet te stellen wanneer dat gesprek heeft plaatsgevonden.
2.10 Bij nadere afweging en in aanmerking nemende dat het bij het tussenarrest door het hof gebezigde bewijsmateriaal slechts indirect bewijs omtrent de inhoud van het door Vivare bedoelde telefoongesprek tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 3] betreft, oordeelt het hof thans, in het licht van hetgeen uit de getuigenverhoren en de nader door [verweerster] overgelegde stukken is gebleken, dat de omstandigheid dat [verweerster] als enige van de inschrijvers de startbijeenkomst van 20 augustus 2004 heeft bijgewoond niet de gevolgtrekking wettigt dat Vivare zich tevoren reeds jegens [verweerster] door aanvaarding van haar aanbieding had verbonden. Bij nadere afweging moet ook geoordeeld worden dat de omstandigheid dat [verweerster] bij brief van 4 oktober 2004 aan Vivare aanbood de woonwensenbegeleiding voor alle 249 woningen te zullen verzorgen, evenzeer te begrijpen valt als voorbereidende werkzaamheid in afwachting van de aanvaarding door Vivare van het aanbod van [verweerster] voor het uitvoeren van het werk. Eerderbedoelde gevolgtrekking wordt dus evenmin door die omstandigheid gerechtvaardigd, zeker niet nu Vivare op 22 september 2004 had medegedeeld dat het werk pas zou worden gegund als een bouwvergunning was verkregen.
Dan is er nog de brief van 10 maart 2006 waarbij [verweerster] op verzoek van Vivare de volgens BDB-indexering aangepaste aanneemsom voor fase 2 heeft opgegeven. Onveranderd geldt dat de inhoud van die brief moeilijk valt te rijmen met het standpunt van [verweerster] dat het aanbod voor het gehele werk - en dus voor fase 2 - niet door Vivare is aanvaard, maar op zich biedt de inhoud van die brief als indirect bewijs onvoldoende steun aan de door Vivare te bewijzen inhoud van het telefoongesprek tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 3] in de zomer van 2004.
2.11 Uit de stukken met betrekking tot de periode van 20 augustus 2004 tot en met 17 december 2004 blijkt dat partijen, zonder dat tot werkzaamheden direct betrekking hebbende op de stoffelijke verwerkelijking van het bouwplan is overgegaan, wel diverse voorbereidende werkzaamheden hebben gestart of uitgevoerd in de kennelijke verwachting dat binnen een aantal weken of maanden de bouwvergunning wel verkregen zou worden en anders de verloren inspanning betrekkelijk gering zou zijn. Daarbij valt te wijzen op het aanbod voor de woonwensenbegeleiding voor de 249 woningen. Zo valt ook de planaanmelding bij SWK te duiden (productie 10 en 11 bij conclusie van antwoord). Het hof verwerpt dan ook het standpunt van Vivare onder 4.5 van haar antwoordmemorie na enquête dat uit de daar genoemde werkzaamheden wel moet voortvloeien dat tussen partijen reeds voordien een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Juist de omstandigheid dat in november/ december 2004 een opdracht voor engineering is aangeboden en door Vivare is verstrekt, is een krachtige aanwijzing voor het tegendeel. In een later stadium, nadat [verweerster] op grond van de aannemingsovereenkomst voor fase 1 van 8/14 februari 2005 met de feitelijke bouw was aangevangen, gingen partijen er kennelijk nog steeds van uit dat [verweerster] het gehele werk, dus alle drie fases van het project, zou uitvoeren, zonder zich te realiseren dat [verweerster], doordat Vivare niet de prijsaanbieding van [verweerster] voor het einde van de gestanddoeningstermijn had aanvaard, niet gebonden was aan de prijsstelling overeenkomstig de BDB-indexering. Daarom biedt de omstandigheid dat [verweerster] in november 2005 te kennen gaf de werkvoorbereiding voor fase 2 te willen starten (zie productie 8 bij conclusie van antwoord), geen steun aan de te bewijzen stelling van Vivare. Hetzelfde geldt voor de in de conclusie van antwoord onder 23 en 24 aangehaalde inhoud van een brief van 20 maart 2005 en van een memo van 13 mei 2005 van [verweerster]. Dat [verweerster] bij brief van 22 februari 2005 (pleidooiproductie 1 van Vivare) bevestigt dat in verband met de keuze van een andere gevelsteen een prijsverlaging van € 50.000,- op het gehele werk van 249 woningen is overeengekomen, wijst ook nog niet op een aanvaarding door Vivare van het prijsaanbod van [verweerster] vóór het einde van de gestanddoeningstermijn. Hetzelfde geldt voor de inhoud van het introductieboekje voor medewerkers van [verweerster] (productie 3 bij antwoordmemorie van enquête), de plattegrond van het project (productie 4 idem), en het e-mailbericht van [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] van [verweerster].
2.12 Naar het oordeel van het hof, het vorenvermelde bewijsmateriaal overziende, heeft [verweerster] ontzenuwd wat voorshands voor bewezen werd gehouden, namelijk dat Vivare mondeling opdracht voor het gehele werk binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verstrekt.
2.13 In de toelichting op grief IV onder 6.5 heeft Vivare nog betoogd dat Vivare ook na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn het aanbod van [verweerster] nog kon aanvaarden, zo lang het niet was ingetrokken of een redelijke termijn voor aanvaarding nog niet was verstreken. Ook na het verstrijken van die termijn heeft Vivare - in de vorm van een mondelinge gunning - aan [verweerster] het aanbod kunnen doen conform de besteksvoorwaarden en de prijs van het inschrijvingsbiljet een aannemingsovereenkomst af te sluiten, waarbij het opstarten van de werkzaamheden door [verweerster] gezien moet worden als een aanvaarding.
Ten slotte heeft Vivare bij pleidooi in hoger beroep onder 44 nog opgeworpen dat [verweerster], door de aannemingsovereenkomst voor fase 1 te ondertekenen, zich alsnog heeft verbonden het gehele werk uit te voeren overeenkomstig het door haar bij de aanbesteding gedane aanbod.
