Conclusie
11/02600
Mr. E.B. Rank-Berenschot
13 januari 2012
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen:
[De man],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
In deze echtscheidingszaak, waarin tevens een nevenvoorziening is verzocht, gaat het in cassatie in de eerste plaats om de vraag of het hof de vrouw niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank betreffende de nevenvoorziening op de grond dat ten tijde van de uitspraak van het hof de echtscheidingsbeslissing, bij gebreke van een tijdig inschrijvingsverzoek, haar kracht al had verloren (art. 1:163 lid 3 BW Pro). Daarnaast wordt de vraag opgeworpen of het hof op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat partijen niet langer gebonden zijn aan hun in een vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraak betreffende de hoofdverblijfplaats van hun minderjarige kind.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten(1) worden uitgegaan.
(i) Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 19 september 2000 te Damascus (Syrië) gehuwd.
(ii) Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2004 te Zaanstad het thans nog minderjarige kind [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) geboren.
(iii) De minderjarige verblijft bij de man.
(iv) Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over de minderjarige uit.
(v) De man en de vrouw hebben beiden de Nederlandse nationaliteit.
(vi) Partijen hebben op 4 maart 2009 een vaststellingsovereenkomst(2) ondertekend, in art. 2.3 waarvan partijen zijn overeengekomen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding bij de vrouw zal zijn. In het artikel wordt voorts vermeld dat, indien zal blijken dat de vrouw zal besluiten om definitief in Noorwegen te gaan wonen met de minderjarige, de man zich daarmee op voorhand onvoorwaardelijk verenigt.(3)
1.2 Bij 'verzoekschrift echtscheiding met nevenvoorzieningen' met dagtekening 23 juli 2009, ter griffie ingekomen op 30 juli 2009, heeft de man - onder meer en voor zover in cassatie van belang - de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat het minderjarige kind zijn hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben.
De vrouw heeft verweer gevoerd en - onder meer en voor zover in cassatie van belang - (zelfstandig) verzocht dat de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitspreekt en voorts primair dat de inhoud van de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst en het door partijen ondertekende ouderschapsplan integraal wordt opgenomen in de te wijzen beschikking, en subsidiair dat de door de man verzochte nevenvoorziening wordt afgewezen en bepaald wordt dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw.
1.3 De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 11 februari 2010 (zaak- en rekestnummer 343599/09-6186) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de man.(4)
1.4 De vrouw is van de beschikking van 11 februari 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Zij heeft verzocht - onder meer en voor zover in cassatie van belang - de beschikking waarvan beroep te vernietigen (naar het hof begrijpt: voor zover daarbij de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de man is bepaald), alsnog het verzoek van de man inzake de vaststelling van het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem af te wijzen dan wel niet-ontvankelijk te verklaren, en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het ouderschapsplan integraal op te nemen in de te wijzen beschikking, althans te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de vrouw zal zijn.
De man heeft het beroep bestreden en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, desgewenst onder aanvulling van de gronden, en de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in al haar verzoeken dan wel deze af te wijzen.
1.5 Bij beschikking van 2 maart 2011 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.
1.6 De vrouw heeft van deze beschikking tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.
2. Inleiding(6)
2.1 De echtscheiding komt op grond van art. 1:163 lid 1 BW Pro tot stand door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.(7) De inschrijving - door middel van een zogenoemde latere vermelding - kan niet geschieden voordat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1:20 lid 2 BW Pro).(8) Zij moet echter worden verzocht uiterlijk zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, bij gebreke waarvan de beschikking haar kracht verliest (art. 1:163 lid 3 BW Pro).(9)
2.2 Het tijdstip waarop de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat, is het moment waarop tegen de beschikking geen gewoon rechtsmiddel meer kan worden aangewend. De beschikking kan echter ook eerder in kracht van gewijsde gaan, namelijk wanneer beide partijen (uitdrukkelijk) in de beschikking berusten.(10)
2.3 De ambtenaar van de burgerlijke stand zal zich een oordeel moeten vormen omtrent de vraag of en, zo ja, wanneer de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Ofschoon sedert 1 januari 1995 niet meer vereist is dat de ambtenaar bij de inschrijving melding maakt van de verklaring van de griffier "strekkende tot bewijs dat tegen de uitspraak door geen wettig middel kan worden opgekomen"(11), wordt er van uitgegaan dat een dergelijke griffiersverklaring (ook wel: akte van non-appel) wel moet zijn verkregen wil het inschrijvingsverzoek kunnen worden gehonoreerd.(12) De oordeelsvorming van de griffier wordt geacht te zijn vereenvoudigd door het voorschrift dat deze door de griffier van het gerecht waarbij hoger beroep of beroep in cassatie is ingesteld terstond van dat beroep op de hoogte wordt gesteld (art. 820 lid 3 Rv Pro).(13) Indien hoger beroep is ingesteld van een beschikking waarin naast de echtscheidingsbeslissing tevens andere beslissingen zijn gegeven, kan door de griffier van het hof een verklaring van non-appel worden afgegeven, doch slechts indien uit het petitum van het beroepschrift blijkt dat geen hoger beroep wordt ingesteld tegen de echtscheiding zelf. In geval van onduidelijkheid wordt een akte van berusting verlangd, aldus art. 2.6.3 van het Procesreglement voor verzoekschriftprocedures in familiezaken van de hoven.(14) Wordt binnen de appeltermijn alleen beroep ingesteld tegen één of meer nevenvoorzieningen, dan gaat de beschikking wat betreft de uitgesproken echtscheiding na het verstrijken van de appeltermijn in kracht van gewijsde.(15)
