Conclusie
10/04577
mr. Keus
Zitting 23 december 2011
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
eisers tot cassatie
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
(hierna: de moeder)
3. [Verweerder 3]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
verweerders in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of het verval van erfdienstbaarheden als gevolg van een fout van het Kadaster en/of de Reconstructiecommissie als voorzien in de Reconstructiewet Midden-Delfland (hierna: Rw), tegen welk verval een met voldoende waarborgen omklede procedure heeft opengestaan maar niet is benut, in de verhouding tussen de eigenaren van de betrokken percelen (niettemin) aanleiding kan geven tot een op ongerechtvaardigde verrijking gegrond bevel de oorspronkelijke erfdienstbaarheden opnieuw te vestigen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiseres 2], [verweerder 1] en [verweerder 3] zijn kinderen van de moeder, die op 2 januari 2010 is overleden.
1.2 In 1983 hebben [eiseres 2] en [eiser 1], haar echtgenoot, een groot deel (hierna te noemen: perceel A) van het aan hun (schoon)ouders toebehorende perceel [001] door aankoop in eigendom verworven. Perceel A is toen onder meer belast met erfdienstbaarheden van weg ten gunste van het niet verkochte deel van perceel [001] (hierna: perceel B) en ten gunste van het naastgelegen perceel [002] (hierna: perceel C).
1.3 Perceel C, met daarop een woonhuis, is sedert 1997 eigendom van [verweerder 1]; dit perceel heeft aan de voorkant een uitweg naar de openbare weg.
1.4 Perceel B is gedeeltelijk (voor zover thans bekend onder nummer [003]) eigendom van [verweerder 3] en gedeeltelijk (voor zover thans bekend onder nummer [004]) eigendom van [verweerder 1]. Op perceel nummer [003] staat een recreatiewoning (het zomerhuisje), waarvan de moeder het vruchtgebruik had en waarvan [verweerder 3] na het overlijden van de moeder weer de volle eigendom heeft. Sinds 2006 staat op dit perceel een paardenstal, die bij [verweerder 1] in gebruik is.
1.5 Op basis van de Rw hebben in het betreffende gebied ingrijpende zakenrechtelijke wijzigingen plaatsgevonden. In het op basis van de Rw opgemaakte plan van toedeling en de daarop volgende akte van toedeling van 23 juni 2006 zijn de hiervóór (onder 1.2) genoemde erfdienstbaarheden niet opgenomen.
1.6 In een tweetal brieven van 10 januari 2007 respectievelijk 23 februari 2007 aan [verweerder 1] heeft de secretaris van de Reconstructiecommissie in de kern aangegeven dat de erfdienstbaarheden door een fout (aan de zijde van het Kadaster dan wel de Reconstructiecommissie) niet zijn meegenomen in het plan (en aansluitend de akte) van toedeling, met als gevolg dat de erfdienstbaarheden van weg zijn vervallen. Bij brief van 4 juni 2007 heeft het Kadaster aan mr. Duijsens onder meer geschreven:
"(...) Allereerst zij opgemerkt dat middels een akte van toedeling op originaire wijze eigendom verkregen wordt. Voor de historie van percelen houdt dit in dat er geen (historische) relatie ligt tussen percelen voor en na een akte van toedeling. Filiatie (volgens het hof: afstammingsverwantschap in rechte lijn) houdt dus altijd op bij een akte van toedeling. (...) In de akte van toedeling moeten daarom alle zakelijke rechten opnieuw worden beschreven. (...)"
1.7 [Eiser] c.s. hebben niet willen meewerken aan het opnieuw vestigen van de erfdienstbaarheden, althans aan het treffen van een regeling waarin wordt voorzien in een vergelijkbare uitweg, en stellen zich op het standpunt dat zij daartoe ook niet verplicht zijn. [Eiser] c.s. hebben vervolgens een hek geplaatst zodat de oorspronkelijke door de erfdienstbaarheden geregelde uitweg niet meer bruikbaar was. Naar aanleiding van een uitspraak in kort geding is dit hek thans verwijderd.
1.8 Bij exploot van 22 mei 2007 hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, primair dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de erfdienstbaarheden nog steeds bestaan en [eiser] c.s. zal veroordelen om aan rectificatie c.q. inschrijving in het Kadaster mee te werken, subsidiair dat de rechtbank [eiser] c.s. zal veroordelen om mee te werken aan het vestigen van nieuwe erfdienstbaarheden en meer subsidiair dat de rechtbank [eiser] c.s. zal veroordelen [verweerder] c.s. een uitweg te verschaffen over het oorspronkelijk aangewezen tracé dan wel zal verklaren voor recht dat sprake is van een buurweg in de zin van art. 719 (oud) BW, in alle gevallen met veroordeling van [eiser] c.s. tot verwijdering van het aangebrachte hekwerk, een en ander op straffe van een dwangsom. [Verweerder] c.s. hebben hun vorderingen op onrechtmatige daad en subsidiair op art. 5:57 BW Pro en art. 7:19 (oud) BW gebaseerd. [Eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en hunnerzijds in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de gestelde erfdienstbaarheid en/of andere door [verweerder] c.s. gestelde (beperkte) rechten met onmiddellijke ingang vervallen, althans deze rechten zal opheffen. [Verweerder] c.s. hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 Al eerder hadden [verweerder] c.s. in kort geding gevorderd dat [eiser] c.s. zouden worden veroordeeld het door hen aangebrachte hek te verwijderen en dat het hun zou worden verboden enig ander obstakel op te werpen dat de vrije toegang tot de percelen van [verweerder] c.s. zou belemmeren, een en ander op straffe van een dwangsom. Bij kortgedingvonnis van 29 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen, nu naar zijn voorlopig oordeel de erfdienstbaarheden zijn vervallen en onvoldoende aannemelijk is geworden dat het onmogelijk is geweest tegen de akte van toedeling en de lijst van rechthebbenden bezwaar te maken. Ook oordeelde de voorzieningenrechter dat [verweerder] c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiser] c.s. vanwege de door de Reconstructiecommissie gemaakte fout, wat daarvan overigens zij, zouden zijn gehouden aan het vestigen van een nieuwe erfdienstbaarheid mee te werken. Nadat bij tussenarrest van 20 maart 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 25 mei 2007 heeft plaatsgevonden, heeft het hof 's-Gravenhage in hoger beroep het kortgedingvonnis van 29 januari 2007 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. alsnog veroordeeld het aangebrachte hekwerk te verwijderen en verboden enig ander obstakel op te werpen. Volgens het hof vormt de omstandigheid dat [verweerder] c.s. niet meer tegen het verval van de erfdienstbaarheid kunnen opkomen nu een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan, voor [eiser] c.s. geen vrijbrief om ten koste van een ander willens en wetens te profiteren van een door de overheid gemaakte fout en aldus misbruik van recht te maken of onrechtmatig te handelen. Het hof oordeelde voorts dat de kans aanzienlijk is dat aan [eiser] c.s. in de bodemprocedure op de voet van art. 6:103 BW Pro (vormen van schadevergoeding) zal worden bevolen medewerking aan herstel van erfdienstbaarheid te verlenen.