2.14 Het eerste deel van dit betoog strijdt het met de door Vivare bij conclusie van antwoord onder 10 ingenomen standpunt dat na het verstrijken van die termijn [verweerster] niet meer aan dat aanbod kan worden gehouden. Dat dit tussen partijen vaststaat, heeft het hof reeds bij het tussenarrest onder 4.7.7 beslist. Dit betreft een bindende eindbeslissing. Vivare heeft niet gesteld dat deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zodat het hof op deze beslissing niet terugkomt.
Het tweede deel van dit betoog kan ook niet slagen. [Verweerster] heeft zich daartegen verweerd met het betoog dat de aanbieder een te late aanvaarding toch als tijdig gedaan kan laten gelden, maar dat zij dit juist bij fase 2 uitdrukkelijk niet heeft gedaan. In dit licht heeft Vivare onvoldoende gesteld dat zij op enig tijdstip aan [verweerster] te kennen heeft gegeven alsnog het reeds verstreken aanbod van [verweerster] te aanvaarden en dat [verweerster] haar heeft medegedeeld daarmee in te stemmen. Uit de uitvoering van de fasen 1a en 1b kan die instemming immers niet worden afgeleid.
Het derde deel van dit betoog loopt vast op de omstandigheid dat met de ondertekening van de aannemingsovereenkomst voor fase 1 nog niet door een verklaring van Vivare gebleken was dat zij [verweerster] het gehele werk conform het eerder gedane aanbod opdroeg, terwijl die ondertekening evenmin met zich bracht dat [verweerster] verklaarde, wat betreft de voor de verdere fases van het werk te bepalen prijs, te zullen handelen alsof Vivare zich wel binnen de gestanddoeningstermijn voor het gehele werk aan [verweerster] had verbonden.
2.15 De conclusie moet dan ook zijn dat het aanbod van [verweerster] niet heeft geleid tot de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst betreffende het gehele werk, hetgeen onverlet laat dat vervolgens tussen Vivare en [verweerster] afzonderlijke aannemingsovereenkomsten betreffende de fases 1a en 1b tot stand zijn gekomen. Voor een door [verweerster] op te volgen aanwijzing het werk voor fase 2 op te starten kon dan ook heen sprake zijn.
2.16 Het laten verlopen van de gestanddoeningstermijn door Vivare brengt dus, nu gesteld noch gebleken is dat Vivare verlenging van die termijn heeft gevraagd en gekregen, met zich dat [verweerster] jegens Vivare niet meer gebonden was aan de BDB-indexering, dus ook niet voor fase 2.
2.17 Vivare heeft zich blijkens punt 6.7 van de appeldagvaarding ook nog in hoger beroep erop beroepen dat [verweerster] door niet te protesteren toen fase 1a haar schriftelijk werd opgedragen, bij Vivare het vertrouwen heeft gewekt dat zij het gehele werk zou uitvoeren voor de prijs die zij had aangeboden, te vermeerderen met de BDB-indexering en dat [verweerster] tot mei 2006 dat vertrouwen in stand heeft gelaten. Had zij aangegeven haar aanbieding niet langer gestand te zullen doen, dan had het Vivare - zo stelt zij - vrij gestaan het werk op te dragen aan een ander.
2.18 Voor het aldus door Vivare gedane beroep op rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Enkel tijdsverloop of enkel stilzitten zijn daartoe onvoldoende.
Niet valt in te zien dat [verweerster] door niet te protesteren toen fase 1a haar door Vivare schriftelijk werd opgedragen, bij Vivare gerechtvaardigd het vertrouwen zou hebben gewekt dat zij het gehele werk zou uitvoeren voor de bij de inschrijving aangeboden prijs. Niet valt te begrijpen met welke grond [verweerster] had moeten protesteren tegen het niet tijdig aanvaarden van haar inschrijving, al gaf dat haar de vrijheid haar bod niet meer gestand te doen. Vivare kon het gestelde vertrouwen ook niet ontlenen aan het uitblijven van zodanig protest ten tijde van de contractsafsluiting inzake fase 1a, aangezien het haar bekend moest zijn dat zij, in afwachting van de verlening van de bouwvergunning, de gestanddoeningstermijn had laten verlopen zonder verlenging daarvan te vragen en zich derhalve blootstelde aan het risico dat [verweerster], evenals iedere andere aannemer in dezelfde positie, doorberekening van prijsstijgingen zou verlangen, mogelijk op grotere voet dan de BDB-indexering. Bovendien had [verweerster] ten tijde van het verlenen van de opdracht voor de eerste fase reeds vergoeding van de door de vertraging van het werk ontstane extra kosten van Vivare gevraagd. Enerzijds heeft Vivare dus daarom niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen hebben dat [verweerster] zich bij kostenstijgingen door vertragingen aan de BDB-index gebonden achtte en anderzijds valt ook niet in te zien dat Vivare, aan welke partij viel toe te rekenen dat zij niet binnen de gestanddoeningstermijn contracteerde, onredelijk in haar positie is benadeeld. Zij heeft ook niet gesteld dat zij door te contracteren met andere aannemers - als haar dat vanwege de uitkomst van de aanbesteding al vrij stond - de doorberekening van kostenstijgingen die verbonden waren aan de vertragingen in de uitvoering van het werk, had kunnen voorkómen.
Het voorgaande wordt niet anders doordat [verweerster] in het hoofd van het Overzicht meer- en minderwerk (pleidooiproductie 2) als naamsaanduiding van het werk "249 woningen Doorwerth" gebruikte of doordat AON, de verzekeraar van [verweerster], in de aanbiedingsbrief van de verzekeringsverklaring op 6 april 2005 (zie pleidooiproductie 3) evenzeer schreef over de bouw van 249 woningen. Het voorgaande wordt ook niet anders doordat [verweerster] pas in mei 2006, toen fase 1a en 1b hun voltooiing naderden, zich op het standpunt stelde dat Vivare nagelaten had tijdig het bij de aanbesteding gedane aanbod te aanvaarden.