3. Beoordeling van het cassatieberoep
3.1 Het cassatieverzoekschrift bevat twee middelen van cassatie.
3.2 Met middel I klaagt de vrouw dat het hof ten onrechte heeft nagelaten haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep. Daartoe wordt aangevoerd dat, naar door het hof is vastgesteld, (i) het geschil in appel beperkt was tot de hoofdverblijfplaats van de minderjarige(16) en (ii) de echtscheidingsbeschikking ten tijde van het hoger beroep nog niet was ingeschreven(17). Volgens het middel heeft het hof ten onrechte geen rechtsgevolgen verbonden aan het (tijdens de zitting van 2 februari 2011 gebleken(18)) nog ontbreken van de inschrijving. Betoogd wordt dat nu het appelschrift noch het verweerschrift betrekking had op de echtscheidingsbeslissing, het ervoor gehouden moet worden dat de vrouw op 10 mei 2010 (indiening appelschrift) en de man op 13 juli 2010 (indiening verweerschrift) heeft berust in die echtscheidingbeslissing, zodat de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de echtscheiding (ten minste) op 13 juli 2010 kracht van gewijsde heeft verkregen en, gelet op art. 1:163 lid 3 BW Pro, per 13 februari 2011 (bedoeld zal zijn: 13 januari 2011(19)) haar rechtskracht zou verliezen (en, gelet op de plaatsgevonden inschrijving per 5 april 2011, heeft verloren). Nu ten tijde van de uitspraak van het hof op 2 maart 2011 de echtscheidingsbeschikking reeds haar kracht had verloren, "viel derhalve niets meer ten gronde te beslissen", aldus het middel. Toegevoegd wordt dat de Hoge Raad alsnog de niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar hoger beroep kan uitspreken.
3.3 Ik begrijp de zojuist geciteerde stelling aldus dat, waar de echtscheidingsbeschikking op 2 maart 2011 reeds haar rechtskracht had verloren, ook de beschikking van de rechtbank omtrent de nevenvoorziening haar rechtskracht had verloren, althans geen grond meer bestond voor een uitspraak van het hof over de door ieder van partijen verzochte nevenvoorziening. Het belang bij de cassatieklacht moet kennelijk worden gezocht in de vaststelling dat het huwelijk van partijen niet ontbonden blijkt, als gevolg waarvan - bij een eventueel herhaald echtscheidingsverzoek - de kwestie van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige weer open ligt.
3.4 Hoewel het in het middel gevoerde betoog in appel niet is gevoerd (de advocaat van de vader heeft weliswaar ter zitting van 2 februari 2011 verklaard dat de echtscheidingsbeschikking niet was ingeschreven, maar namens de moeder is geen beroep gedaan op het rechtsgevolg dat die echtscheidingsbeschikking haar kracht bij niet-tijdige inschrijving had verloren of zou verliezen), komt het m.i. toch voor beoordeling in cassatie in aanmerking nu de klacht erop neerkomt dat het hof ambtshalve een rechtsgrond van openbare orde (niet-ontvankelijkheid) had moeten aanvullen.(20)
3.5 Het middel faalt evenwel reeds op grond dat het beroep op berusting in de beschikking van de rechtbank niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan.(21)
3.6 Ook overigens - afgezien van het beroep op berusting - dient het middel te falen. Weliswaar wordt met juistheid betoogd dat het ingestelde hoger beroep naar het oordeel van het hof geen betrekking had op de echtscheidingsbeslissing, maar doorgaans zal dat oordeel niet kunnen worden afgewacht en zal een partij die meent dat de echtscheidingsbeslissing in kracht van gewijsde is gegaan tot inschrijving van die beslissing moeten overgaan en daartoe een verklaring van non-appel moeten vragen. Deze verklaring zal, zoals ik hiervoor in 2.3 uiteenzette, ingevolge art. 2.6.3 van het Procesreglement voor verzoekschriftprocedures in familiezaken van de hoven(22) alleen worden afgegeven indien uit het petitum van het appelschrift volgt dat tegen de echtscheidingsbeslissing géén appel is ingesteld; bij die beoordeling is derhalve niet bepalend hoe de grieven luiden. In het onderhavige geval heeft de griffier van het hof kennelijk(23) en niet onbegrijpelijk(24) geoordeeld dat volgens het petitum hoger beroep van de gehele beschikking was ingesteld en heeft hij dientengevolge geen verklaring van non-appel afgegeven. Het zou m.i. onder deze omstandigheden(25) niet verdedigbaar zijn wanneer, indien naar het latere, andersluidende oordeel van het hof blijkt dat het appel toch geacht moet worden te zijn gericht tegen uitsluitend de nevenvoorziening(en), (alsnog) moet worden aangenomen dat de beschikking wat betreft de echtscheidingsbeslissing bij het verstrijken van de appeltermijn in kracht van gewijsde is gegaan, als gevolg waarvan de termijn van art. 1:163 lid 3 BW Pro op dat moment een aanvang heeft genomen en mogelijk ten tijde van de uitspraak van het hof reeds is voltooid. Ik meen dan ook op gelijke gronden als gegeven in de beschikking van Uw Raad van 22 oktober 2010(26), dat de termijn van voornoemde bepaling pas begint te lopen op het moment dat de appelbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan.(27) Deze zienswijze brengt voor het onderhavige geval mee dat de echtscheidingsbeschikking op het moment dat het hof zijn appelbeschikking gaf haar kracht niet had verloren en dat derhalve geen plaats was voor niet-ontvankelijkverklaring.
