Conclusie
Zaak 11/01906
Mr. P. Vlas
Zitting, 23 december 2011
Conclusie inzake:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties)
(hierna: de Staat),
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Op 2 november 1982 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de geboorte van [verweerster] (hierna: verweerster) aangegeven bij de burgerlijke stand te Galvan, Dominicaanse Republiek. Naar aanleiding van deze aangifte is een geboorteakte opgesteld waarin is opgenomen dat verweerster, in deze akte aangeduid als "[naam]", is geboren op 22 oktober 1982 als kind van [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
(ii) In 1995 is een akte opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand te Galvan, waarin is opgenomen dat [betrokkene 3] voor deze ambtenaar als getuige is verschenen en heeft verklaard dat [betrokkene 4] de biologische moeder is van verweerster. Verder heeft [betrokkene 3] verklaard dat verweerster op '22 januari 1982 is geboren in Galvan en dat aan haar de naam "[naam]" is gegeven'.
(iii) [Betrokkene 4] is op 7 april 1997 in de Dominicaanse Republiek getrouwd met de Nederlander [betrokkene 5].
(iv) Op 11 april 1997 is in de Dominicaanse Republiek een nieuwe geboorteakte van verweerster opgemaakt, waarin [betrokkene 5] heeft verklaard dat verweerster de dochter is van hem en van [betrokkene 4].
(v) In februari 1998 heeft verweerster zich samen met [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in Nederland gevestigd. Het huwelijk tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] is op 6 februari 2008 door echtscheiding ontbonden.
1.2 Op 4 september 2008 heeft verweerster op de voet van art. 17 RWN Pro een verzoekschrift bij de rechtbank te 's-Gravenhage ingediend, waarin zij heeft verzocht vast te stellen dat zij de Nederlandse nationaliteit bezit.
1.3 De rechtbank heeft drie tussenbeschikkingen gegeven, op achtereenvolgens 1 oktober 2009, 1 april 2010 en 15 juli 2010.
1.4 Op 20 januari 2011 heeft de rechtbank haar eindbeschikking gegeven en vastgesteld dat verweerster in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit. Kort samengevat heeft de rechtbank het volgende overwogen.
(a) Uit het door verweerster overgelegde verwantschapsonderzoek van 14 oktober 2010 volgt dat [betrokkene 4] met een waarschijnlijkheid van 99,9998% de biologische moeder van verweerster is.
(b) Daarmee staat vast dat de geboorteakte uit 1982 onjuist is en in strijd met de Dominicaanse regelgeving.
(c) De identiteit van verweerster is buiten iedere twijfel.
(d) De akte uit 1982 is inhoudelijk evident onjuist en wordt ook door de Staat niet langer weersproken. Het is onnodig formalistisch deze akte als uitgangspunt te nemen op de grond dat deze akte niet in de Dominicaanse Republiek door de rechter is gerectificeerd.
(e) De Staat kan om dezelfde reden niet staande houden dat verweerster reeds een juridische vader heeft, namelijk de in de akte van 1982 genoemde [betrokkene 2], die haar zou hebben erkend.
(f) Aan die erkenning door [betrokkene 2] komt geen betekenis toe, reeds omdat in deze akte sprake is van een evident onjuiste moeder.
(g) Op 11 april 1997 is een nieuwe geboorteakte opgemaakt, die volgens verweerster (mede) de strekking had van een erkenning van haar door [betrokkene 5], hetgeen niet door de Staat is bestreden.
(h) Bij gebreke van een schriftelijke vastlegging van de instemming van verweerster en van haar moeder met de erkenning ligt naar Nederlands recht geen erkenning voor.
(i) De vraag of verweerster een beroep kan doen op 'bezit van staat' (van erkend kind) wordt, gelet op de omstandigheden van het geval, zowel naar Nederlands als naar Dominicaans recht, positief beantwoord.
1.5 De Staat heeft bij verzoekschrift van 20 april (tijdig)(2) beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikkingen van 1 oktober 2009, van 1 april 2010 en van 15 juli 2010 en tegen de eindbeschikking van 20 januari 2011. Verweerster heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Verweerster stelt zich op het standpunt dat de kwestie van het bezit van staat (art. 1:209 BW Pro) eerst in hoger beroep had moeten worden beslist, alvorens daartegen cassatie kan worden ingesteld. Dit verweer snijdt geen hout, omdat de kwestie van het bezit van staat in de zin van art. 1:209 BW Pro in het onderhavige geval rijst in het kader van een procedure tot vaststelling van het Nederlanderschap. De kwestie van het bezit van staat is te beschouwen als een voorvraag in het kader van het nationaliteitsrecht.(3) Tegen een vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage over de vaststelling van het Nederlanderschap (en in het kader daarvan de als voorvraag betrokken kwestie) staat op de voet van art. 18 lid 2 RWN Pro uitsluitend beroep in cassatie open. De Staat is derhalve ontvankelijk in zijn beroep.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het door de Staat aangevoerde cassatiemiddel bevat vier klachten, waarvan sommige zijn onderverdeeld in subklachten.