Het beroep op rechtsverwerking faalt derhalve.
2.19 Uit het voorgaande volgt dat de grieven IV en V falen.'
3.11. Vivare heeft tijdig(4) cassatieberoep doen instellen van het arrest van het hof. [Verweerster] heeft in het principale cassatieberoep verweer gevoerd en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. Vivare heeft in het incidentele beroep verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verweerster] heeft in het principale beroep nog gedupliceerd en in het incidentele beroep gerepliceerd.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Het principale cassatiemiddel van Vivare trekt hoofdzakelijk met motiveringsklachten ten strijde tegen het oordeel in 's hofs eindarrest dat [verweerster] de - door het hof in het tussenarrest nog voorshands als bewezen aangenomen - mondelinge totstandkoming van de overeenkomst voor het einde van de gestanddoeningstermijn (mede) met betrekking tot 'fase 2' ontzenuwd heeft.
Het - onvoorwaardelijk ingestelde - incidentele cassatiemiddel van [verweerster] is gericht tegen het oordeel in 's hofs tussenarrest dat de hier bedoelde overeenkomst mondeling tot stand kon komen, en niet een schriftelijke totstandkoming behoefde.
4.2. De inzet van de cassatiemiddelen over en weer brengt mede dat bij het falen van Vivare's principale beroep (waartoe ik zal concluderen), [verweerster] geen belang heeft bij de behandeling van haar incidentele beroep, en dat bij het slagen van [verweerster]'s incidentele beroep (waartoe ik zal concluderen) Vivare geen belang heeft bij haar principale beroep. Indien de Hoge Raad een van mijn even bedoelde stellingnamen volgt, kan hij daarin aanleiding zien om hetzij het principale middel, hetzij het incidentele middel buiten behandeling te laten.
Principaal cassatieberoep
4.3. Het principale beroep bevat vier klachten, genummerd 1 t/m 4, die op hun beurt verder zijn onderverdeeld. Ten aanzien van alle principale klachten heb ik mij afgevraagd of zij - in de vorm van motiveringsklachten - niet in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Vivare en van het bewijsmateriaal vragen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat.(5)
Ik zal de klachten niettemin stuk voor stuk bespreken.
4.4. Onderdeel 1 komt er in de kern op neer dat het oordeel van het hof (in rov. 2.5 t/m 2.12 van het eindarrest) dat Vivare niet wilde contracteren voordat de bouwvergunning was afgegeven, onbegrijpelijk is.
4.5. Onderdeel 1(a) spitst de klacht aldus toe dat het hof niet, althans niet zonder meer, betekenis mocht toekennen aan het feit dat de bouwvergunning nog niet was verleend voor het einde van de gestanddoeningstermijn die in oktober 2004 verstreek. Waar - zoals het hof (in rov. 4.7.5 van het tussenarrest) ook zelf heeft vastgesteld - ten aanzien van de bouwvergunning uitdrukkelijk een voorbehoud in het bestek was opgenomen, behoefde het ontbreken van de vergunning geen reden te zijn om het werk niet te gunnen, overeenkomstig de aanbesteding.
4.6. De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van meer bedoelde rov. 4.7.5 van 's hofs tussenarrest. Anders dan het onderdeel suggereert, leidt het hof uit het voorbehoud met betrekking tot het ontbreken van de bouwvergunning niet (ook niet: impliciet) af dat dit ontbreken reden zou (moeten) zijn om het werk niet te gunnen. Integendeel leidt het hof daar - expliciet - uit af dat nog een gunningsbeslissing diende te volgen. Het onderdeel klaagt - terecht - niet over onbegrijpelijkheid van een zodanige (juiste) lezing rov. 4.7.5 van het tussenarrest: het is alleszins begrijpelijk dat het hof oordeelde dat Vivare zich bij afwezigheid van de bouwvergunning (hangende de procedure bij de Raad van State) zich nog niet, ook niet voorwaardelijk wilde, binden, maar eerst de beslissing van de Raad van State resp. de bouwvergunning(6) wilde afwachten, alvorens tot de gunning over te gaan.
Anders dan het onderdeel doet voorkomen, heeft het hof geen (zelfstandige) betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de bouwvergunning eerst na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is verleend, noch heeft het hof geoordeeld dat Vivare vanwege het ontbreken van de vergunning niet kón gunnen. Het hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat Vivare zich vanwege het ontbreken van de bouwvergunning (kennelijk) nog niet wílde binden. Dat oordeel is, als aangegeven, niet onbegrijpelijk. De keerzijde daarvan is dan dat [verweerster] niet gehouden kan worden aan (tarifering volgens) de inschrijfsom buiten de gestanddoeningstermijn.
4.7. Volgens onderdeel 1(b) zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof overweegt dat het voor de hand lag dat Vivare zich niet aan het aanbod van [verweerster] zou verbinden alvorens de bouwvergunning was verleend.
4.8. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1(a) deelt het het lot daarvan. Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft niet (slechts) overwogen dat het voor de hand lag dat Vivare zich niet aan het aanbod van [verweerster] zou verbinden voordat de bouwvergunning was verleend. Het hof heeft - in rov. 2.7 en 2.8 van het eindarrest - een aantal factoren opgesomd die volgens hem van belang zijn bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen. Het hof heeft hierbij met name het oog op het gegeven dat uit de stukken (genoemd in rov. 2.7) blijkt dat Vivare te kennen heeft gegeven zich niet vóór het verkrijgen van de vergunning te willen verbinden, dat een aparte vooropdracht voor de bouwplaatsinrichting en de engineering is verstrekt en dat Vivare zich er niet op heeft beroepen dat zij heeft gegund onder de opschortende voorwaarde van verlenen van de bouwvergunning. Het is tegen de achtergrond van die gegeven situatie dat het hof heeft geoordeeld dat voor de hand lag dat Vivare zich niet zou verbinden voordat zij de vergunning had.
4.9. Volgens onderdeel 1(c) is ook onbegrijpelijk de overweging van het hof(7) dat Vivare zich er niet op heeft beroepen dat zij het werk gegund heeft onder de voorwaarde van de verlening van de bouwvergunning. Vivare heeft hier immers met zoveel woorden op gewezen bij pleidooi in appel onder 43.3.