1.10 Nadat bij tussenvonnis van 1 augustus 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 2 oktober op 22 oktober 2007 heeft plaatsgehad en op 2 oktober 2008 is voortgezet, heeft de rechtbank in de bodemprocedure bij vonnis van 12 november 2008 geoordeeld dat de moeder geen belang meer heeft bij het gevorderde, nu zij te allen tijde gebruik van het perceel van [eiser] c.s. mag blijven maken om naar de [a-straat] te komen, en heeft de rechtbank de vorderingen van de moeder daarom afgewezen (rov. 4.1). Naar het oordeel van de rechtbank is de erfdienstbaarheid vervallen in verband met de bij de reconstructie opgemaakte akte van toedeling. Volgens de rechtbank lijkt sprake te zijn van een fout van het Kadaster, omdat het betreffende recht van overpad niet als zodanig in de boekhouding van het Kadaster was opgenomen. [Eiser] c.s. handelen volgens de rechtbank niet onrechtmatig door zich op het verval van de erfdienstbaarheid te beroepen (rov. 4.2). Wel heeft de rechtbank de vordering met betrekking tot een noodweg toegewezen (rov. 4.3-4.3.2). Omdat het aangebrachte hek reeds was verwijderd, is de rechtbank niet meer aan de daarmee verband houdende vordering toegekomen (rov. 4.3.2). Ook de reconventionele vordering is afgewezen, omdat [eiser] c.s. daarbij geen belang meer hebben (rov. 4.5).
1.11 Van de vonnissen van 1 augustus 2007 en 12 november 2008 hebben [verweerder] c.s. hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij memorie hebben zij twee grieven aangevoerd. [Eiser] c.s. hebben de grieven bestreden en hebben hunnerzijds onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben de incidentele grieven bestreden. Op 22 maart 2010 hebben partijen de zaak bepleit. Bij arrest van 18 mei 2010 heeft het hof [verweerder] c.s. niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 1 augustus 2007, het eindvonnis van 12 november 2008 vernietigd, echter alleen de beslissing in conventie, voor zover weergegeven in het dictum onder 5.2 (de beslissing met betrekking tot het verschaffen van een uitweg), en, opnieuw rechtdoende,
"(...) [Eiser] c.s. (veroordeeld) om hun medewerking te verlenen aan het opnieuw vestigen van het recht van erfdienstbaarheid op dezelfde wijze als verwoord in 4b en 4c van de (in kopie aan de inleidende dagvaarding gehechte) akte van levering van 1 november 1983 (...) (en) om in verband hiermee, na oproeping door de notaris op een termijn van tenminste vier weken, te verschijnen bij de notaris ter standplaats Maasland (gemeente Midden-Delfland) teneinde hun medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een nieuwe akte waarbij vorenbedoeld recht van erfdienstbaarheid wordt gevestigd, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat [eiser] c.s. in gebreke blijven hun medewerking te verlenen, dit tot een maximum van € 100.000,-- (...)."
Waar [verweerder] c.s. in de toelichting op hun eerste grief hebben aangevoerd dat [eiser] c.s. een voordeel genieten door misbruik te maken van een fout van het Kadaster en/of de Reconstructiecommissie, heeft het hof op grond van art. 25 Rv Pro ook de grondslag ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW Pro) onderzocht (rov. 9). Naar het oordeel van het hof staat vast dat de verrijking van [eiser] c.s. heeft plaatsgevonden ten koste (en in de mate) van de verarming van [verweerder] c.s., zodat het verband tussen beide daarmee is gegeven. Volgens het hof is er geen rechtvaardiging voor deze verrijking aan te wijzen, zeker nu sprake is van een fout van overheidswege, die onbedoeld tot het verval van de oorspronkelijke erfdienstbaarheden heeft geleid (rov. 13). Het hof heeft [eiser] c.s. bevolen om (bij wijze van schadevergoeding in natura) voor de notaris te verschijnen om de oorspronkelijke situatie te herstellen (rov. 14).
1.12 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, althans afwijzing van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerder] c.s. nog hebben gedupliceerd.
2. Ontvankelijkheid
Het cassatieberoep is mede gericht tegen de moeder, die blijkens rov. 2.1 op 2 januari 2010 is overleden. Een cassatieberoep ingesteld tegen een overledene is in beginsel niet-ontvankelijk(3). Weliswaar laat de rechtspraak ruimte voor een uitzondering als partijen niet met het overlijden van een wederpartij rekening hebben kunnen houden(4), maar dat geval doet zich hier niet voor. Nog daargelaten dat partijen familie zijn, had het hof in het bestreden arrest immers reeds vastgesteld dat de moeder was overleden. Ik meen dan ook dat [eiser] c.s. niet in hun beroep kunnen worden ontvangen voor zover dat tegen de moeder is gericht. Overigens wijs ik erop dat de rechtbank in haar eindvonnis van 12 november 2008 de vorderingen van de moeder heeft afgewezen (dictum onder 5.1) en dat het hof het eindvonnis in zoverre heeft bekrachtigd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 [Eiser] c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat vier klachten (I-IV).