3.2 Klacht 1 valt in verschillende onderdelen uiteen. De onderdelen 1.1 t/m 1.4 bevatten een inleiding. De Staat kan zich in verschillende stappen van de redenering van de rechtbank niet vinden en ook niet in de eindconclusie.
3.3 In onderdeel 1.5 bestrijdt de Staat de oordelen van de rechtbank betreffende de rechtsgeldigheid van de geboorteakte uit 1982. Dit geldt allereerst voor het oordeel in rov. 1.5 van de tussenbeschikking van 1 april 2010 dat de geboorteakte uit 1982 'niet rechtsgeldig' is, omdat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte zijn aangemerkt als de biologische ouders van verweerster. Dit oordeel is volgens de Staat, gelet op de inhoud van het Dominicaanse recht zoals door de rechtbank omschreven, onbegrijpelijk. De Staat herhaalt in dit kader een in de pleitnota weergegeven citaat uit een rapport van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) en concludeert dat van ongeldigheid op grond van inhoudelijke onjuistheid van de akte geen sprake kan zijn. De Staat vervolgt dat om dezelfde redenen de oordelen in rov. 2.2 van de eindbeschikking van 20 januari 2011 onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. In rov. 2.2 heeft de rechtbank geoordeeld dat de opstelling van de Staat van onnodig formalisme getuigt en dat aan de erkenning door [betrokkene 2] in de akte van 1982 geen enkele betekenis toekomt.
3.4 Over deze motiveringsklacht merk ik het volgende op. De rechtbank heeft op basis van het Besluit van de Minister van Buitenlandse Zaken van 28 november 2003, nr. DPV/DF/BS/112 (Stcrt. 9 december 2003) tot vaststelling van het algemeen ambtsbericht inzake legalisatie en verificatie van documenten afkomstig uit de Dominicaanse Republiek (hierna: het ambtsbericht)(4) geconstateerd dat een foutieve geboorteakte volgens Dominicaans recht slechts gerectificeerd kan worden bij rechterlijke uitspraak. Dit sluit aan bij hetgeen door de Staat in onderdeel 1.5 is geciteerd uit een rapport van het IJI (welk rapport zich overigens niet in het procesdossier bevindt). De rechtbank heeft echter geconstateerd dat de geboorte van een kind naar Dominicaans recht slechts kan worden aangegeven door daartoe wettelijk bevoegde personen, zoals de vader en de moeder en niet een oom of tante (zoals in casu [betrokkene 2] en [betrokkene 1]). Uit het genoemde ambtsbericht heeft de rechtbank voorts afgeleid dat op grond van de jurisprudentie van het Dominicaanse Hooggerechtshof foutieve geboorteregistraties niet meer als strijdig met de Dominicaanse wet worden beoordeeld, ongeacht welke persoon als declarant is vermeld, mits alle andere gegevens juist zijn. Ook de Staat stelt zich in onderdeel 1.2 op het standpunt dat dit juist is, namelijk dat registraties door een daartoe onbevoegde persoon niet meer als ongeldig worden beoordeeld, mits alle andere gegevens juist zijn. Dit brengt met zich dat geboorteaktes waarin niet alle overige gegevens juist zijn, wél als strijdig met de Dominicaanse wet moeten worden aangemerkt. In de onderhavige zaak waren niet alle overige gegevens juist: aangetoond is dat [betrokkene 1] niet de biologische moeder is van verweerster. Daarmee heeft de rechtbank kunnen aannemen dat de geboorteakte uit 1982 ongeldig is. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
3.5 In onderdeel 1.6 klaagt de Staat dat de rechtbank in rov. 1.5 van de tussenbeschikking van 1 april 2010 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de bewijslastverdeling. Volgens de Staat diende verweerster het bewijs te leveren dat de akte uit 1982 (naar Dominicaans recht) ongeldig is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft op grond van het door haar toegepaste Dominicaanse recht vastgesteld dat de geboorteakte uit 1982 niet rechtsgeldig is. Voor zover het onderdeel wil betogen dat rov. 1.5 onvoldoende begrijpelijk is, bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1.5 en moet het in het lot daarvan delen. In het licht van de Dominicaanse jurisprudentie waarnaar de rechtbank in rov. 4.2 van de tussenbeschikking van 1 oktober 2009 heeft verwezen, is rov. 1.5 niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.6 Onderdeel 1.7 acht onbegrijpelijk rov. 2.2 van de eindbeschikking van 20 januari 2011, waarin de rechtbank oordeelt dat de akte evident onjuist is (en dat dit door de Staat niet langer wordt weersproken) en eveneens onjuist is dat verweerster op grond van de akte van 1982 reeds een juridische vader heeft, nu aan de erkenning in die akte geen betekenis toekomt omdat in de akte sprake is van een 'evident onjuiste moeder'. De Staat erkent dat [betrokkene 4] de biologische moeder is en dat de vermelding van de moeder in de akte inhoudelijk onjuist is. Dit betekent volgens de Staat nog niet dat de in de akte van 1982 genoemde [betrokkene 2] naar Dominicaans recht niet de vader is van verweerster. De erkenning door de Staat van het biologisch moederschap van [betrokkene 4] kan het oordeel van de rechtbank niet dragen. Volgens de Staat geeft de rechtbank met haar oordeel dat het onnodig formalistisch is de akte uit 1982 tot uitgangspunt te nemen en met haar oordeel dat aan de erkenning door [betrokkene 2], blijkend uit de akte uit 1982, geen betekenis toekomt 'reeds omdat in deze akte sprake is van een evident onjuiste moeder', geen, althans onvoldoende inzicht in de door haar gevolgde gedachtegang, althans respondeert zij onvoldoende (kenbaar) op een voor de Staat essentiële stelling dat aan de akte volgens Dominicaans recht betekenis toekomt, zolang de akte niet volgens een daartoe vastgestelde procedure nietig of van onwaarde is verklaard.