4.10. Ook deze klacht berust op onjuiste lezing van (rov. 2.8 van) 's hofs (eind-)arrest. Aldaar heeft het hof klaarblijkelijk het oog op het ontbreken van een beroep van Vivare op een gunnen van het werk onder de voorwaarde van de verlening van de bouwvergunning ten tijde van de in rov. 2.7 en 2.8 behandelde periode in de tweede helft van 2004. Dat de raadslieden Vivare ten tijde van de pleidooien bij het hof (21 februari 2009), enkel via verwijzing naar het bestekartikel 00.04.01, alsnog een andere bedoeling van Vivare hebben bepleit, doet daaraan niet af.
4.11. De onderdelen 1(d) en 1(e) betogen dat het hof de stukken die het noemt in rov. 2.7 niet, althans niet zonder meer, aldus kon uitleggen dat daarin met gunning of opdracht gedoeld werd op de opdracht voor / de gunning van het gehele werk en voorts dat de vaststelling (in rov. 2.8) dat uit die stukken zou blijken dat Vivare tot december 2004 steeds aan [verweerster] te kennen zou hebben gegeven dat zij zich niet jegens [verweerster] wilde verbinden voordat de bouwvergunning verleend was, onbegrijpelijk is.
4.12. De onderdelen bouwen voort op het daaraan voorafgaande onderdeel ('In het licht van het vorenstaande ...') en delen dus het lot daarvan. Ook overigens zijn de onderdelen bij gebrek aan feitelijke grondslag vergeefs voorgesteld. Het hof noemt in rov. 2.7 een aantal stukken die volgens het hof van belang zijn voor het vaststellen van de betekenis van de omstandigheid dat de bouwvergunning eerst na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is verkregen. Met betrekking tot die stukken heeft het hof in rov. 2.8 overwogen dat daaruit blijkt dat Vivare in elk geval vanaf 22 september 2004 (niet: tot december 2004, zoals de klacht onder 1(e) stelt) steeds te kennen heeft gegeven dat zij zich niet jegens [verweerster] wilde binden vóórdat de bouwvergunning was verleend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vervolgens de getuigenverklaringen ook tegen die achtergrond gewaardeerd en komt (in rov. 2.12) tot het oordeel dat ontzenuwd is wat voorshands bewezen werd gehouden, namelijk dat Vivare mondeling de opdracht voor het gehele werk binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verstrekt. Dat eindoordeel is mede gebaseerd op de getuigenverklaringen die - naar het hof heeft vastgesteld - niet inhielden dat Vivare aan [verweerster] heeft medegedeeld haar aanbod tot het sluiten van het gehele werk te aanvaarden.
4.13. Onderdeel 2 klaagt dat het hof slechts is ingegaan op de vraag of Vivare [verweerster] binnen de gestanddoeningstermijn mondeling heeft medegedeeld dat haar het werk werd gegund. Aldus is het hof - volgens het onderdeel - voorbij gegaan aan de stelling van Vivare dat [verweerster] binnen de gestanddoeningstermijn ook zonder meer duidelijk was dat het werk aan haar gegund werd/was, namelijk uit de feiten dat haar inschrijving ruim de laagste was, dat zij daarna als enige aannemer was uitgenodigd voor het bouwvoorbereidingsoverleg van 20 augustus 2004 en dat zij daaraan deelnam als de aannemer die het werk ging uitvoeren.
4.14. De klacht faalt omdat het hof bedoelde stellingen van Vivare niet heeft miskend. Het hof heeft (blijkens rov. 2.9) onderkend dat Vivare met [verweerster] in dit project verder wilde gaan. Het hof heeft echter geoordeeld dat niet is gebleken - geen van de getuigen heeft een verklaring met die inhoud afgelegd - dat aan [verweerster] ook (voldoende duidelijk) is medegedeeld dat haar aanbod ter zake van het gehele werk (reeds) werd aanvaard. Het hof heeft voorts - bij nadere afweging in rov. 2.10 - overwogen dat de omstandigheid dat [verweerster] als enige van de inschrijvers de startbijeenkomst van 20 augustus 2004 heeft bijgewoond, niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat Vivare zich tevoren reeds jegens [verweerster] door aanvaarding van haar aanbieding had verbonden. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Tegen die achtergrond was het hof ook niet gehouden op het bewijsaanbod van Vivare in te gaan.
4.15. Onderdeel 3 richt zich tegen de rov. 2.13 t/m 2.16 van het eindarrest. Het onderdeel betoogt - in zijn algemeenheid - dat de door Vivare aangevoerde stellingen de slotsom, dat de overeenkomst met betrekking tot het gehele werk conform de aanbesteding in elk geval op basis van wilsovereenstemming tot stand is gekomen ná de gestanddoeningstermijn, rechtens dragen. Niet duidelijk is - volgens de klacht - op welke grond het hof dit standpunt van Vivare desalniettemin verwerpt.
4.16. Onderdeel 3(a) spitst de klacht aldus toe dat de verwijzing door het hof (in rov. 2.14) naar de betekenis van de gestanddoeningstermijn de genoemde verwerping door het hof niet kan dragen.
4.17. De klacht faalt omdat de verwijzing naar de gestanddoeningstermijn niet dragend is voor de verwerping. Het hof heeft overwogen dat vaststaat dat [verweerster] na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn niet meer aan haar aanbod kan worden gehouden, maar dit laat ook voor het hof, blijkens rov. 2.14, onverlet dat zij desgewenst nog wel een overeenkomst met dezelfde inhoud kan aangaan. Naar het oordeel van het hof in rov. 2.14, tweede alinea, heeft Vivare echter onvoldoende gesteld dat zij op enig moment (na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn) aan [verweerster] te kennen heeft gegeven alsnog het (dus) reeds verstreken aanbod van [verweerster] te aanvaarden en dat [verweerster] daar (alsnog) mee heeft ingestemd. Het is op deze grond dat het hof de stelling van Vivare - dat na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn alsnog een overeenkomst voor het geheel tot stand is gekomen - verwerpt.