3.7 Volledigheidshalve vermeld ik, met het oog op de beoordeling door Uw Raad van de ontvankelijkheid in cassatie(28), dat partijen hebben aangegeven dat inschrijving heeft plaatsgevonden op 5 april 2011.(29)
3.8 Het subsidiair voorgestelde middel II komt op tegen rov. 8 en 9 in samenhang met het dictum van de beschikking van het hof. Genoemde overwegingen luiden als volgt:
"8. Partijen zijn in beginsel gebonden aan de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken en mitsdien ook aan de daarin opgenomen afspraak dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder zal zijn. Dit is slechts anders indien zich nadien een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan waardoor het belang van de minderjarige zich verzet tegen de nakoming van die afspraken.
9. Het hof is van oordeel dat van een dergelijke wijziging van omstandigheden sprake is en dat deze gelegen is in de omstandigheid dat de minderjarige nu al 1,5 jaar bij de vader woont. Niet gebleken is dat het met de minderjarige bij de vader niet goed gaat of dat de vader tekort schiet in de verzorging en opvoeding. Het hof acht van belang dat de huidige regelmaat in de leefomgeving van de minderjarige blijft bestaan. Dit zou worden doorkruist indien de hoofdverblijfplaats van de minderjarige wordt gewijzigd. In hetgeen de moeder heeft aangevoerd, ziet het hof, daarbij het belang van de minderjarige in aanmerking nemende, geen aanleiding de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te wijzigen. Daarbij is medebepalend dat onvoldoende is gebleken dat de moeder haar leven inmiddels wel op orde heeft. Het hof is van oordeel dat de moeder onvoldoende inzage heeft gegeven in de bestendigheid van haar bestaan in Nederland.
Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd."
3.9 Onderdeel 10.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de door het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde "omstandigheid dat de minderjarige nu al 1,5 jaar bij de vader woont" (rov. 9, eerste volzin) is kunnen ontstaan doordat de vader eenzijdig het hoofdverblijf van de minderjarige heeft gewijzigd door (in weerwil van de vaststellingsovereenkomst en in strijd met de gemaakte afspraken) de minderjarige na afloop van een verblijf in Nederland niet terug te brengen naar zijn moeder in Noorwegen. De enkele omstandigheid dat de moeder nadien haar melding bij de Centrale Autoriteit heeft ingetrokken, maakt niet dat die vaststellingsovereenkomst is vervallen, aldus het onderdeel. Onderdeel 10.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen en geoordeeld dat "onvoldoende is gebleken dat de moeder haar leven inmiddels wel op orde heeft" en dat "de moeder onvoldoende inzage heeft gegeven in de bestendigheid van haar bestaan in Nederland." (rov. 9, eerste alinea, twee laatste volzinnen). Volgens het onderdeel zijn deze aspecten niet van belang, gelet op de vaststellingsovereenkomst die zag op een wonen van de moeder met het kind in Noorwegen en de schriftelijke instemming van de vader daarmee op voorhand. Onderdeel 10.4 klaagt dat het hof in rov. 8, gelet op de vaststellingsovereenkomst en de [daaruit blijkende] instemming van de vader [met de bepaling dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de moeder], ten onrechte niet de belangen van de moeder in zijn overwegingen en oordeel heeft betrokken. Die hoofdverblijfplaats was immers reeds in Noorwegen gelegen toen de vader eigenmachtig besloot de minderjarige niet terug te brengen. Onbetwist is dat de minderjarige in Noorwegen beschikte over een adequate woon-, leef-, en schoolvoorziening, welke regelmaat wordt doorkruist indien zou worden toegelaten dat eigenmachtig handelen van de vader loont, aldus het onderdeel. Onderdeel 10.5 trekt de conclusie dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing met betrekking tot de door hem aanwezig geachte wijziging van omstandigheden en dat zijn overwegingen en oordelen niet-concludent zijn.