3.7 Ook onderdeel 1.7 bouwt voort op onderdeel 1.5 en moet in het lot daarvan delen. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat de geboorteakte in strijd is met het Dominicaanse recht en derhalve ongeldig, nu de aangifte van de geboorte van verweerster is gedaan door een niet daartoe bevoegde persoon en niet alle gegevens in de akte juist zijn (aangetoond is dat [betrokkene 1] niet de biologische moeder is).
3.8 Onderdeel 1.8 is eveneens gericht tegen rov. 1.5 van tussenbeschikking van 1 april 2010 en rov. 2.2 van de eindbeschikking van 20 januari 2011. De Staat betoogt kort gezegd dat de rechtbank heeft miskend dat de persoonlijke staat van verweerster wordt bepaald door Dominicaans recht. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank op de persoonlijke staat van verweerster het Dominicaanse recht heeft toegepast door op basis van dit recht te oordelen dat de geboorteakte uit 1982 niet rechtsgeldig is.
3.9 Klacht 2 valt uiteen in vier onderdelen en is gericht tegen rov. 1.5 van de tussenbeschikking 1 april 2010 (de verwijzing naar rov. 1.3 van de genoemde beschikking in onderdeel 2.2 is kennelijk een verschrijving) en tegen rov. 2.4 van de eindbeschikking van 20 januari 2011.
3.10 De onderdelen 2.1 en 2.4 bevatten geen klacht. Onderdeel 2.2 betoogt kort gezegd dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het toepasselijke recht op de erkenning door [betrokkene 5] en dat is miskend dat het bestaan van twee ouders genoemd in art. 1:204, eerste lid, onder f, BW wat verweerster betreft niet diende te worden beoordeeld naar Dominicaans recht. Indien de rechtbank dit niet heeft miskend, acht de Staat het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk. In onderdeel 2.3 stelt de Staat dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.4 van de eindbeschikking van 20 januari 2011 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat uitsluitend bij gebreke van een schriftelijke vastlegging van de toestemming van verweerster zelf en haar moeder voorafgaand aan de erkenning formeel gezien naar Nederlands recht geen erkenning voorligt.
3.11 In rov. 2.4 van de eindbeschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat bij gebreke van een schriftelijke vastlegging van de erkenning door [betrokkene 5] 'formeel gezien' naar Nederlands recht geen erkenning voorligt. Hieruit volgt dat de Staat geen belang heeft om de rechtsgeldigheid van de erkenning op andere gronden te bestrijden. De klacht faalt derhalve.
3.12 Klacht 3 is opgebouwd uit negen onderdelen en is gericht tegen rov. 1.6 van de tussenbeschikking van 1 april 2010 en rov. 2.4 t/m 2.7 van de eindbeschikking van 20 januari 2011. In deze overwegingen heeft de rechtbank geoordeeld over het bezit van staat in de zin van art. 1:209 BW Pro. De overwegingen 2.4 t/m 2.6 van de eindbeschikking luiden als volgt:
'2.4 Bij gebreke van bedoelde schriftelijke vastlegging ligt - formeel gezien - naar Nederlands recht geen erkenning voor, zoals is overwogen in de eerdere beschikking van 1 april 2010 (r.o. 1.5). In die beschikking is (r.o. 1.6) ook ingegaan op de vraag of verzoekster [[verweerster]s; A-G] een beroep op "bezit van staat" (van erkend kind) kan doen gelden en is aangegeven onder welke omstandigheden die vraag naar zowel Nederlands als naar Dominicaans recht positief wordt beantwoord: de persoon heeft altijd de achternaam van de vader gedragen van wie hij of zij beweert af te stammen, de vader heeft het kind altijd als de zijne behandeld en als zodanig opgevoed en in zijn onderhoud voorzien, de persoon is aanhoudend als zodanig in de maatschappij erkend, nabestaanden hebben het kind als zodanig erkend. De figuur van het bezit van staat zorgt er - samengevat - voor dat de feitelijke situatie gelijk wordt getrokken met de meest in aanmerking komende rechtsfiguur. Bezit van staat doet zich voor indien de wijze waarop iemand met een zekere duurzaamheid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt, er naar zijn uiterlijke vorm op duidt dat hij/zij in een bepaalde familiebetrekking staat ten opzichte van de ander.