4.18. In de onderdelen 3(b) t/ m 3(d) wordt betoogd dat de verwijzing door het hof (in rov. 2.14) naar [verweerster]'s stelling dat zij juist bij fase 2 uitdrukkelijk een te late aanvaarding niet als tijdig heeft aanvaard, de verwerping van Vivare's stelling dat alsnog een overeenkomst tot stand is gekomen, niet kan dragen. Er was immers - zo stelde ook het hof al eerder vast - sprake van één werk, zodat [verweerster] zich niet op het standpunt kan stellen dat voor fase 2 geen opdracht is verkregen. In dat licht is volgens onderdeel 3(c) ook niet duidelijk waarom Vivare op dit punt onvoldoende heeft gesteld en dat de instemming van [verweerster] niet uit de uitvoering van de fasen 1a en 1b kan worden afgeleid.
4.19. Ook deze klachten slagen niet. Het hof heeft (in het tussenarrest) weliswaar geoordeeld dat sprake was van één werk, maar het hof heeft vervolgens in het eindarrest (rov. 2.12-2.15) ook ten aanzien van dat ('gehele') werk geoordeeld dat noch binnen de gestanddoeningstermijn noch daarna een schriftelijke of een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, wat onverlet liet dat vervolgens tussen partijen afzonderlijke aannemingsovereenkomsten betreffende fases 1a en 1b tot stand zijn gekomen (rov. 2.15). Aldus kon het hof - begrijpelijk - oordelen dat voor fase 2 geen (afzonderlijke) opdracht tot stand is gekomen. Het oordeel van het hof is ook voldoende gemotiveerd.
4.20. In onderdeel 4 wordt betoogd dat wanneer de verwerping door het hof van de stelling van Vivare dat de overeenkomst met betrekking tot het gehele werk in elk geval op basis van wilsovereenstemming ná de gestanddoeningstermijn tot stand is gekomen, mede wordt gedragen door de overwegingen van het hof in rov. 2.18 van zijn eindarrest, waarin het hof een beroep op rechtsverwerking door Vivare verwerpt, ook die verwerping onbegrijpelijk is.
4.21. De klacht faalt in zijn geheel, reeds omdat de verwerping door het hof in rov. 2.13 t/m 2.15 van Vivare's stelling dat na de gestanddoeningstermijn op basis van wilsovereenstemming (alsnog) een overeenkomst tot stand is gekomen, niét (mede) wordt gedragen door de verwerping door het hof van het beroep op rechtsverwerking. Het hof heeft - in de rov. 2.13 t/m 2.15 - het beroep op de stelling dat alsnog een overeenkomst tot stand is gekomen op daartoe zelfstandig dragende gronden verworpen. In rov. 2.17 en 2.18 is het hof vervolgens ingegaan op Vivare's stelling dat [verweerster], door niet te protesteren toen fase 1a haar schriftelijk werd opgedragen, bij Vivare het vertrouwen heeft gewekt dat zij het gehele werk zou uitvoeren voor de prijs die zij had aangeboden, (slechts) te vermeerderen met de BDB-indexering, en dat [verweerster] dat vertrouwen tot mei 2006 in stand heeft gelaten. Het hof - dat in rov. 2.18 dit beroep van Vivare alleszins begrijpelijk kwalificeert als een beroep op rechtsverwerking - verwerpt dat (zelfstandige) beroep in rov. 2.18.
Incidenteel cassatieberoep
4.22. Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof - in rov. 4.7.9 van zijn tussenarrest van 31 maart 2009 - dat artikel 25 lid 2 UAR Pro 2001 voor de totstandkoming van de opdracht geen schriftelijke mededeling van de aanbesteder vereist.
4.23.1. Gemakshalve citeer ik nogmaals art. 25 UAR Pro 2001:
'1. [De] overeenkomst van aanneming van werk [komt] tot stand door de opdracht van het werk op grond van het inschrijvingsbiljet.
2. De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling waaronder tevens wordt verstaan een telegram, telexbericht of telefax. Een telegram, telexbericht of telefax wordt onverwijld schriftelijk door de aanbesteder bevestigd.'
4.23.2. Gemakshalve citeer ik ook nog eens de aangevallen rov. 4.7.9 van het tussenarrest:
'4.7.9 Of artikel 25, lid 2, UAR 2001 de strekking heeft, dat een mondelinge mededeling van de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver geen overeenkomst tot stand brengt, is een kwestie van uitleg van die bepaling. Nu het een door de centrale overheid gegeven regel voor aanbestedingen betreft, waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen of één van hen bij het opstellen daarvan betrokken is geweest, en die regel kennelijk gegeven is om in meer dan één aanbesteding en ten opzichte van méér dan één inschrijver toepassing te vinden, is ook hier een objectieve uitleg geboden.
De tekst van de regel biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn. Niet valt in te zien dat deze door de aanbesteder op de aanbesteding van toepassing verklaarde regel zou kunnen bewerkstelligen dat een ingevolge die aanbesteding doch slechts mondeling gegeven opdracht aan de aannemer en de dienovereenkomstige mondelinge aanvaarding daarvan door de aannemer niet leidt tot een geldige en bindende overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding gaan niet zover dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto Pro 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben. Dit sluit aan bij rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals onder meer blijkende uit RvA 1 maart 1984, nr. 10.902, TvA 1984/5, blz. 138, waarin werd beslist dat de dienovereenkomstige bepaling van het UAR 1972 slechts een bewijsregeling is. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg zouden nopen.'
4.24.1. Toepasselijkheid van het UAR 2001 (evenals zijn 'opvolger' ARW 2005) was (is) verplicht voor de zgn. Bouwministeries. In de praktijk passen ook andere overheidsaanbesteders - en ook particuliere aanbesteders - de regelingen toe.(8) Het rechtskarakter van de UAR 2001 en zijn voorgangers en opvolgers is voorwerp van discussie geweest in de vakliteratuur. De regelingen zijn in feite standaardvoorwaarden, tot de toepassing waarvan de Bouwministeries zich hebben verplicht. Ze zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de Bouwministeries, maar zij zijn geen op hogere wettelijke regelingen gebaseerde ministeriële beschikkingen(9).