3.2 Klacht I richt zich tegen de rov. 7-15:
"7. Voor zover [verweerder] cs met hun (op dit punt weinig onderbouwde) eerste grief onder meer hebben willen betogen dat de oorspronkelijke erfdienstbaarheden uit 1983 desondanks zijn blijven bestaan wordt deze grief verworpen. Gelet op het systeem van de Rw betekent het feit dat de erfdienstbaarheden niet in dc akte van toedeling zijn beschreven, dat deze daarna zijn vervallen, ongeacht of dit is veroorzaakt door een fout van het Kadaster en/of dc Reconstructiecommissie.
Overigens hebben [eiser] cs terecht aangevoerd dat moet worden uitgegaan van de juistheid en rechtsgeldigheid van het aan de akte van toedeling ten grondslag liggende plan van toedeling, nu [verweerder] cs daartegen niet met bezwaren zijn opgekomen en voorts onvoldoende feiten hebben gesteld die uitzondering op dit uitgangspunt zouden kunnen rechtvaardigen.
8. Voorts verdient nog het volgende aandacht. Anders dan [eiser] cs zonder concrete onderbouwing suggereren, is er geen enkele aanwijzing dat het de bedoeling was van de Reconstructiecommissie dat deze erfdienstbaarheden bij dc reconstructie van het betreffende gebied zouden vervallen. Gelet op de overgelegde, inhoudelijk niet weersproken correspondentie zoals in rechtsoverweging 2.6 kort weergegeven, acht het hof komen vast te staan dat het vervallen van deze erfdienstbaarheden is veroorzaakt door een fout bij het Kadaster en/of de Reconstructiecommissie, omdat kennelijk gebruik is gemaakt van dc schaduwboekhouding van het Kadaster zonder dat is gecontroleerd of deze in overeenstemming was met het openbare register.
9. Het onderhavige geschil gaat daarom vervolgens over dc vraag of [eiser] cs, al dan niet bij wijze van schadevergoeding, gehouden zijn om mee te werken aan het verschaffen van een uitweg over dc route van de erfdienstbaarheden uit 1983. [verweerder] cs hebben hiervoor verschillende rechtsgronden aangevoerd, te weten primair artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en subsidiair dc artikelen 5:57 BW (noodweg) en 719 oud BW (buurweg). In het kader van de verplichting tot het aanvullen van rechtsgronden (artikel 25 Rv Pro) zal het hof ook de grondslag ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW Pro) onderzoeken. Het hof heeft deze laatste mogelijke grondslag afgeleid uit hetgeen [verweerder] cs in dc toelichting op hun eerste grief hebben aangevoerd ([eiser] cs genieten een voordeel door misbruik te maken van dc fout van het Kadaster en/of dc Reconstructiecommissie) en heeft dit voorts bij het pleidooi naar voren gebracht, zodat partijen dc gelegenheid hebben gekregen hierop te reageren.
De grondslag ongerechtvaardigde verrijking
10. Om proceseconomische redenen zal het hof eerst deze grondslag onderzoeken. [Verweerder] cs hebben gesteld dat [eiser] cs een onterecht voordeel genieten en wel het voordeel dat het hun toebehorende perceel A door een fout van de overheid - de Reconstructiecommissie en/of het Kadaster - (onder meer memorie van grieven blz. 5) niet meer is belast met een erfdienstbaarheid.
Bij [verweerder] cs aan de andere kant is, aldus [verweerder] cs, hierdoor juist sprake van een nadeel. [Verweerder] cs wijzen daarbij onder meer op de waardedaling van de woning van [verweerder 1] (zie memorie van antwoord in het incidenteel appel, blz. 2), het ontbreken van een deugdelijke uitgang voor perceel B, zeker voor de brede wagens die over de uitweg van de erfdienstbaarheid plachten te rijden (zie onder meer proces-verbaal pleitzitting 22 maart 2010) en de hoge kosten gemoeid met het maken van een alternatieve (brede) uitgang via perceel C (zie proces-verbaal comparitie in eerste aanleg d.d. 2 oktober 2008).
11. Anders dan [eiser] cs bij pleidooi hebben aangevoerd is in deze stellingen wel degelijk te lezen dat er sprake is van een verrijking bij [eiser] cs. Het hof is ook deze mening toegedaan. Perceel A is immers plotseling niet meer bezwaard met de betreffende erfdienstbaarheden. De daarop rustende last is weggenomen. Dat [eiser] cs dit ook vinden volgt bovendien uit hun eigen stellingen over hun vergevorderde plannen om een hotel op perceel A te bouwen en hun belang dat er dan niet meer wordt uitgeweegd over hun perceel A.
12. Nu de percelen B en C hun erfdienstbaarheden van weg moeten missen levert dit ontegenzeggelijk een verarming aan die zijde op. [Eiser] cs hebben onvoldoende aangevoerd om hierover anders te oordelen.
13. Tot slot staat vast dat de verrijking van [eiser] cs heeft plaatsgevonden ten koste (en in de mate) van de verarming van [verweerder] cs, zodat het verband tussen beide daarmee is gegeven. Voor genoemde verrijking en verarming is geen rechtvaardiging aan te wijzen. Sterker nog, voldoende is komen vast te staan dat hierbij sprake is van een fout van overheidswege die onbedoeld tot het verval van de oorspronkelijke erfdienstbaarheden heeft geleid. Onder deze omstandigheden dienen [eiser] cs de hierdoor ontstane schade van [verweerder] cs op grond van artikel 6:212 BW Pro te vergoeden, voor zover dit redelijk is.
14. Deze schadevergoeding kan ook in natura plaatsvinden. Hetgeen [verweerder] cs met hun vordering II (subsidiair) hebben gevorderd sluit hier naadloos op aan. Het hof acht deze vorm van schadevergoeding ook redelijk omdat hiermee de oorspronkelijke, zonder rechtvaardiging veranderde, situatie wordt hersteld. Dit betekent dat het hof deze vordering zal toewijzen in voege als na te melden, waarbij het hof zal bepalen dat de notaris [eiser] cs zal dienen op te roepen om voor hem te verschijnen, dit met een oproepingstermijn van ten minste vier weken en een dwangsom van maximaal € 100.000,--.