3.10 Tot een beter begrip van de klachten merk ik op dat met betrekking tot de in het middel bedoelde gang van zaken uit de gedingstukken het volgende kan worden afgeleid. Daags nadat partijen op 4 maart 2009 met het oog op hun voorgenomen en gemeenschappelijk te verzoeken echtscheiding de genoemde vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, is de vrouw op 5 maart 2009 met de minderjarige naar Noorwegen vertrokken. Tussen partijen is vervolgens afgesproken dat de minderjarige van 23 april 2009 tot 4 mei 2009 bij zijn vader in Nederland zou verblijven. De vader heeft echter op 29 april 2009 telefonisch laten weten dat hij de minderjarige niet naar de moeder zou terugbrengen. De moeder heeft op 14 mei 2009 bij de Noorse Autoriteit een verzoek tot teruggeleiding ingediend. In het kader van (in de procedure betreffende voorlopige voorzieningen opgedragen(30)) mediation is de procedure bij de Centrale Autoriteit opgeschort.(31) Voorts valt uit de gedingstukken nog af te leiden dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een vakantieregeling, inhoudende dat de minderjarige van 5 augustus tot 5 september 2009 bij zijn moeder in Noorwegen zal zijn en daarna terug zal zijn bij zijn vader in Nederland.(32) De minderjarige verblijft sinds 5 september 2009 bij de vader in de voormalige echtelijke woning.(33) De vrouw is naar Nederland teruggekeerd.(34)
3.11 Bij de beoordeling van de klachten staat voorop dat inzet van de procedure is een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige op de voet van art. 827 lid 1 aanhef Pro en onder c Rv.(35)
De wet biedt, anders dan bijvoorbeeld het geval is ten aanzien van een eveneens bij wijze van nevenvoorziening te treffen gezags- of omgangsregeling, geen (rechtstreekse) materieelrechtelijke grondslag c.q. maatstaf voor de beslissing op de verzochte voorziening. De rechtbank heeft in dit verband in haar beschikking van 11 februari 2010 tot uitgangspunt genomen dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de vaststellingsovereenkomst, hetgeen volgens de rechtbank slechts anders kan zijn indien komt vast te staan dat er na het sluiten van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden heeft plaatsgevonden die met zich brengt dat het belang van de minderjarige zich tegen ongewijzigde nakoming van de gemaakte afspraken verzet (p. 3). De rechtbank heeft laatstgenoemd uitzonderingscriterium niet toegelicht; wellicht heeft zij beoogd aansluiting te zoeken bij de in wijzigingsbepalingen als art. 1:377e BW (omgang) gehanteerde wijzigingsgrond 'wijziging van omstandigheden', welke verandering volgens de wetsgeschiedenis, al staat dat niet in de tekst van de bepaling, zodanig moet zijn dat het niet langer in het belang van het kind is de bestaande regeling te handhaven.(36)
Uit zijn weergave van de grieven (rov. 4) blijkt dat naar het (in cassatie niet bestreden) oordeel van het hof in hoger beroep niet tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf als zodanig is opgekomen.(37) Het hof was derhalve gehouden deze maatstaf tot uitgangspunt te nemen, gelijk het gedaan heeft in zijn rov. 8.
3.12 Voor zover onderdeel 10.2 klaagt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst is komen te vervallen vanwege de (enkele) omstandigheid dat de moeder haar melding bij de Centrale Autoriteit heeft ingetrokken, mist het feitelijke grondslag. Uit rov. 8 volgt immers dat het hof het bestaan van een partijen bindende vaststellingsovereenkomst tot uitgangspunt heeft genomen.
3.13 Ik begrijp de onderdelen 10.2 (voorts) en 10.4, mede gelet op de conclusie in onderdeel 10.5, aldus dat zij in de kern strekken tot de rechtsklacht dat het hof de toepasselijke maatstaf heeft miskend, inhoudende dat alle aangevoerde omstandigheden en daarmee verband houdende belangen in het oordeel dienen te worden betrokken. In casu zou het gaan om de omstandigheid dat de vader - kort gezegd - de minderjarige eigenmachtig en 'illegaal' aan de aanvankelijke verblijfplaats bij de moeder heeft onttrokken.(38)
3.14 Het middel noemt geen vindplaatsen van de betreffende stellingen in de gedingstukken en voldoet in zoverre niet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Stellingen van bedoelde strekking worden echter wel aangetroffen waar de vrouw stelt dat de omstandigheid dat de minderjarige, zoals de rechtbank overwoog, reeds zes maanden bij de man in de voor hem vertrouwde omgeving verbleef, te maken heeft met het feit dat de man het kind zonder toestemming van de vrouw heeft ontvoerd, om welke reden die omstandigheid, anders dan de rechtbank heeft gedaan, niet tegen haar kan worden gebruikt.(39) Voorts heeft de vrouw gesteld dat het ontvoeren en op een onrechtmatige wijze 'onteigenen' van het kind de vader niet mag baten, in welk verband zij heeft verwezen naar het verzoekschrift van de Centrale Autoriteit.(40) Het hof heeft in zijn beschikking geen blijk ervan gegeven deze (door de man betwiste(41)) stellingen in zijn overwegingen te hebben betrokken. De stellingen worden niet genoemd bij de weergave van de stellingen van de vrouw in hoger beroep (rov. 4 van de beschikking van het hof), noch wordt bedoelde omstandigheid beproken bij de beoordeling door het hof van de wel vermelde stellingen van de vrouw (rov. 6-9). Gelet op rov. 4 is niet aannemelijk dat de verwijzing in rov. 9 naar 'hetgeen de moeder heeft aangevoerd' mede op bedoelde omstandigheid ziet.