2.5 Tijdens de mondelinge behandeling van 28 september 2010 heeft verzoekster verklaard vanaf haar vijftiende levensjaar de achternaam van [achternaam van betrokkene 5] te hebben gedragen. Verder heeft zij aangegeven dat [betrokkene 5] haar altijd als zijn kind heeft behandeld, in haar onderhoud heeft voorzien en haar heeft opgevoed. In de Nederlandse maatschappij wordt zij ook gezien als kind van [betrokkene 5]. Dit volgt uit een kopie van het inburgeringsdiploma, alsmede bank- en verzekeringspasjes die verzoekster tijdens de mondelinge behandeling heeft getoond. Op deze stukken staat "[achternaam van betrokkene 5]" als de achternaam van verzoekster genoteerd. Niet alleen [betrokkene 5] maar ook zijn familie heeft verzoekster altijd als zijn dochter gezien. Verzoekster heeft tijdens de laatste mondelinge behandeling toegelicht dat zij nog altijd contact heeft met de vader en moeder van [betrokkene 5], die zelf inmiddels is overleden. Een en ander is niet bestreden.
2.6 Gelet op alle omstandigheden genoemd in 2.5 is de rechtbank van oordeel dat verzoekster vanaf een moment dat ruim vóór haar meerderjarig worden is gelegen - de rechtbank fixeert dit moment op 11 april 1999, twee jaar na de akte van 11 april 1997 - de staat bezit van erkend kind van [betrokkene 5]. Dat die akte niet in Nederland is opgemaakt, doet aan een beroep op bezit van staat niet af, waarbij de rechtbank verwijst naar het door verzoekster overgelegde artikel van mr. K.J. Saarloos en naar HR 5 september 2007 [lees: 2008; A-G], NJ 2008, 477; LJN BD 2711.'
3.13 Onderdeel 3.1 bevat slechts een inleiding. Volgens onderdeel 3.2 heeft de rechtbank in rov. 2.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'duurzaamheid' in het door de Hoge Raad ten aanzien van het bezit van staat geformuleerde criterium. Volgens het onderdeel is, los van de vraag of de rechtbank de meest relevante omstandigheden in haar oordeel heeft betrokken, het gedurende twee jaar deelnemen aan het maatschappelijk verkeer in omstandigheden die er naar uiterlijke vorm op wijzen dat iemand in een bepaalde familiebetrekking staat ten opzichte van een ander, onvoldoende voor bezit van staat als familielid van die ander.
3.14 Het onderdeel stelt, in de kern genomen, de vraag aan de orde of reeds na een periode van twee jaar sprake kan zijn van bezit van staat in de zin van art. 1:209 BW Pro. De rechtbank heeft in rov. 2.4 van de eindbeschikking terecht tot uitgangspunt genomen dat sprake is van bezit van staat indien de wijze waarop iemand met een zekere duurzaamheid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt naar zijn uiterlijke vorm erop duidt dat hij in een bepaalde familiebetrekking staat tot een ander. Deze maatstaf sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad over bezit van staat.(5) De regeling van het bezit van staat, zoals thans neergelegd in art. 1:209 BW Pro, heeft diepe historische wortels.(6) De huidige bepaling is tot stand gekomen bij de invoering van het nieuwe afstammingsrecht.(7) In art. 1:206 (oud) BW - de directe voorganger van de huidige bepaling - werden in het tweede lid enige feiten genoemd die voor het bepalen van bezit van staat van belang waren:
'2. De voornaamste van deze feiten zijn onder andere:
a. dat die persoon altijd de naam heeft gedragen van de vader van wie hij beweert af te stammen;
b. dat de vader hem als zijn kind heeft behandeld, en als zodanig in zijn opvoeding, zijn onderhoud en zijn kostwinning heeft voorzien;
c. dat hij aanhoudend als zodanig in de maatschappij is erkend;
d. dat de nabestaanden hem als zodanig erkend hebben.'