15. De eerste grief van [verweerder] cs slaagt in zoverre. De andere onderdelen van de eerste grief behoeven geen bespreking meer. De tweede grief van [verweerder] cs over het belang van de moeder (beslissing i) behoeft evenmin bespreking, nu door het overlijden van de moeder haar belang hierbij is komen te vervallen. Bespreking van de incidentele grieven van [eiser] cs kan eveneens achterwege blijven, nu deze grieven betrekking hebben op de meer subsidiaire vordering waar het hof niet meer aan toekomt. Evenmin wordt toegekomen aan bewijslevering, aangezien geen concrete relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden."
3.3 De eerste klacht houdt in dat het hof is voorbijgegaan aan het (essentiële) betoog van [eiser] c.s. dat de in de Rw voorgeschreven rechtsgang een exclusief karakter heeft en dat [verweerder] c.s., die de voorgeschreven rechtsgang behoorden te kennen en zelfs kenden, maar niet hebben bewandeld, niet alsnog - via een omweg - bij de civiele rechter redres kunnen vragen. Voor zover het hof het bedoelde betoog impliciet heeft verworpen, klaagt het middel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. In dat verband voert het middel nog aan dat de rechtsgang die is voorzien in de Rw gelijk is aan die in de Landinrichtingswet en de Ruilverkavelingswet 1954 en dat uit de geschiedenis van totstandkoming van die wetten moet worden afgeleid dat de daarin voorziene rechtsgang uitputtend is bedoeld. Er is daarom, nog steeds volgens het middel, geen ruimte om een door de reconstructie ondervonden nadeel tot inzet te maken van een - na het onherroepelijk worden van het plan van toedeling - op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering.
3.4 Voor een algemene schets van het ontstaan van de Rw en de systematiek van de in deze wet opgenomen rechtsgang verwijs ik naar de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 3.2-3.9 voor HR 26 oktober 2007, LJN: BA7626, NJ 2008, 259, m.nt. P.C.E. van Wijmen. Aanleiding voor de Rw was het nationale belang om groengebieden in stedelijke zones te handhaven. Het veiligstellen van groene bufferzones zou maken dat steden ruimtelijk apart zouden blijven. Dit was in het bijzonder urgent voor het weidegebied tussen de bebouwing van Delft en de Waterwegsteden. In de overwegend agrarische bufferzones zouden omvangrijke recreatievoorzieningen moeten worden getroffen. Voor een snelle, doeltreffende en efficiënte uitvoering van de reconstructie zou bepalend zijn of deze als een eenheid kan worden verwezenlijkt en in een geïntegreerd uitvoeringsplan en in een gecoördineerd verband kan worden uitgevoerd. Dit alles vroeg om zulke bijzondere instrumenten dat het kader van de Ruilverkavelingswet 1954 en aanpassing van bestemmingsplannen ontoereikend zijn.
3.5 De Rw is onder meer op de Ruilverkavelingswet 1954 gebaseerd. In meer opzichten laat zich in de Rw de systematiek van de Ruilverkavelingswet 1954 en de latere Landinrichtingswet herkennen. Zo is ook in het kader van de Rw sprake van een (in het kader van die wet door de Reconstructiecommissie op te stellen) lijst van rechthebbenden met vermelding van de aard en de omvang van ieders recht (art. 47) en van een eerste schatting (art. 48-49). Zowel tegen de toekenning en de omschrijving van rechten op de lijst van rechthebbenden als tegen de schatting kan iedere belanghebbende bij de Reconstructiecommissie bezwaar maken (art. 51), welk bezwaar, indien daarover geen overeenstemming wordt bereikt, door de rechter-commissaris c.q. de rechtbank wordt behandeld (art. 55 en Pro 59) en waarbij geldt dat tegen de beslissing van de rechtbank beroep in cassatie is toegelaten (art. 61). Ook de Rw kent de figuur van een plan van toedeling, waartegen bezwaar bij de Reconstructiecommissie kan worden gemaakt (art. 80), welk bezwaar, indien daarover geen overeenstemming wordt bereikt, door de rechter-commissaris c.q. de rechtbank wordt behandeld (art. 82 en Pro 84), in welk laatste geval geen verzet noch enige andere voorziening (onverminderd de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet) tegen de beslissing van de rechtbank is toegelaten (art. 86)(5). Ten slotte kent ook de Rw een tweede schatting (art. 92) en een lijst der geldelijke regelingen (art. 93 en Pro 94). Tegen de lijst der geldelijke regelingen kan iedere belanghebbende bij de Reconstructiecommissie bezwaar maken (art. 96), welke bezwaar, indien daarover geen overeenstemming wordt bereikt, door de rechter-commissaris c.q. de rechtbank wordt behandeld (art. 100 en Pro 102), in welk laatste geval geen verzet noch enige andere voorziening (onverminderd de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet) tegen de beslissing van de rechtbank is toegelaten (art. 104)(6).
Op 1 juli 2010 is de Rw vervallen(7).
3.6 In zijn arrest van 24 september 2010, LJN: BM9600, NJ 2010, 508, welk arrest ná het bestreden arrest en ná het uitbrengen van de cassatiedagvaarding werd gewezen, heeft de Hoge Raad geoordeeld:
3.5. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat ook een op de wet gegronde vermogensverschuiving een ongerechtvaardigde verrijking kan opleveren, en dat voor het antwoord op de vraag of een verrijking ongerechtvaardigd is de strekking van de desbetreffende regeling van belang is. Voorts is op zichzelf juist dat in het geval van de Landinrichtingswet de wetgever heeft beoogd ongerechtvaardigde verrijking als gevolg van door de ruilverkaveling teweeggebrachte eigendomsverschuiving te voorkomen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in beginsel mogelijk is in gevallen als het onderhavige waarin de mogelijkheid heeft bestaan in het kader van de ruilverkaveling voor het verlies van de eigendom een compensatie of vergoeding te verkrijgen (door toedeling van andere grond of door een vergoeding in geld), maar niet tijdig gebruik is gemaakt van de daartoe in de Landinrichtingswet ingerichte procedures. Anders dan het hof heeft geoordeeld, moet op grond van het stelsel van de wet en de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6 weergegeven parlementaire behandeling van de wet en de voorlopers daarvan worden aangenomen dat de wet voorziet in een met procedurele waarborgen omkleed gesloten stelsel van vergoedingen, en dat daarnaast geen plaats is voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Zoals het hof heeft overwogen, dienen de in de Landinrichtingswet opgenomen termijnen ertoe om binnen korte tijd het proces van ruilverkaveling onherroepelijk te kunnen afronden door middel van een onaantastbare vaststelling van de rechten op in de ruilverkaveling betrokken percelen. Behoudens bijzondere gevallen, waarvan in dit geding geen sprake is, is daarmee niet te verenigen dat ter zake van de voordelen en nadelen die voor de betrokkenen uit de ruilverkaveling voortvloeien en waarvoor in het kader van de ruilverkaveling een definitieve (financiële) regeling wordt getroffen, na het verstrijken van de wettelijke termijnen alsnog een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden ingesteld."