4.24.2. In HR 31 mei 1985(10) is geoordeeld dat het daar omstreden UAR 1971 geldt als 'recht' in de zin van art. 79 (destijds als 'wet' in de zin van art. 99) RO. Voor de hier te beoordelen UAR 2001, eveneens vanwege de Rijksoverheid van toepassing verklaard op aanbestedingen van werken door de Bouwministeries, valt hetzelfde aan te nemen. Dit valt ook aan te nemen in een geval als het onderhavige, waarin de aanbesteder niet een overheidsinstantie is(11); althans is er reden voor een uitleg 'als ware de UAR 2001 recht in de zin van art. 79 RO Pro'(12).
Zulks brengt mee dat de Hoge Raad de door het hof aan art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 gegeven uitleg 'vol' kan toetsen.
4.24.3. Het al dan niet als 'recht' kwalificeren van de UAR 2001 brengt voor het onderhavige geding een al even aangeduid, in elk geval 'juridisch-technisch' belangrijk verschil mee. Is er sprake van recht, dan kan de Hoge Raad rechtsklachten toetsen, en dan falen de motiveringsklachten tegen de uitleg van deze bepaling, omdat met dergelijke klachten niet tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen. Zou er van recht geen sprake zijn, dan hebben de motiveringsklachten juist wel zin, maar rechtsklachten slechts voor zover zij zien op de maatstaf die het hof bij de uitleg van de UAR 2001 heeft gehanteerd.
4.24.4. Het hof is in rov. 4.7.9 niet van toepasselijkheid van art. 79 RO Pro uitgegaan, maar van de regels die gelden voor uitleg van overeenkomsten. Hierover klaagt het middel niet expliciet, maar blijkens onderdeel 1.3 wél impliciet(13).
4.24.5. Het hof heeft, bij de door hem vooropgestelde uitlegmaatstaf, intussen wél gekozen voor de door hem zo genoemde 'objectieve uitleg'- regel, vaak ook aangeduid als de 'CAO-(uitleg-)norm'(14). Aangenomen mag worden dat (althans in een geval als het onderhavige) het resultaat van uitleg op die voet niet dient te verschillen van een toetsing op de voet van art. 79 RO Pro(15). Dat zou, wat mij betreft, ook in het onderhavige geval zo moeten zijn.
4.24.6. Ik bespreek de klachten verder 'in de sleutel' van art. 79 RO Pro, waarbij ik door [verweerster] (subsidiair) als motiveringsklachten aangeduide klachten beschouw als argumenten voor haar (primaire) standpunt waarom het hof het recht geschonden zou hebben.
4.25. Volgens de primaire klacht, neergelegd in onderdeel 1.3 en nader onderstreept in onderdeel 1.5(16), is rechtens onjuist 's hofs oordeel dat art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 niet inhoudt dat een schriftelijke mededeling van de aanbesteder is vereist voor de totstandkoming van een overeenkomst, zulks (nu juist) vanwege de tekst van art. 25 die Pro wél een schriftelijke mededeling vereist.
4.26. Dit argument is sterk (wat mij betreft: zeer sterk(17)). Het kan echter niet doorslaggevend heten. Recht (in de zin van art. 79 RO Pro) moet, net zo goed als bijv. een cao-bepaling, uitgelegd worden, en daarbij is natuurlijk niet op voorhand uitgesloten dat die uitleg anders is dan de tekst van de bepaling lijkt te zeggen. Een (bejaard maar nog steeds sprekend) voorbeeld (uit velen) is het tot 2006 geldende art. 258 WvK Pro, inhoudend dat de verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeraar slechts door geschrift bewezen kon worden. Die wetsbepaling is door de HR evenwel uitgelegd in die zin dat de verzekerde niettemin met alle middelen rechtens bewijs van het bestaan en de inhoud van de polis kan leveren(18).
4.27. De deelklacht onder 1.6 sub (i) tegen 's hofs deelmotivering van zijn oordeel dat 'de tekst van de regel biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn' acht ik, als hierboven reeds aangeduid, zeer sterk. De tekst van art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 biedt dat aanknopingspunt bij uitstek wél. Niettemin blijft overeind het in nr. 4.26 aangegeven punt dat de tekst (alleen) toch niet doorslaggevend geacht behoeft te worden(19).
4.28. De deelklacht onder 1.6 sub (ii) richt zich tegen 's hofs argument over het prevaleren van art. 6:217 BW Pro. Volgens deze klacht vormt art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 juist een nadere invulling vormt van art. 6:217 BW Pro. Deze argumentatie kan minst genomen de argumentatie van het hof neutraliseren. De gunning betreft een aanvaarding van een aanbieding als bedoeld in art. 6:217 BW Pro. Die aanvaarding kan in beginsel in iedere vorm geschieden, maar het aanbod kan ook een bepaalde vorm voorschrijven(20).
Hier komt bij dat de opvatting van het hof onverklaard laat waarom art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 genoegen neemt met van een mededeling per telegram, telexbericht of telefax, waarbij evenwel geldt dat zo'n 'telegram, telexbericht of telefax [...] onverwijld schriftelijk door de aanbesteder [wordt] bevestigd', terwijl art. 25 lid 2 UAR Pro zo'n bevestigingseis niet stelt na een (in de opvatting van het hof voldoende te achten) mondelinge mededeling. Dit systematische argument draagt bij aan de onaannemelijkheid van 's hofs uitleg.
4.29.1. De deelklachten onder 1.6 sub (iii) en (iv) betogen dat - anders dan het hof overwoog - het belang van het schriftelijkheidsvereiste van art. 25 lid 2 UAR Pro voor de rechtszekerheid, gelijke behandeling en transparantie juist zwaar(der) gewogen moet worden.