3.15 Onduidelijk blijft waaraan het middel bedoelde maatstaf ontleent. Misschien is het geïnspireerd door vaste rechtspraak van Uw Raad naar aanleiding van de in art. 1:253a BW voorziene geschillenregeling bij gezamenlijk gezag.(42) Deze rechtspraak houdt in dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a (thans: lid 1) BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Volgens Uw Raad zal de rechter bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.(43) Algemeen wordt aangenomen dat deze maatstaf ook geldt ten aanzien van het tweede lid van de bepaling, dat voorziet in de vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, inhoudende - bijvoorbeeld - een beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van het kind (lid 2, aanhef en onder b).(44)
3.16 In het geval dat leidde tot de beschikking van Uw Raad van 21 mei 2010(45) had de moeder bij het beëindigen van de relatie zonder voorafgaand overleg met de vader het door deze erkende kind meegenomen naar plaats B. Het hof had dienaangaande overwogen dat de vader had aangevoerd dat plaats A. voor de zoon (R.) zijn vertrouwde omgeving was en dat de moeder overleg met hem had moeten voeren over de verblijfplaats van de zoon voordat zij naar B. vertrokken, dat weliswaar kan meewegen hoe de situatie twee jaar geleden was of hoe het had moeten zijn, maar zwaarder woog wat nu en in de nabije toekomst het meest in het belang was van de zoon en dat in dit geval, gezien de jonge leeftijd van de zoon, het feit dat hij al twee jaar in B. woonde en daar inmiddels zijn vertrouwde woonomgeving en schoolsituatie had en gezien zijn belang bij handhaving van deze stabiliteit, het meest in zijn belang moest worden geacht dat zijn huidige hoofdverblijfplaats ongewijzigd bij zijn moeder bepaald bleef. De Hoge Raad sauveerde deze beslissing:
"Het hof heeft geoordeeld dat, ook al zou de door de vader betrokken stelling dat de moeder destijds zonder enig overleg met hem met R. is verhuisd naar B. juist zijn, dit aspect in de gegeven omstandigheden [mijn curs., A-G] van onvoldoende gewicht is om de hoofdverblijfplaats van R. inmiddels bij de vader te bepalen. (...) Het hof heeft (...) bij zijn op de voet van art. 1:253a BW genomen beslissing bij afweging van de betrokken belangen van de vader, die van de moeder en die van het kind het belang van R. het zwaarst laten wegen [mijn curs., A-G]. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat het jonge kind sedert de verhuizing zijn vertrouwde woonomgeving en schoolsituatie in B. heeft en dat het belang heeft bij stabiliteit. Het oordeel behoefde geen nadere motivering."
3.17 Uit de voorgaande rechtspraak kan worden afgeleid dat bij een beslissing inzake de hoofdverblijfplaats op de voet van art. 1:253a BW de (aangevoerde) omstandigheid dat een ouder het kind eigenmachtig - zonder overleg en wellicht zelfs 'illegaal' - onder zich heeft genomen en aldus (mogelijk met 'rekken') feitelijk een verblijfplaats heeft gecreëerd, mede in de oordeelsvorming moet worden betrokken.(46) Een andere vraag is uiteraard hoeveel gewicht aan deze omstandigheid (en de daarmee verband houdende belangen van de ouder) zal toekomen in de afweging tegenover het belang van het kind dat, als gezegd, een overweging van de eerste orde dient te zijn. Dit zwaarwegende belang van het kind zal naar de situatie ten tijde van de rechterlijke beslissing worden beoordeeld, waarbij het behoud van een inmiddels ontstane stabiele thuis-, woon- en schoolsituatie een rol zal spelen. Voor de vraag of het kind aldus is geworteld maakt het geen verschil hoe die situatie is ontstaan. Hoe frustrerend dit voor de ene, voor een voldongen feit gestelde ouder ook kan zijn, deze zal aan het eigenmachtig handelen van de andere ouder op zichzelf geen recht ontlenen op verandering van de hoofdverblijfplaats van het kind.(47)
3.18 De vraag dient zich aan of de door Uw Raad ten behoeve van beslissingen op de voet van art. 1:253a BW ontwikkelde maatstaf eveneens dient te worden toegepast bij beslissingen op de voet van art. 827 lid Pro 1, aanhef en onder c Rv. Aan de beschikking van Uw Raad van 15 december 2000(48), waarin de nevenvoorziening tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats werd geïntroduceerd in het verlengde van de mogelijkheid tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats in het kader van een geschil, valt op dit punt geen antwoord te ontlenen. Waar het onwenselijk voorkomt dat verschillende maatstaven kunnen worden gehanteerd al naar gelang het verzoek tot bepaling van de hoofdverblijfplaats is gedaan als nevenvoorziening dan wel in een geschil, zou ik een positieve beantwoording willen bepleiten.(49)
3.19 Echter, ook indien de onderdelen 10.2 en 10.4 aldus moeten worden begrepen dat zij beogen op de hiervoor geschetste wijze de door het hof gehanteerde maatstaf aan de kaak de stellen, kunnen zij geen doel treffen. Zij stuiten immers reeds af op de hiervoor (onder 3.11) besproken omstandigheid dat het hof aan de door de rechtbank gehanteerde maatstaf gebonden was.