3.15 Deze voorbeelden zijn in het huidige art. 1:209 BW Pro niet opgenomen, omdat de minister meende dat in de (overigens niet-limitatieve) opsomming van omstandigheden een beperking was gelegen om het bezit van staat te bewijzen. Aangenomen moet worden dat deze omstandigheden nog steeds een rol spelen.(8) De minister heeft over het nieuwe art. 1:209 BW Pro immers het volgende opgemerkt:
'(...) Er is naar mijn oordeel geen goede reden om aan het bewijs van het bezit van staat beperkingen te stellen en om niet het gewone bewijsrecht hierop van toepassing te doen zijn. De bepaling dat iemands afstamming volgens zijn geboorteakte door een ander niet betwist kan worden, indien hij een staat overeenkomstig die akte bezit, blijft gehandhaafd (artikel 209). Het is gerechtvaardigd dat in deze gevallen anderen iemand zijn staat niet kunnen ontnemen. (...)'.(9)
De rechtbank heeft de hierboven genoemde elementen dan ook terecht meegewogen in haar beschikking (rov. 1.6 van de tussenbeschikking van 1 april 2010 en rov. 2.4 van de eindbeschikking).
3.16 Enkele van de hierboven genoemde omstandigheden veronderstellen dat deze vanaf de geboorte van het kind ('altijd') hebben bestaan. In het geval van latere erkenning van het kind, is dat uiteraard niet het geval. Met de invoering van het nieuwe afstammingsrecht per 1 april 1998 wordt ook afstamming op basis van erkenning beschermd door bezit van staat.(10) Het gaat dan om de relevante elementen na het moment van erkenning. Ook in dat geval zal er sprake moeten zijn van een zekere duur en continuïteit (duurzaamheid).(11) Of twee jaar voldoende is voor het aannemen van een zekere duurzaamheid in het kader van het bepalen van bezit van staat, is naar mijn mening een kwestie die afhangt van de bijzondere omstandigheden van het geval. Nu art. 1:209 BW Pro geen termijn noemt, is het door de wetgever in ieder geval niet uitgesloten dat het bezit van staat op basis van een periode van twee jaar bewezen kan worden geacht. Hooguit kan worden gesteld dat het door de Hoge Raad genoemde element van 'een zekere duurzaamheid' met zich brengt dat bezit van staat niet reeds na een periode van een enkele week kan worden aangenomen. Of sprake is van duurzaamheid en welke periode daarvoor moet worden gehanteerd, staat naar mijn mening ter beoordeling van de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(12) Hierop strandt onderdeel 3.2.
3.17 Onderdeel 3.3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rov. 2.5 voor zover de rechtbank bij de door haar genoemde omstandigheden mede heeft betrokken dat sprake is geweest van een 'bijna perfecte erkenning'. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank haar oordeel over het beroep op bezit van staat heeft gebaseerd op 'alle omstandigheden genoemd in 2.5' (zie rov. 2.6) en in rov. 2.5 niet over een 'bijna perfecte erkenning' wordt gesproken.
3.18 Onderdeel 3.4 richt zich tegen rov. 2.6, waarin de rechtbank oordeelt dat verweerster op 11 april 1999 de staat bezit van erkend kind van [betrokkene 5] en dat hieraan niet afdoet dat de akte van 11 april 1997 niet in Nederland is opgemaakt. Volgens de Staat geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bezit van staat overeenkomstig een akte, zoals bedoeld in art. 1:209 BW Pro. De Staat betoogt dat deze bepaling een bewijsregel is die is gebaseerd op de bewijskracht van een Nederlandse geboorteakte, althans van een geboorteakte die in de Nederlandse rechtsorde is of kan worden erkend. Nu het gaat om een Dominicaanse akte uit 1997 en deze akte niet is erkend in de Nederlandse rechtsorde en de verantwoordelijke gemeente heeft geweigerd de afstammingsgegevens zoals deze in de akte uit 1997 worden genoemd in de GBA op te nemen, kan volgens de Staat van een bezit van staat overeenkomstig de akte uit 1997 geen sprake zijn.
3.19 Ten aanzien van het bezit van staat heeft de rechtbank in het midden gelaten of zij Nederlands of Dominicaans recht heeft toegepast, nu zij heeft geoordeeld dat beide rechtsstelsels het bezit van staat kennen en voor het aannemen daarvan dezelfde omstandigheden hanteren (zie rov. 1.6 van de tussenbeschikking van 1 april 2010 en rov. 2.4 van de eindbeschikking van 20 januari 2011). Aldus heeft de rechtbank niet door middel van de conflictenrechtelijke verwijzing gekozen tussen de in deze zaak voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels, aangezien de beide rechtsstelsels naar het oordeel van de rechtbank tot hetzelfde materiële resultaat leiden. De rechtbank heeft gebruik gemaakt van de zgn. 'antikiesregel'.(13) Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat indien de rechter de anti-kiesregel toepast in een geval waarin naast het Nederlandse rechtsstelsel een of meer buitenlandse rechtsstelsels voor toepassing in aanmerking (zouden) komen, gelet op art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO in cassatie alleen kan worden getoetst of zijn oordeel juist is naar Nederlands recht.(14) In cassatie wordt niet geklaagd over de toepassing van de antikiesregel op het onderhavige geval en evenmin over de vraag of de rechtbank voldoende inzicht heeft gegeven in de vraag of de beide voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels wel voldoende overeenstemming vertonen.(15) In het onderhavige onderdeel wordt echter geklaagd over de door de rechtbank gevolgde rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:209 BW Pro.