3.7 Gelet op de hoge mate van vergelijkbaarheid van de procedures van de Rw en die van de Landinrichtingswet, meen ik dat uit het geciteerde arrest van 24 september 2010 in elk geval voortvloeit, dat naast de procedurele voorzieningen van de Rw, die evenals de voorzieningen van de Landinrichtingswet zijn gericht op een definitieve en met waarborgen omklede regeling van de voordelen en de nadelen die voor de betrokkenen uit de herverkaveling voortvloeien, geen plaats is voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Evenals het regelstelsel van de Landinrichtingswet "verdringt"(8) het regelstelsel van de Rw de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. De klacht slaagt en het bestreden arrest kan geen stand houden, nu het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de Rw voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ruimte laat.
3.8 Blijkens het geciteerde arrest heeft de Hoge Raad voor mogelijk gehouden dat in bijzondere gevallen, waarvan naar het oordeel van de Hoge Raad in de door hem berechte zaak overigens geen sprake was, de Landinrichtingswet niet in de weg staat aan een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking. In het onderhavige geval heeft het hof zijn oordeel dat aan [verweerder] c.s. een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt, echter niet hierop gebaseerd dat zich een zodanig bijzonder geval zou voordoen. Althans heeft het hof niet nader gemotiveerd waarom in casu sprake zou zijn van een bijzonder geval, dat een uitzondering op de regel zou rechtvaardigen. Waar de Hoge Raad in het arrest van 24 september 2010 met "bijzondere gevallen" bovendien lijkt te hebben gerefereerd aan omstandigheden die het niet tijdig aanwenden van de bij de Landinrichtingswet voorziene rechtsmiddelen zouden kunnen rechtvaardigden, klemt een en ander temeer, nu het hof in rov. 7 (in zoverre in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat moet worden uitgegaan van de juistheid en de rechtsgeldigheid van het aan de akte van toedeling ten grondslag liggende plan van toedeling, nu [verweerder] c.s. daartegen geen bezwaar hebben gemaakt "en voorts onvoldoende feiten hebben gesteld die uitzondering op dit uitgangspunt zouden kunnen rechtvaardigen".
Overigens teken ik aan dat ik géén principieel verschil zie tussen de casus die aan de orde was in het geciteerde arrest van 24 september 2010 en die in de onderhavige zaak. In het eerste geval betrof het een (vermeende) miskenning van (beweerdelijk) door verjaring verkregen eigendom van bepaalde stroken grond, in het tweede geval kennelijk over het hoofd geziene erfdienstbaarheden. In het eerste geval was er sprake van een beweerdelijk incorrecte lijst van rechthebbenden; ik neem aan dat daarvan ook in het onderhavige geval sprake is geweest(9), alhoewel het bestreden arrest daarover geen uitsluitsel biedt(10). In geen van beide gevallen hebben de betrokken belanghebbenden bezwaar gemaakt tegen de lijst van rechthebbenden. In de onderhavige zaak hebben [verweerder] c.s. overigens evenmin bezwaar gemaakt tegen het plan van toedeling, hetgeen van belang is indien ervan moet worden uitgegaan dat de "fout" met betrekking tot de erfdienstbaarheden eerst in dat plan is gemaakt(11). Een principieel verschil is evenmin gelegen in de omstandigheid dat in de onderhavige zaak een (andere) particuliere partij wordt aangesproken, terwijl de vordering in de door de Hoge Raad berechte zaak zich richtte tegen een gemeente. Ook die gemeente was immers niet als overheid, maar slechts als eigenaar van de litigieuze grond bij de desbetreffende ruilverkaveling betrokken.
3.9 Klacht II is gericht tegen rov. 9, die hiervóór (onder 3.2) reeds werd geciteerd.
3.10 De klacht houdt in dat het in de geciteerde overweging vervatte oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
Uitgaande van toepasselijkheid van de zogenaamde "enge leer"(12) betogen [eiser] c.s. dat, nu de grondslag "ongerechtvaardigde verrijking" niet van openbare orde is, de rechter die rechtsgrond slechts dan mag aanvullen, als de partij die daarop niet expliciet een beroep heeft gedaan, een zodanige aanvulling wenst en zulks voldoende kenbaar is aan de wederpartij. Als het hof zulks zou hebben miskend, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof zulks niet zou hebben miskend, is, nog steeds volgens [eiser] c.s., onbegrijpelijk hoe het hof uit de toelichting op de eerste grief van [verweerder] c.s. en de uitlatingen van [verweerder] c.s. bij pleidooi heeft kunnen afleiden dat [verweerder] c.s. een aanvulling van rechtsgronden (ook voor [eiser] c.s. kenbaar) wensten.
In hun toelichting op de eerste grief hebben [verweerder] c.s. volgens [eiser] c.s. slechts gesproken van een voordeel, zonder dat voordeel te materialiseren. Daarnaast hebben zij niet gesteld dat er sprake is van een nadeel en dat het voordeel voor [eiser] c.s. ongerechtvaardigd is. Als het hof zou hebben miskend dat ook die beide laatste elementen (die door de advocaat van [verweerder] c.s. evenmin aan de orde zijn gesteld in het kader van diens uitlatingen bij pleidooi) voor een ongerechtvaardigde verrijking cruciaal zijn, getuigt het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting; in het andere geval heeft het hof volgens de klacht de bedoelde feitelijke elementen ten onrechte aangevuld. Als het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan en geen feiten heeft aangevuld, is zijn oordeel, nog steeds volgens [eiser] c.s., onbegrijpelijk, juist vanwege het niet betrekken van die cruciale elementen in de feiten die als grondslag voor de aanvulling van de rechtsgronden dienen.