3.20 Onderdeel 10.3 begrijp ik aldus dat rechtens niet van belang is of de moeder haar leven op orde heeft en een bestendig bestaan voert, omdat de man op voorhand heeft ingestemd met een hoofdverblijfplaats bij de vrouw. Het onderdeel ziet er aan voorbij dat het hof diende te beoordelen of zich een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan waardoor het belang van de minderjarige zich tegen nakoming van de gemaakte afspraak verzet. Bij die beoordeling kon het hof genoemde factoren betrekken.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten onder (i) tot en met (v) zijn ontleend aan de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 2 maart 2011 onder "Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten", 3e alinea, i.v.m. de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 februari 2010, p. 2, onder "Feiten". De feiten onder (vi) zijn ontleend aan rov. 6 van de beschikking van het hof.
2 Prod. 6 bij beroepschrift.
3 Zie ook art. 1.1 van het bij de vaststellingsovereenkomst behorende Ouderschapsplan.
4 Bij de beschikking van 11 februari 2010 heeft de rechtbank tevens uitspraak gedaan op het op 13 mei 2009 ingekomen verzoek van de man tot het treffen van voorlopige voorzieningen, onder meer de voorlopige toevertrouwing van de minderjarige aan de man (zaak- en rekestnummer 337663/09-3817). Deze procedure is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.
5 Het cassatierekest is op 31 mei 2011 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
6 Het hiernavolgende is grotendeels ontleend aan de conclusie vóór HR 22 oktober 2010, LJN: BN1285, NJ 2010, 667 m.nt. SFMW, JPF 2011, 23 m.nt. PV, FJR 2011, 28 m.nt. IP en PD.
7 Zie over de inschrijving in het algemeen Asser-De Boer I* 2010, nrs. 661-662; Personen- en familierecht (Wortmann), art. 163, aant. 1-2, en P. Dorhout, Inschrijving van een echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, FJR 2003, p. 222 e.v. (waarbij zij aangetekend dat het in voetnoot 3 genoemde art. 52 aanhef Pro en onder c Besluit Burgerlijke Stand is vervallen, zie Besluit Burgerlijke Stand 1994).
8 Vgl. o.m. HR 15 juli 1986, LJN: AC4267, NJ 1987, 933 m.nt. WHH en HR 8 oktober 1976, LJN: AC0522, NJ 1977, 284 m.nt. EAAL.
9 Indien het verzoek een beschikking in te schrijven te vroeg (voordat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan) of te laat (later dan zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking) wordt gedaan, kan de ambtenaar van de burgerlijke stand inschrijving weigeren (art. 1:20c jo 1:18b BW). Wordt de beschikking niettemin ingeschreven, dan kan een bevel tot doorhaling worden verzocht (art. 1:24 BW Pro).
10 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 189; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nrs. 121 en 183; Snijders, Klaassen en Meijer (2011), nr. 357; A. Heida e.a., Echtscheidingsrecht (2007) p. 56-58. Dorhout (FJR 2003, p. 222 e.v.) heeft met een beroep op HR 4 juni 1999, LJN: ZC2924, NJ 1999, 535 de opvatting verdedigd dat de echtscheidingsbeschikking direct kracht van gewijsde krijgt in het geval dat het echtscheidingsverzoek gezamenlijk is gedaan. In zijn beschikking van 4 juni 1999 oordeelde de Hoge Raad in een geval waarin de rechtbank op gemeenschappelijk verzoek de echtscheiding had uitgesproken, tegen welke beschikking de man hoger beroep had ingesteld, dat geen hoger beroep openstond omdat dit rechtsmiddel niet is gegeven 'om aan een partij wier verzoek tot echtscheiding door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven die beschikking ongedaan te maken omdat zij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van het verzoek af te zien'. Zie echter de andersluidende opvatting van W.H.B. den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht (2010), nr. 280 en de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van het op grond van bijzondere omstandigheden toestaan van hoger beroep teneinde te bewerkstelligen dat de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen wordt hersteld en tezelfder tijd wordt beslist op die verzoeken: HR 2 april 1999, LJN: ZC2881, NJ 1999, 656; HR 9 april 1999, LJN: ZC2892, NJ 1999, 657 m.nt. SFMW en HR 20 januari 2006, LJN: AU7513, NJ 2006, 76.