4.29.2. Door in rov. 4.7.9 te overwegen dat 'de eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding [...] niet zover [gaan] dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto Pro 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben', blijkt het hof voor eerstbedoelde belangen wel oog gehad te hebben, maar deze minder zwaar te wegen dan (het belang bij het aannemen van) een overeenkomst op basis van consensualisme, n'en déplaise de in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen schriftelijkheidseis.
4.29.3. Uitgaande van 'volle toetsing' (vgl. nr. 4.24.2) heb ik de neiging hierover anders te denken.
Bij - tegenwoordig veelal wettelijk verplicht openbare - aanbestedingen zijn de belangen van meer partijen betrokken dan alleen die van de aanbesteder en degene aan wie de opdracht wordt gegund. Desbetreffende regelingen van aanbestedingsrecht omvatten dan ook regels met het oog op gelijke behandeling en transparantie c.q. controleerbaarheid van het aanbestedingsproces, opdat fair play verzekerd is(21), mede in aanmerking genomen de voor offrering door al dan niet uitverkoren offranten te maken kosten.
Tegen deze achtergrond(22),(23), waarbij met het oog op de controleerbaarheid de uitkomst van aanbestedingen als hier bedoeld ook voor de rechter toetsbaar moet zijn(24), acht ik zowel de opneming van het schriftelijkheidsvereiste voor de gunning in de aanbestedingsvoorwaarden als de handhaving daarvan, van groot gewicht.
4.29.4. Het ontgaat mij niet dat in de onderhavige zaak tussen partijen [verweerster] en Vivare belangen van derden als boven bedoeld niet (kenbaar) aan de orde zijn. Het lijkt mij evenwel geen aanbeveling te verdienen om de uitleg van het schriftelijkheidsvereiste in een regeling als art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 te laten afhangen van de aan- of afwezigheid in casu van belangen van derden.
4.29.5. Overigens is het schriftelijkheidsvereiste van art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 ook voor de betrokken aanbesteder / gunner respectievelijk de aannemer aan wie het werk gegund wordt, bepaald niet zonder (rechtszekerheids)belang.(25)
Voor de aanbesteder is van belang dat hij niet zonder aanwezigheid van een desbetreffend schriftelijk document aangesproken kan worden op (beweerdelijke) gunning op basis van meer of minder duidelijke uitlatingen of gedragingen aan zijn zijde. Dat partij Vivare in deze zaak op die zekerheid geen prijs blijkt te stellen, doet daaraan niet af.
Ook voor de aannemer / laagste inschrijver is het schriftelijkheidsvereiste voor de opdracht van belang. De schriftelijkheidseis bevordert rechtszekerheid omtrent niet alleen het bestaan van de opdracht, maar ook het tijdstip waarop deze gegeven is. Het vaststaan dan dat tijdstip is van groot belang in verband met het ingaan en de duur van bepaalde verplichtingen.
4.30. De deelklacht onder 1.6 sub (v) argumenteert nog dat art. 25 UAR Pro 2001 een regeling kent die naadloos aansluit op regelingen in ander courante aanbestedingsreglementen.
Dit argument ontbeert m.i. zelfstandige waarde, zolang discussie over de uitleg van die regelingen niet uitgesloten is.
4.31. De deelklacht onder 1.6 sub (vi) houdt in dat [verweerster] daadwerkelijk heeft vertrouwd op hetgeen letterlijk is bepaald in art. 25 lid 2 UAR Pro 2001. Dit argument kan m.i. niet bijdragen tot uitleg van recht in de zin van 79 RO.
4.32. De deelklacht onder 1.6 sub (vii) refereert aan arbitrale rechtspraak waarin art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 is uitgelegd. Tegenover de door [verweerster] aangehaalde arbitrale rechtspraak staat andere (door het hof in rov. 4.7.9 vermelde) arbitrale rechtspraak.(26) Er is dus sprake van tegenstrijdigheid (welke te relativeren is doordat de aangehaalde uitspraken gewezen zijn in geheel andere contexten, ook andere contexten dan de onderhavige). Per saldo kan ik aan dit punt niet een deelargument in de ene of andere richting ontlenen.
4.33. Afrondend kies ik voor gegrondbevinding van het incidentele middel (met inbegrip van het voortbouwende onderdeel 1.7). De argumenten vóór een uitleg van art. 25 lid 2 UAR Pro 2001 waarin het schriftelijkheidsvereiste als een constitutief vereiste voor totstandkoming van de opdracht geldt (als verwoord in nrs. 4.25-4.29.5 hierboven) acht ik van zwaarder gewicht dan de andere visie van het hof.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep, dan wel een van de onder 4.2 aangegeven varianten.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 14 november 2007 onder 2.1 tot en met 2.9 en het op dit punt niet bestreden (tussen-)arrest van het hof van 31 maart 2009 onder 3.1 en 3.2.
2 Ontleend aan de dagvaarding in eerste aanleg.
3 Vgl. memorie van grieven onder 5.5.
4 De cassatiedagvaarding is betekend op 22 november 2010.
5 Vgl. bijv. rov. 3.4 van HR 25 november 2005, LJN AT8782, NJ 2009, 103 m.nt. I. Giesen, (Eternit/[...]).
6 Mogelijk met nadere voorwaarden.
7 Sc. rov. 2.8 van het eindarrest.
8 Vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (4e druk 2009), p. 27.
9 Ontleend aan E.H. Pijnacker Hordijk c.s., a.w. 2009, p. 27-28.
10 LJN AL8920, NJ 1985, 648 (Staat/Hasler).
11 Vgl. bijv. HR 20 oktober 2006, nr. C05/182, LJN AY7455, NJ 2006, 573 (VU-specialisten-cao), rov. 3.4.
12 Vgl. de CPG voor het in de vorige voetnoot genoemde arrest, nr. 4.8 e.v., met meer vindplaatsen.
13 Vgl. ook de s.t. namens [verweerster], onder 13.
14 Vgl. bijv. HR 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110 m.nt. GHvV (Ziekenhuis De Heel). Een zekere mate van relativering met de vroeger als tegengesteld gepresenteerde 'Haviltex-norm', zulks ingevolge HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), is mij niet ontgaan.