3.20 Vooropgesteld moet worden dat art. 1:209 BW Pro slechts spreekt van 'geboorteakte'. Of daaronder ook een buitenlandse geboorteakte kan worden verstaan, is een kwestie van assimilatie met het oog op de toepassing van deze wetsbepaling op het internationale geval. De bepaling zal zodanig moeten worden 'aangepast', dat in het licht van de functie en strekking daarvan een doelmatig en rechtvaardig resultaat wordt bereikt.(16) Bij bezit van staat overeenkomstig art. 1:209 BW Pro gaat het om het waarborgen van de rechtszekerheid en het belang van het kind, omdat door de geboorteakte en het bezit van staat jegens anderen dan het kind de afstammingsrelatie onomstotelijk wordt vastgesteld.(17) Niet valt in te zien dat de bepaling haar functie en strekking verliest wanneer de geboorteakte in het buitenland is opgemaakt. In de literatuur wordt dit standpunt ook door Saarloos ingenomen:
'De rechtvaardiging voor het verbieden van het betwisten van de afstamming, wordt gevonden in de wens om de rechtszekerheid in het belang van het kind te beschermen. Vanuit dat perspectief valt niet in te zien waarom artikel 1:209 BW Pro alleen van toepassing zou zijn op Nederlandse geboorteakten. Het belang van het kind en de rechtszekerheid zijn zo belangrijk dat de bescherming ervan niet zou moeten afhangen van de nogal toevallige omstandigheid waar de geboorteakte van het kind is opgemaakt'.(18)
In overeenstemming hiermee heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat de geboorteakte van 11 april 1997 niet in Nederland is opgemaakt, niet afdoet aan het beroep op het bezit van staat.
3.21 Het onderdeel betoogt voorts dat met geboorteakte in art. 1:209 BW Pro wordt bedoeld een akte die in Nederland is of kan worden erkend; in het onderhavige geval is de Dominicaanse akte uit 1997 niet erkend in de Nederlandse rechtsorde. De verantwoordelijke gemeente heeft immers geweigerd de afstammingsgegevens zoals deze in de akte uit 1997 worden genoemd in de GBA op te nemen. Volgens het onderdeel kan dan van bezit van staat geen sprake zijn. Het onderdeel miskent dat het bij het bezit van staat nu juist gaat om geboorteakten die een gebrek vertonen: de in de akte vermelde afstammingsgegevens stemmen niet overeen met de juridische afstamming op grond van de wet. Daarmee faalt onderdeel 3.4.
3.22 Onderdeel 3.5 acht het oordeel van de rechtbank in rov. 1.6 van de tussenbeschikking van 1 april 2010 en rov. 2.4 t/m 2.7 van de eindbeschikking onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat de rechtbank heeft nagelaten enig inzicht te verschaffen in de volgens de rechtbank toepasselijke regels van het Dominicaanse recht.
3.23 De rechtbank heeft bij haar oordeel over het bezit van staat in het midden gelaten of zij Nederlands of Dominicaans recht heeft toegepast, omdat de beide rechtsstelsels op dit punt niet wezenlijk van elkaar verschillen. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 3.4 moet het in het lot daarvan delen. Voor zover het onderdeel betoogt dat de rechtbank inzicht had moeten verschaffen in het Dominicaanse recht, wordt miskend dat de rechtbank ambtshalve de inhoud van dit recht heeft vastgesteld en heeft aangegeven welke omstandigheden ook naar Dominicaans recht bij het aannemen van bezit van staat een rol spelen. Het onderdeel faalt derhalve.