11 Art. 52 aanhef Pro en sub c Besluit burgerlijke stand (oud).
12 Aldus Toelichting bij het Besluit burgerlijke stand 1994, Stb. 1994, 160, p. 29. Zie over de noodzaak van een griffiersverklaring ook T&C Rv (Nauta), 2010, art. 820, aant. 5, 6; Personen- en familierecht (Wortmann), art. 163, aant. 1; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht (2011), p. 176; Wortmann/Van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht (2009), nr. 104; Hugenholtz/Heemskerk (2009), nr. 183; Heida e.a., Echtscheidingsrecht (2007), p. 58, en P. Dorhout, FJR 2003, p. 222 e.v.
13 MvT, TK 1990-1991, 21 881, nr. 3, p. 7. Eerder was, met het oog op de positie van de griffier, een bepaling voorgesteld volgens welke, op straffe van niet-ontvankelijkheid, aantekening van het beroep moest worden verzocht in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv Pro. De griffier zou dientengevolge slechts hebben te onderzoeken of er binnen de wettelijke termijn blijkens het door hem gehouden register een rechtsmiddel is aangewend. Zie MvT, TK 1985-1986, 19 242, nr. 3, p. 21-22.
14 Zie ook W.H.B. den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht (2010), nr. 281: "Bepalend is niet of in het beroepschrift geen grieven zijn gericht tegen de uitgesproken echtscheiding, maar het petitum (van beroepschrift en verweerschrift). Daarin moet tot uitdrukking worden gebracht dat geen hoger beroep wordt ingesteld tegen de echtscheiding zelf."
15 Asser-De Boer I* 2010, nr. 662; T&C Rv (Nauta), 2010, art. 820, aant. 6; Personen- en familierecht (Wortmann), art. 163, aant. 1; P. Dorhout, FJR 2003, p. 222 e.v.
16 Verwezen wordt naar rov. 1 van de beschikking van het hof.
17 Verwezen wordt naar p. 2, onder "Het procesverloop in eerste aanleg en de vaststaande feiten", 4e alinea, van de beschikking van het hof.
18 Zie proces-verbaal van 2 februari 2011, p. 2, 3e alinea.
19 Zes maanden na 13 juli 2010.
20 Zie over ontvankelijkheid als kwestie van openbare orde Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 234. Zie over recht van openbare orde voorts in algemene zin Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 176 en 177.
21 In zijn arrest van 8 juni 2007, LJN: AZ6096, NJ 2008, 142 m.nt. HJS, AA 2007, 977 m.nt. HBK is de Hoge Raad teruggekomen van zijn eerdere rechtspraak dat de rechter berusting ambtshalve dient vast te stellen. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 188; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nr. 145; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 120.
22 Het Procesreglement, zoals gepubliceerd op de website www.rechtspraak.nl, vormt recht in de zin van art. 79 RO Pro zodat de toepassing in beginsel in cassatie kan worden getoetst (vgl. HR 23 april 2004, LJN: AO2327, NJ 2004, 350).
23 Zie de niet bestreden stellingen van de advocaat van de man in het proces-verbaal van de zitting van het hof op 2 februari 2011, p. 2: "De beschikking van echtscheiding is nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De moeder weigert te tekenen." respectievelijk p. 3: "De moeder heeft vernietiging van de gehele beschikking gevraagd. Daarom krijg ik geen verklaring van non-appel."
24 Weliswaar bevat het beroepschrift duidelijke aanwijzingen dat niet wordt opgekomen tegen de echtscheidingsbeslissing (p.1 : "De vrouw komt deels in hoger beroep van de beschikking" en p. 2: "De vrouw kan zich deels niet verenigen met de beschikking", in samenhang met het aanvoeren van slechts één grief die zich niet tegen de echtscheidingsbeslissing richt), maar het petitum laat ruimte voor een andere uitleg: "Met het eerbiedig verzoek 1. te vernietigen de beschikking waarvan beroep; 2. alsnog het verzoek van de man inzake de vaststelling van het hoofdverblijf van het kind bij hem af te wijzen dan wel niet-ontvankelijk te verklaren; 3. de inhoud van de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst en ouderschapsplan integraal op te nemen in de te wijzen beschikking, althans te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de vrouw zal zijn; 4. de man te veroordelen in de kosten van deze instantie, één en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
25 Overigens m.i. óók in het geval dat het oordeel van de griffier niet begrijpelijk zou zijn, nu een partij afhankelijk is van dat oordeel voor het verkrijgen van een verklaring van non-appel en voor het doen inschrijven van de echtscheidingsbeslissing. Het procesreglement spreekt niet van een mogelijkheid om tegen een afwijzend oordeel van de griffier op te komen.
26 HR 22 oktober 2010, LJN: BN1258, NJ 2010, 667 SFMW; JPF 2011, 23 m.nt. PV; FJR 2011, 28 m.nt. IP en PD.
27 Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer, onder 2.9, vóór HR 27 mei 2011, LJN: BP9874, NJ 2011, 255.