15 Vgl. in dit verband HR 14 februari 2003, nr. C01/347, NJ 2003, 301 (Thuiszorg Centraal Twente), rov. 3.6, en de CPG voor HR 20 oktober 2006, nr. C05/182, LJN AY7455,NJ 2006, 573 (VU-specialisten-cao), onder 4.17 e.v.
16 De onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen klachten, evenmin als onderdeel 1.4.
17 Overtuigd van het schriftelijk vormvereiste onder de UAR lijkt M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, Amsterdam 2009, nr. 3.16.1. p. 438-439.
18 Vgl. HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380 (Guliker/AGO).
19 Aan het hof zou kunnen worden toegegeven dat in de toelichting bij het UAR 1986 (zo min als in de toelichting bij het UAR 2001) niets staat over dit schriftelijkheidsvereiste. Een toelichting bij het UAR 1972 heb ik niet kunnen achterhalen.
20 W.L. Valk, T&C (2011), art. 6:217, aant. 2. Vgl. ook Y.G. Blei Weissmann, Verbintenissenrecht (Groene Serie), art. 6:217 BW Pro, aant. 18: tussen de aanbesteder en de inschrijvers op een gereglementeerde aanbesteding komt een overeenkomst tot stand inhoudende de aanbesteding conform de in het betrokken reglement voorziene procedure te laten verlopen.
21 Vgl. over algemene beginselen van (Europees) aanbestedingsrecht bijv. E.H. Pijnacker Hordijk c.s., a.w. 2009, p. 29 e.v.
22 De huidige Nederlandse aanbestedingswetgeving strekt tot implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. Zij is neergelegd in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212) en twee daarop gebaseerde ambv's: het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ('Bao', Stb. 2005, 408 (gewijzigd door Stb. 2010, 67) en het besluit aanbestedingen speciale sectoren ('Bass', Stb. 2005, 409). Zie over een en ander E.H. Pijnacker Hordijk c.s., a.w. (2009), p. 24-25. Om de juiste toepassing van de materieelrechtelijke richtlijnen te verzekeren hebben twee rechtsbeschermingsrichtlijnen het licht gezien (89/665/EEG en 92/13/EEG, beide gewijzigd door Rl. 2007/66/EG. Implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen heeft geleid tot de Wet implementatie richtlijn rechtsbescherming aanbesteding ('Wira', Stb. 2010, 38).
23 Aan E.H. Pijnacker Hordijk c.s., a.w. (2009), p. 26 ontleen ik dat sinds 1971 opeenvolgende speciale reglementen hebben gegolden voor aanbestedingen van werken door de Rijksoverheid: inmiddels het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2005. De ARW 2004 en 2005 zijn opvolgers van het UAR 2001 en het UAR-EG 1991. Het UAR 2001 (opvolger van de UAR's 1971 en 1986) was bedoeld voor opdrachten beneden de 'Europese' drempelwaarde; het UAR-EG zag op 'Europese' aanbestedingen. Vgl. ook M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Bouw- en aanbestedingsrecht deel 16, Aanbestedingsrecht, Algemene inleiding (6e druk 2010), nr. 904.
24 Vgl. in dit verband Pijnacker Hordijk c.s., a.w. (2009), p. 483 e.v.: op grond van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen dienen inschrijvers de mogelijkheid te hebben op te komen tegen de besluiten die de aanbestedende dienst neemt ten aanzien van de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst is in verband hiermee gehouden een gemotiveerde gunningsbeslissing bekend te maken. Deze gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van de aanbieding, maar alleen een voornemen daartoe. De beoogde winnaar kan aan de voorgenomen gunning geen rechten ontlenen. Na uiting van het voornemen dient in beginsel ten minste 15 dagen met de gunning te worden gewacht, zodat eventueel bezwaarde inschrijvers rechtsmaatregelen kunnen treffen. In de latere ARW's 2004 en 2005 is voorzien in een zgn. Alcatel-termijn: dit is de periode tussen de voorlopige en de definitieve gunning. In deze periode kunnen overige aanbieders rechtsmiddelen aanwenden tegen het (voorlopige) gunningsbesluit. De overeenkomst met de 'winnaar' komt eerst na de definitieve gunning tot stand. Het UAR 2001 voorzag nog niet in een dergelijke termijn. Als binnen de daarvoor gestelde termijn geen bezwaren zijn gerezen tegen de voorgenomen gunning, zal de aanbestedende dienst tot gunning kunnen overgaan. Door te gunnen aanvaardt de aanbestedende dienst een bindend aanbod van een van de inschrijvers. De overeenkomst komt dus tot stand door de gunning.
25 Het belang van beide partijen - daar: koper en verkoper van een woonhuis - bij het schriftelijkheidsvereiste werd door de Hoge Raad in beslissende zin meegewogen bij de uitleg van dat vereiste in art. 7:2 BW Pro, hoewel de wettekst daar uitsluitend het schriftelijkheidsvereiste stelt als de koper een particulier is. Zie HR 9 december 2011, nr. 11/03863 (CW2629), LJN BU7412 (en over dit arrest A.G. Castermans, Ik en mijn recht in Europa, Diesoratie Leiden 2012, p. 5-6). De HR maakte in dit arrest een beroep op het schriftelijkheidsvereiste ook mogelijk voor een verkoper, mits deze ook een particulier is. In onze zaak over de UAR 2001 is eveneens sprake van partijen met eenzelfde status (hier aan beide zijden: 'professionals'). In onze zaak over de UAR speelt niet de complicatie dat volgens de tekst van de UAR het schritelijkheidsvereiste slechts in het belang van een van de betrokken partijen (aanbesteder of aannemer) zou zijn gesteld.
26 Vgl. voorts het overzicht in M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Bouw- en aanbestedingsrecht deel 18, Aanbestedingsrecht, Aanbestedingsrecht volgens ARW, UAR en UAR-EG: Aanbesteding, De opdracht (gunning), Geschillenregeling (6e druk 2010), p. 161-164.