Ook uit de uitlatingen van [verweerder] c.s. bij pleidooi kan volgens [eiser] c.s. niet worden afgeleid dat [verweerder] c.s. mede beoordeling van hun vordering op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking wensten.
Een en ander klemt temeer in het licht van de opmerkingen van mr. Benard, de advocaat van [eiser] c.s., bij pleidooi dat met het toepassen van ongerechtvaardigde verrijking als grondslag buiten de rechtsstrijd van partijen wordt getreden, dat [verweerder] c.s. niet zijn verarmd en [eiser] c.s. niet zijn verrijkt en dat [verweerder] c.s. dienaangaande niets hebben gesteld.
3.11 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het bestreden arrest geen enkel aanknopingspunt biedt voor de gedachte dat het hof de rechtsgronden van de vordering van [verweerder] c.s., strekkende tot medewerking van [eiser] c.s. aan het opnieuw vestigen van het recht van erfdienstbaarheid, ambtshalve zou hebben aangevuld, omdat de rechtsgrond "ongerechtvaardigde verrijking" van openbare orde zou zijn. Het hof heeft ambtshalve rechtsgronden aangevuld, omdat het kennelijk van oordeel was dat de door [verweerder] c.s. aangevoerde feiten óók op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking tot het ingeroepen rechtsgevolg (een verplichting van [eiser] c.s. om aan het opnieuw vestigen van het recht van erfdienstbaarheid mee te werken) konden leiden. Bij die stand van zaken was het hof wél aan de grenzen van de rechtsstrijd van partijen gebonden. Die gebondenheid bracht onder meer met zich dat het hof de rechtsgronden van de vordering van [verweerder] c.s. niet mocht aanvullen met een rechtsgrond die [verweerder] c.s. juist niet hadden gewild. De mrs. Sluysmans en De Graaff hebben in dat verband (in hun schriftelijke toelichting onder 49) op zichzelf terecht verwezen naar HR 15 mei 1998 (Van Rooij/Erven van der Sluijs), LJN: ZC2655, NJ 1998, 625, waarin de Hoge Raad overwoog:
"3.2. Het hiertegen gerichte middel berust kennelijk op de opvatting dat, indien de rechter tot de slotsom komt dat de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding een andere is dan door de eiser gesteld, de door de eiser ingestelde vordering niet op grondslag van die andere rechtsverhouding kan worden toegewezen.
Die opvatting is echter in haar algemeenheid onjuist. Zij miskent dat het enkele feit dat een eisende partij de aan haar vordering ten grondslag gelegde rechtsverhouding onjuist heeft gekwalificeerd, de rechter niet ontslaat van zijn uit art. 48 Rv Pro. voortvloeiende verplichting om ambtshalve en onafhankelijk van enige door die partij aangehangen rechtsbeschouwing te onderzoeken of de door deze tijdens het geding aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Dat is slechts anders, indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie beantwoordt. (...)"
Anders dan de mrs. Sluysmans en De Graaff uit het geciteerde arrest afleiden, impliceert dit arrest echter niet "(d)at de rechter slechts dan de rechtsgronden mag aanvullen indien partijen dit hebben gewild (...)". Het komt niet aan op de wensen van partijen, maar op de wensen van de partij die door de aanvulling is geholpen, en wel in die zin dat aanvulling met een andere rechtsgrond is uitgesloten als uit de stellingen en de vorderingen van die partij moet worden afgeleid dat zij aanvulling met die andere rechtsgrond juist niet heeft gewild. Aan de klacht lijkt de opvatting ten grondslag te liggen dat als voorwaarde voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (buiten het geval van ambtshalve toepassing van rechtsregels van openbare orde) geldt dat moet blijken dat de betrokken partij die aanvulling bepaaldelijk (en voor de wederpartij kenbaar) heeft gewenst. Die opvatting, die voor een werkelijk ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (buiten het geval van ambtshalve toepassing van rechtsregels van openbare orde) nauwelijks ruimte laat, vindt naar mijn mening geen steun in het recht. Het gaat niet zozeer om de vraag of de betrokken partij aanvulling met een andere rechtsgrond wenst, als wel om de vraag of zij zodanige aanvulling al dan niet heeft uitgesloten.
3.12 Het hof heeft mijns inziens niet miskend dat het gebonden was aan de grenzen van de rechtsstrijd van partijen en dat daarom een aanvulling met een andere rechtsgrond die [verweerder] c.s. juist niet wensten, was uitgesloten. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat dit laatste geval zich niet voordeed. Naar het oordeel van het hof lag de grondslag ongerechtvaardigde verrijking in het verlengde van de stellingen van [verweerder] c.s. in hoger beroep (rov. 9: "Het hof heeft deze laatste mogelijke grondslag afgeleid uit hetgeen [verweerder] cs in de toelichting op hun eerste grief hebben aangevoerd ([eiser] cs genieten een voordeel door misbruik te maken van de fout van het Kadaster en/of de Reconstructiecommissie) (...)"), terwijl hetgeen op grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen, volgens het hof "naadloos" aansluit bij hetgeen [verweerder] c.s hebben gevorderd (rov. 14). Van belang is voorts dat, nadat het hof partijen tijdens de pleitzitting naar een reactie op een mogelijke ambtshalve aanvulling van rechtsgronden had gevraagd, mr. Duijsens, de advocaat van [verweerder] c.s., blijkens (p. 3 van) het proces-verbaal van die zitting de rechtsgrond ongerechtvaardigde verrijking allerminst heeft afgewezen ("De grondslag ongerechtvaardigde verrijking laat ik aan het Hof over.").