3.24 Onderdeel 3.6 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3.7 klaagt dat de rechtbank met de in rov. 2.5 omschreven omstandigheden onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd dat sprake is van bezit van staat als erkend kind van [betrokkene 5]. Volgens de Staat komen deze omstandigheden ter zake van bank- en verzekeringspasjes en inburgeringsdiploma op niet meer neer dan dat verweerster zelf deze naam opgeeft en gebruikt. Het is ook de naam die voorkomt in het Dominicaanse paspoort van verweerster. Iemand moet (in het maatschappelijk verkeer) een naam hebben; het is niet goed doenlijk om steeds voor de naam te plaatsen: de zich noemende. Dat verweerster in Nederland door het gebruik van deze naam is aanvaard als kind van [betrokkene 5] blijkt niet uit de door de rechtbank genoemde stukken en omstandigheden. Dit blijkt niet uit de omstandigheid dat zij bij [betrokkene 5] in huis woonde, want dat deed de moeder ook. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [betrokkene 5] in haar levensonderhoud voorzag. Dat zij na het overlijden van [betrokkene 5] contact hield met zijn ouders, zegt nog niet dat zij haar als zijn kind zagen. Mede gezien de korte periode van twee jaar, acht de Staat onbegrijpelijk dat de rechtbank het bezit van staat baseert op de genoemde omstandigheden die ook nog eens grotendeels niet zijn voorzien van bewijsstukken. Ook acht de Staat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het feit dat de Nederlandse overheid diverse malen te kennen heeft gegeven dat de afstammingsgegevens opgenomen in de akte uit 1997 niet worden aanvaard en verweerster dus ook niet als kind van [betrokkene 5] wordt aangemerkt.
3.25 Onderdeel 3.7 richt zich kennelijk met een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 2.5-2.6 van de eindbeschikking (in samenhang met rov. 1.5 van tussenbeschikking van 15 juli 2010). Aangezien feitelijke beoordelingen zijn voorbehouden aan de rechter in feitelijke aanleg, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zoals ik hierboven onder nr. 3.14 heb aangegeven, heeft de rechtbank in rov. 2.4 van de eindbeschikking terecht tot uitgangspunt genomen dat sprake is van bezit van staat, indien de wijze waarop iemand met een zekere duurzaamheid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt naar zijn uiterlijk vorm erop duidt dat hij in een bepaalde familiebetrekking staat tot een ander.(19) Bezit van staat is dus de uiterlijke vorm van een zekere familiebetrekking, kenbaar uit feiten en omstandigheden, die afzonderlijk of in onderling verband en samenhang de bedoelde verwantschap staven.(20) Anders gezegd, gaat het om de vraag of verweerster feitelijk leeft, zich gedraagt en behandeld wordt als het erkende kind van [betrokkene 5].(21) Eén van de elementen die in dit kader een rol kan spelen is de vraag of verweerster in de maatschappij als dochter van [betrokkene 5] is erkend. Dat de Nederlandse autoriteiten verweerster als zodanig niet erkennen, brengt nog niet mee dat verweerster daarom de staat van erkend kind niet zou bezitten.(22) Op grond van alle (overige) omstandigheden, waaronder de verklaringen van verweerster ter zitting, heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerster de staat bezit van erkend kind. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat ook onderdeel 3.7 faalt.
3.26 Onderdeel 3.8 voert aan dat de Staat het oordeel van de rechtbank nog steeds onjuist of onbegrijpelijk zou achten indien de gehele periode vanaf de erkenning in 1997 tot de meerderjarigheid van verzoekster in 2000(23) voor het beroep op bezit van staat meegewogen zou worden.
3.27 Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat de rechtbank rekening heeft gehouden met slechts twee jaar. Niet geklaagd is dat de rechtbank naar een langere periode had moeten kijken, zodat dit geen reden voor cassatie kan zijn.
3.28 De Staat meent dat de rechtbank voor de vaststelling van bezit van staat is uitgegaan van Nederlands recht. Voor het geval de rechtbank toch is uitgegaan van Dominicaans recht en de aldus bereikte conclusie in de Nederlandse rechtsorde zou moeten worden erkend, acht onderdeel 3.9 haar oordeel eveneens onbegrijpelijk gemotiveerd. De Staat voert aan dat de rechtbank nalaat aan te geven aan de hand van welke regels van Dominicaans recht de in rov. 2.5 genoemde omstandigheden kunnen leiden tot de conclusie dat naar Dominicaans recht sprake is van bezit van staat als erkend kind van [betrokkene 5].
3.29 Dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet in het lot daarvan delen.
3.30 Klacht 4 richt zich tegen rov. 2.1 van de eindbeschikking van 20 januari 2011, waarin de rechtbank heeft gewezen op de uitkomst van het verwantschapsonderzoek en daaraan de conclusie heeft verbonden dat de identiteit van verweerster buiten iedere twijfel is.
3.31 De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het oordeel van de rechtbank dat de identiteit van verweerster buiten iedere twijfel is, is niet dragend voor de uitkomst van de onderhavige procedure. Voor de vaststelling van het Nederlanderschap gaat het in de onderhavige procedure om de rechtsgeldigheid van de verschillende geboorteakten en de vraag of sprake is van bezit van staat van erkend kind. Ten overvloede wijs ik erop dat de RWN het begrip 'identiteit' niet kent, evenmin als het in de klacht genoemde art. 31, lid 1, van het Besluit verkrijging en verlies Nederlanderschap. Deze bepaling heeft slechts betrekking op de gegevens die bij de indiening van een naturalisatieverzoek moeten worden verstrekt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1.1 t/m 1.2, 2.1 t/m 2.2 en 4.1 t/m 4.4 van de beschikking van 1 oktober 2009, rov. 1.1 t/m 1.6 van de beschikking van 1 april 2010, rov. 1.1 t/m 1.5 van de beschikking van 15 juli 2010 van de rechtbank 's-Gravenhage.