28 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 173.
29 Dit is binnen de cassatietermijn. Zie over inschrijving voordat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan hiervoor onder 2.1.
30 Zie de beschikking van de rechtbank van 25 juni 2009 (prod. 2 bij beroepschrift).
31 Verweerschrift naar aanleiding van een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen d.d. 10 juni 2009, onder 2-4; verweerschrift naar aanleiding van een verzoek tot echtscheiding d.d. 9 oktober 2009, p. 2.
32 Zie de beschikking van de rechtbank van 3 augustus 2009 (voorlopige voorzieningen) met aangehechte vaststellingsovereenkomst d.d. 15 juli 2009 (prod. 3 bij beroepschrift).
33 Pleitnota mr. Sint Nicolaas d.d. 2 februari 2011, p. 4.
34 Beroepschrift, p. 2; verweerschrift in hoger beroep, p. 2.
35 Burgerlijke Rechtsvordering (Doek), art. 827, aant. 6.
36 Zie Asser-De Boer I* 2010, nr. 814a, met verwijzing naar Kamerstukken II 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 19, 22, 44 en 47.
37 Bij brief van 3 november 2010, betreffende 'aanvulling grieven', is namens de vrouw 'als aanvulling op de grieven' opgemerkt dat, waar het gaat om een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW Pro, een beroep op gewijzigde omstandigheden afstuit op de aard van die overeenkomst. Het hof heeft deze aanvullende grief kennelijk als tardief buiten beschouwing gelaten.
38 In het middel lees ik geen (toereikende) motiveringsklacht; de man heeft dat, gelet op het onder nr. 6 (slot) van zijn verweerschrift in cassatie gestelde, evenmin gedaan.
39 Beroepschrift onder 5.
40 Brief van 3 november 2010, p. 2 en bijlage 5 (ontbreekt in het A-dossier).
41 Ter betwisting van het gestelde eigenmachtig/ongeoorloofd karakter van zijn handelen heeft de man aangevoerd dat de vrouw hem voor en bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet had meegedeeld in Noorwegen te zullen gaan samenwonen met een nieuwe partner (verweerschrift, p. 2), dat zij heeft doen voorkomen dat zij slechts voor een lange vakantie naar Noorwegen zou gaan en dat hij derhalve een beroep doet op vernietiging wegens bedrog (proces-verbaal d.d. 2 februari 2011); voorts dat de mediator heeft meegedeeld dat de overeenkomst niet bindend was (pleitnota mr. Sint Nicolaas d.d. 2 februari 2011, p. 2). Daarnaast laat zich nog opmerken dat de vaststellingsovereenkomst bestemd was de gevolgen van de ontbinding van het huwelijk te regelen, zodat in april althans september 2009, toen de man de minderjarige bij zich hield, naar de letter van de vaststellingsvereenkomst nog geen sprake kon zijn van schending van die overeenkomst.
42 Zie over art. 1:253a BW in het algemeen: Personen- en familierecht (Doek), art. 253a; P. Vlaardingerbroek e.a, Het hedendaags personen- en familierecht (2011), p. 183, 365-366; Asser/De Boer I* 2010, nrs. 820a-820aa; J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg (2009), p. 146-148.
43 HR 25 april 2008, LJN: BC5901, NJ 2008, 414 m.nt. SFWM; HR 18 juni 2010, LJN: BM5825, NJ 2010, 353; HR 21 mei 2010, LJN: BL7407, NJ 2010, 398 m.nt. SFMW, FJR 2010, 100 m.nt. IJP. Zie over dergelijke verhuiszaken ook W.M. Schrama en M.J. Vonk, 'On the move: staat voortgezet gelijkwaardig ouderschap aan verhuizing in de weg?', FJR 2009, 82 e.v.; E.M. Thoenes-Van der Veen, Verhuizing met kinderen na echtscheiding, Tijdschrift relatierecht en praktijk, 2011/6, p. 229 e.v.
44 Personen- en familierecht (Doek), art. 253a, aant. 2; Asser/De Boer I* 2010, nr. 820aa.
45 LJN: BL7407, NJ 2010, 398 m.nt. SFMW.
46 Zie hof 's-Gravenhage 23 februari 2011, LJN: BQ8296.
47 Vgl. A-G Langemeijer, conclusie (onder 3.7-3.9) vóór, en Wortmann in haar noot (onder 3) onder HR 21 mei 2010, LJN: BL7407, NJ 2010, 398.
48 LJN: AA9042, NJ 2001, 123 m.nt. SFMW.
49 Hieraan doet niet af dat de wetgever op andere punten wel divergentie tussen binnen en buiten art. 1:253a BW te hanteren maatstaven aanvaardt, bijvoorbeeld wat betreft de gronden tot onthouding van omgang (1:253a lid 2 sub a BW versus art. 1:377a BW, waarover Wortmann/Van Duijvendijk, Compendium personen- en familierecht 2009, nr. 131a, en Wortmann in haar noot (onder 6-7) onder HR 21 mei 2010, LJN: BL7407, NJ 2010, 398).