3.13 De klacht kiest terecht als uitgangspunt dat het hof, in het geval van een ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, niet (ook) de feiten mocht aanvullen die [verweerder] c.s. aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd. Volgens de klacht hebben [verweerder] c.s. slechts gesproken van een voordeel van [eiser] c.s., zonder dat voordeel te materialiseren, en hebben zij niet gesteld dat van een nadeel voor henzelf sprake is en dat het voordeel voor [eiser] c.s. ongerechtvaardigd is. Anders dan de klacht suggereert, laat zich uit het bestreden arrest echter niet afleiden dat het hof de door [verweerder] c.s. gestelde feiten heeft aangevuld. Wat het ongerechtvaardigde voordeel voor [eiser] c.s. betreft, heeft het hof in rov. 10 vastgesteld dat "[verweerder] cs hebben gesteld dat [eiser] cs een onterecht voordeel genieten en wel het voordeel dat het hun toebehorende perceel A door een fout van de overheid - de Reconstructiecommissie en/of het Kadaster - (onder meer memorie van grieven blz. 5) niet meer is belast met een erfdienstbaarheid", en in rov. 11 dat, "(a)nders dan [eiser] cs bij pleidooi hebben aangevoerd (...) in deze stellingen wel degelijk (is) te lezen dat er sprake is van verrijking bij [eiser] cs. Het hof is ook deze mening toegedaan" (onderstrepingen toegevoegd; LK). Wat het nadeel voor [verweerder] c.s. betreft, heeft het hof in rov. 10 overwogen dat "(b)ij [verweerder] cs aan de andere kant (...), aldus [verweerder] cs, hierdoor juist sprake (is) van een nadeel. [Verweerder] cs wijzen daarbij onder meer op de waardedaling van de woning van [verweerder 1] (zie memorie van antwoord in het incidenteel appel, blz. 2), het ontbreken van een deugdelijke uitgang voor perceel B (...) (zie onder meer proces-verbaal pleitzitting 22 maart 2010) en de hoge kosten gemoeid met het maken van een alternatieve (brede) uitgang via perceel C (zie proces-verbaal comparitie in eerste aanleg d.d. 2 oktober 2008)" (onderstreping toegevoegd; LK). Te dien aanzien heeft het hof in rov. 12 geconcludeerd dat, "(n)u de percelen B en C hun erfdienstbaarheden van weg moeten missen (...) dit ontegenzeggelijk een verarming aan die zijde op(levert)." Het hof heeft de genoemde feiten niet ambtshalve bijgebracht, maar afgeleid uit de door [verweerder] c.s. betrokken stellingen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Overigens wijs ik erop dat de klacht niet mede de begrijpelijkheid van de hiervoor weergegeven lezing door het hof van de stellingen van [verweerder] c.s. ter discussie stelt(13).
3.14 De klacht besluit met de stelling (op p. 6, slot, van de cassatiedagvaarding) dat "(d)e voorgaande twee klachten over de wijze waarop het Hof de gronden heeft aangevuld (...) te meer (klemt) in het licht van de opmerkingen van mr. Benard (...) dat met het toepassen van ongerechtvaardigde verrijking als grondslag buiten de rechtsstrijd van partijen wordt getreden, dat [verweerder] c.s. niet zijn verarmd en [eiser] c.s. niet zijn verrijkt en dat [verweerder] c.s. dienaangaande niets hebben gesteld." Het hof heeft zich van de bedoelde stellingen van mr. Benard echter rekenschap gegeven en daarop (niet onbegrijpelijk) gerespondeerd, in het bijzonder in rov. 11, waarin het hof heeft overwogen die stellingen niet te volgen ("Anders dan [eiser] cs bij pleidooi hebben aangevoerd (...)").
3.15 De tweede klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.16 Klacht III is gericht tegen de rov. 9, 10, 13 en 15, die hiervóór (onder 3.2) reeds werden geciteerd.
3.17 De klacht houdt in dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 10 heeft geoordeeld dat van een waardedaling van de woning van [verweerder 1] sprake is. De klacht memoreert dat het hof heeft verwezen naar p. 2 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, waar is opgemerkt: "Juist is dat ter comparitie [eiser] niet bestreden heeft dat [verweerder 1] aanzienlijke kosten moet maken om over zijn eigen perceel te rijden, terwijl voorts al sprake zou zijn van waardedaling van zijn woning." Volgens de klacht blijkt uit het proces-verbaal van de (kennelijk) bedoelde comparitie niet dat een waardedaling door [eiser] c.s. zou zijn erkend of zelfs maar aan de orde zou zijn gekomen. Daarom is het, nog steeds volgens de klacht, onbegrijpelijk dat het hof een waardedaling heeft aangenomen.
De klacht houdt voorts in dat de bedoelde waardedaling in elk geval voortvloeit uit de (on)bereikbaarheid van de woning (en/of andere percelen van [verweerder] c.s.) vanwege het vervallen van de erfdienstbaarheid. Daarmee vormt die waardedaling volgens de klacht een "annex" van de "verarming" als gevolg van de andere in de tweede alinea van rov. 10 genoemde aspecten (ontbreken van een deugdelijke uitgang voor perceel B en de hoge kosten gemoeid met het maken van een alternatieve uitgang via perceel C), welke "verarming" [eiser] c.s. volgens de klacht (waarin naar vindplaatsen in de processtukken wordt verwezen) nu juist uitgebreid, herhaaldelijk en gemotiveerd hebben bestreden, onder aanbieding van bewijs dat [verweerder] c.s. een prima uitweg hadden en hebben over hun eigen percelen. Volgens de klacht had het hof het bedoelde bewijsaanbod niet zonder nadere toelichting mogen passeren.
3.18 De door het hof bedoelde passage in de memorie van antwoord in incidenteel appel vormt een weergave van rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank van 12 november 2008:
"4.3. (...) Volgens [eiser] c.s. is dit echter niet nodig, omdat [verweerder 1] op zijn eigen perceel een noodweg kan aanleggen, maar ter comparitie heeft [verweerder 1] gesteld dat dit aanzienlijke kosten met zich brengt, alsmede een waardedaling van zijn woning. [Eiser] c.s. hebben dit niet bestreden (...)."
[Eiser] c.s. hebben tegen deze rechtsoverweging weliswaar een incidentele grief (I) gericht, maar die grief had de strekking dat [verweerder] c.s. niet op een nood- of uitweg over het perceel van [eiser] c.s. zijn aangewezen, dat niet gebleken is dat het bereiken van de openbare weg over het eigen perceel voor [verweerder] c.s. bezwarend zou zijn (in de zin dat aanpassingen nodig zouden zijn of dat [verweerder] c.s. daarvoor aanzienlijke kosten zouden moeten maken) en dat, als dat laatste al anders is, dit voor rekening van [verweerder] c.s. dient te blijven. [eiser] c.s. hebben de geciteerde overweging niet bestreden voor zover die overweging de waardedaling van de woning betreft. Bij die stand van zaken is, anders dan de klacht betoogt, niet onbegrijpelijk dat het hof een waardedaling van de woning heeft aangenomen.