2 Het cassatieberoep is ingesteld op de voet van art. 18 lid 2 RWN Pro. Nu de RWN geen afzonderlijke cassatietermijn kent, geldt de cassatietermijn van drie maanden van art. 426 lid 1 Rv Pro. Zie o.a. HR 11 juli 2008, LJN: BD2714, RvdW 2008/742 en HR 23 april 2010, LJN: BL6186, NJ 2010/243.
3 Zie daarover G.R. de Groot en M. Tratnik, Nederlands nationaliteitsrecht, Monografieën Privaatrecht 14, 2010, p. 32-34.
4 Zie rov. 4.2 van de tussenbeschikking van 1 oktober 2009 en rov. 1.2 van de tussenbeschikking van 1 april 2010.
5 Zie HR 7 november 2003, LJN: AI0360, NJ 2004/98, m.nt. SW; HR 21 december 2007, LJN: BB5084, NJ 2008/321,m.nt. J. de Boer.
6 Zie K.J. Saarloos, 'Bezit van staat' of het wormvormig aanhangsel van het Nederlandse afstammingsrecht?, WPNR (2006) 6654, p. 123-129. Zie over de geschiedenis ook nr. 2.18 t/m 2.21 van de conclusie van A-G Langemeijer vóór de reeds aangehaalde beschikking van HR 21 december 2007.
7 Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, Stb. 1997, 772, in werking getreden op 1 april 1998.
8 Zie ook K.J. Saarloos, WPNR (2006) 6654., p. 125, alsmede K.J. Saarloos, Bezit van staat in het internationaal privaatrecht, Migrantenrecht 2008, p. 165-170, i.h.b. p. 166.
9 Tweede Kamer 1995-96, 24 649, nr. 3, p. 22.
10 Zie K.J. Saarloos, WPNR (2006) 6654, p. 126. Op grond van art. III lid 1 van de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (Stb. 1997, 772) blijft het oude recht op procedures van toepassing indien bij de inwerkingtreding reeds een inleidend verzoekschrift is ingediend met betrekking tot de inroeping of betwisting van staat. Hoewel in de onderhavige zaak de erkenning vóór de inwerkingtreding van deze wet is geschied, is daarop het nieuwe recht van toepassing.
11 Asser/De Boer 1* 2010/nr. 753.
12 K.J. Saarloos, WPNR (2006) 6654, p. 125.
13 Zie H.U. Jessurun d'Oliveira, De Antikiesregel, een paar aspekten van de behandeling van buitenlands recht in het burgerlijk proces, diss. UvA, 1971; P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. UvA 1996, p. 38-40; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2008, nr. 35 (p. 34).
14 Zie: HR 19 januari 1968, NJ 1968/112, m.nt. GJS; HR 4 april 1986, NJ 1987/678, m.nt. JCS; HR 28 januari 2005, LJN: AR3645, NJ 2006/469, m.nt. Th.M. de Boer.
15 Vgl. HR 17 december 2010, LJN: BP4920, NJ 2011/8, rov. 5.1.
16 Zie L. Strikwerda, a.w., nr. 53 (p. 45). Vgl. HR 14 december 2001, LJN: AD4933, NJ 2002/241, ten aanzien van de vraag of de rechthebbende op een buitenlands zekerheidsrecht ('floating charge') op één lijn kan worden gesteld met de in art. 380 en Pro 481 Rv bedoelde rechthebbende op een Nederlands zekerheidsrecht.
17 Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 752.
18 K.J. Saarloos, Migrantenrecht 2008, p. 168.
19 HR 7 november 2003, LJN: AI0360, NJ 2004/98, m.nt. SW; HR 21 december 2007, LJN: BB5084, NJ 2008/321, m.nt. J. de Boer.
20 Asser/De Boer 1* 2011, nr. 753.
21 J.E. Doek, P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, 2009, p. 80.
22 Vgl. ook in het algemeen S.E.W. Rutten, Huwelijk en Burgerlijke Stand, Praktijkreeks IPR, deel 2, 2011, nr. 85, die er ten aanzien van de verhouding tussen het IPR en de registratieregelgeving terecht op wijst dat weigering van de registratie in de GBA los staat van de vraag naar erkenning van het buitenlandse rechtsfeit op basis van de regels van het IPR.
23 Onderdeel 3.8 gaat abusievelijk uit van 2010.