3.19 Voor zover de klacht is gebaseerd op de gedachte dat de bedoelde waardedaling van de woning samenvalt met de (on)bereikbaarheid van de woning (en/of andere percelen van [verweerder] c.s. vanwege het vervallen van de erfdienstbaarheden) mist zij feitelijke grondslag. Uit de hiervóór (onder 3.18) geciteerde passage vloeit immers voort dat de bedoelde waardedaling niet voortvloeit uit een mindere bereikbaarheid van de woning, maar uit een ander gebruik van het eigen perceel in de situatie dat [verweerder] c.s., daartoe gedwongen door het verval van de erfdienstbaarheden, daadwerkelijk over het eigen perceel op de openbare weg zullen (moeten) uitwegen. Daarbij verdient opmerking dat de waardedaling wordt genoemd naast de kosten die de aanleg van een noodweg op het eigen perceel met zich brengt ("alsmede een waardedaling van zijn woning"). Overigens heeft het hof zich niet (louter) door de geciteerde (vast)stelling laten leiden, maar kennelijk (ook) los daarvan en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het verval van beperkte zakelijke rechten als erfdienstbaarheden naar zijn aard een verarming van de betrokken rechthebbenden impliceert:
"12. Nu de percelen B en C hun erfdienstbaarheden van weg moeten missen levert dit ontegenzeggelijk een verarming aan die zijde op. [Eiser] cs hebben onvoldoende aangevoerd om hierover anders te oordelen."
3.20 Waar volgens het hof de verarming van [verweerder] c.s. niet (louter) afhankelijk was van de (on)bereikbaarheid van de woning (en/of andere percelen van [verweerder] c.s.) vanwege het vervallen van de erfdienstbaarheden, heeft het hof het op die (on)bereikbaarheid toegespitste bewijsaanbod van [eiser] c.s. als niet ter zake dienend gepasseerd (zie rov. 15, slot: "Evenmin wordt toegekomen aan bewijslevering, aangezien geen concrete relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden."). Overigens wijs ik erop dat het bedoelde bewijsaanbod slechts in het incidentele appel werd geformuleerd en dat het hof blijkens rov. 15 niet in het incidentele appel heeft beslist, omdat dit op de meer subsidiaire vordering van [verweerder] c.s. betrekking had.
3.21 Klacht IV betoogt dat als een van de klachten slaagt, uiteraard ook de rov. 15-17 en het dictum niet in stand kunnen blijven.
3.22 Alhoewel op zichzelf juist is dat bij slagen van één of meer van de voorgaande klachten de rov. 15-17 en het dictum niet onverkort in stand kunnen blijven, mist de klacht naast die voorgaande klachten zelfstandige betekenis.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep voor zover gericht tegen verweerster sub 2, en voor het overige tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.1-2.7 van het bestreden arrest.
2 De cassatiedagvaarding is op 12 juli 2010 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest op 18 mei 2010 is gewezen.
3 HR 7 juni 1991, LJN: ZC0273, NJ 1992, 392; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 46, p. 103; W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), p. 73.
4 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 46, p. 104, en de vindplaatsen in de voetnoten 3 en 4; W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), p. 74, en de vindplaatsen in voetnoot 256.
5 Deze uitsluiting van rechtsmiddelen kan worden doorbroken, in die zin dat "(n)iet uitgesloten is echter dat een cassatieberoep ontvankelijk is, indien erover wordt geklaagd dat de rechtbank een of meer artikelen van de Reconstructiewet betreffende (de vaststelling van) het plan van toedeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, dan wel dat bij de totstandkoming van de uitspraak essentiële vormen zijn verzuimd"; zie HR 26 oktober 2007, LJN: BA7626, NJ 2008, 259, m.nt. P.C.E. van Wijmen, rov. 4.1.
6 Zie voetnoot 5.
7 Art. VII van de Wet van 12 november 2009 tot aanpassing van LNV-wetgeving in verband met de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, Stb. 550. Zie ook art. VIII lid 2, dat bepaalt dat op de uitvoering van het plan van voorzieningen als bedoeld in art. 39 van Pro de Rw, de bij of krachtens de Rw gestelde regels van toepassing blijven.
8 De terminologie is ontleend aan Hijma, die in verband met het arrest van 24 september 2010 van de "verdringende" regeling van de Landinrichtingswet spreekt; zie T&C BW (2011), boek 6, titel 4, afdeling 3, aant. 4 (J. Hijma).
9 Zie art. 47 Rw Pro jo art. 1 Rw Pro, dat het begrip rechthebbende omschrijft als "eigenaar en hij aan wie een niet onder de omschrijving van eigenaar genoemd beperkt recht toebehoort, waaraan een in Midden-Delfland gelegen onroerende zaak is onderworpen (...)."
10 Als, zoals het hof in rov. 6 heeft verondersteld, de erfdienstbaarheden nooit "in de kadastrale schaduwboekhouding terecht zijn gekomen", ligt het voor de hand dat zij ook reeds bij het opstellen van de lijst van rechthebbenden over het hoofd zijn gezien.
11 In rov. 6 heeft het hof niet van de lijst van rechthebbenden, maar louter van de akte van toedeling gesproken: "(...), maar deze (erfdienstbaarheden; LK) niet in de kadastrale schaduwboekhouding terecht zijn gekomen. Tot slot staat vast dat deze erfdienstbaarheden niet zijn opgenomen in de op de Rw gebaseerde akte van toedeling." Zou de "fout" al in de lijst van rechthebbenden zijn gemaakt, dan is minst genomen twijfelachtig of een daarmee samenhangend, tegen het plan van toedeling gericht bezwaar überhaupt ontvankelijk zou zijn geweest.
12 Zie daarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nrs. 171-175.
13 De motiveringsklacht aan het slot van de eerste alinea van p. 6 van de cassatiedagvaarding is toegeschreven op "het niet betrekken van die ontbrekende elementen (nadeel en niet gerechtvaardigd zijn van het voordeel; LK) in de gebruikte feiten die als grondslag voor de aanvulling van rechtsgronden dienen."