Conclusie
Nr. 10/04969
Mr. Vellinga
Zitting: 6 december 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. en 2. telkens opleverende "Bedrieglijke bankbreuk gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04969 en 09/03704. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. A.P. Stipdonk, advocaat te Leiden, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel houdt in dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde verboden gedragingen van de rechtspersoon.
5. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:
"1: [A] B.V. en [B] B.V., in de periode van 13 januari 2003 tot en met 09 februari 2004 te Rotterdam, welke rechtspersonen bij vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (nummers 03/391F van [A] B.V. en 03/404F van [B] B.V.) van 15 juli 2003 en 22 juli 2003 in staat van faillissement zijn verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op voornoemde rechtspersonen rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i eerste lid van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers hebben voornoemde rechtspersonen, niet hun administratie aan de (benoemde) curator (mr. G.C. Verburg) overhandigd/uitgeleverd, althans ter beschikking gesteld, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersonen, niet te allen tijde juist of volledig konden worden gekend, aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven;
2: [B] B.V., in de periode van 13 januari 2003 tot en met 22 juli 2003 in Nederland, welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (nummer 03/404F van 22 juli 2003 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft voornoemde rechtspersoon, toen en aldaar geldbedragen, van Postbankrekeningnummer [001] en van een ABN-AMRO bankrekeningnummer contant opgenomen en aldus (telkens) aan de boedel onttrokken, aan welke verboden gedragingen hij, feitelijk leiding heeft gegeven;"
6. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een geschrift, zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2003 met insolventienummer 03/391F, (blz. 257) inhoudende -zakelijk weergegeven-:
VONNIS van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken op het op 12 juni 2003 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, met bijlage, van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V.,
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., kantoorhoudende aan de [a-straat 1] te Rotterdam.
De beslissing
De rechtbank,
verklaart [A] B.V. in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. A.B.H.M. van Thiel en stelt aan tot curator mr. G.C. Verburg, advocaat en procureur te Rotterdam.
2. Een geschrift, zijnde een kopie van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2003 met insolventienummer 03/404 F, (blz. 258) inhoudende -zakelijk weergegeven-:
VONNIS van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken op het op 18 juni 2003 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, met bijlage, van
[betrokkene 1],
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., kantoorhoudende aan de [a-straat 1] te Rotterdam.
De beslissing
De rechtbank,
verklaart [B] B.V. in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. A.B.H.M. van Thiel en stelt aan tot curator mr. G.C. Verburg, advocaat en procureur te Rotterdam.
3. Een geschrift (blz. 259), zijnde een kopie van een volmacht d.d. 4 februari 2004, verleend door mr. G.C. Verburg, in zijn hoedanigheid van curator van [A] en [B] B.V., aan mr. M.T. Guijt, tot het doen van aangifte van faillissementsfraude tegen de (indirecte) (voormalige) bestuurders van [A] en [B]:
1. [Verdachte]
2. [Medeverdachte]
4. Een geschrift, zijnde een schriftelijke verklaring van mr. M.T. Guijt (blz. 106), d.d. 9 februari 2004, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
In het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V. verklaar ik het volgende:
[A] B.V. was zowel statutair als feitelijk gevestigd op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. In de periode voor het faillissement zijn de bestuurders regelmatig gewisseld. Uit het handelsregister blijkt dat als bestuurders ingeschreven hebben gestaan: van 7 mei 2001 tot 13 januari 2003 [verdachte], geboren [geboortedatum]-1970, als bestuurder/directeur/aandeelhouder, en van 7 mei 2001 tot 10 juli 2002 [medeverdachte], geboren [geboortedatum]-1967, als bestuurder/directeur aandeelhouder.
In mijn visie zijn [verdachte en medeverdachte] als feitelijk leidinggevende binnen de [A] B.V. aan te merken.
[B] B.V. was zowel feitelijk als statutair ingeschreven op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. [A] B.V. was sinds 28-01-2002 bestuurder aandeelhouder van [B] B.V.
Op 17 juli 2003 heb ik [verdachte en medeverdachte] per aangetekende post met bericht van ontvangst aangeschreven met het verzoek om uiterlijk op 21 juli 2003 telefonisch contact met mij op te nemen voor een afspraak voor een bespreking. In mijn schrijven heb ik verzocht de volgende stukken te verzamelen: jaarstukken van de afgelopen 3 jaar, afschrift van de notariële oprichtingsakte, volledige uitdraai van het grootboek, de kolommenbalans en resultatenrekening over de afgelopen 3 jaar, de verzamelloonstaat voorafgaand aan het faillissement plus het lopende jaar, lijst met openstaande debiteuren en crediteuren per faillissement, specificatie onderhanden werk, kas-, bank- en giroafschriften, in- en verkoopfacturen, pandlijsten, overeenkomsten.
Ondanks dat ik herhaalde malen heb verzocht om afgifte van de gehele administratie over de laatste 3 jaar van beide vennootschappen is tot op heden de administratie niet aan mij afgegeven en heb ik mij geen beeld kunnen vormen van de financiële situatie van de beide failliete vennootschappen.
Aangezien ik geen activa heb aangetroffen in de boedel is naar mijn mening voor een bedrag van ruim € 200.000,- aan de boedel onttrokken. Tevens is voor een bedrag van € 38.000,- aan baten niet verantwoord. Ik doe hierbij, gemachtigd door de curator in de faillissementen van [A] B.V. en [B] B.V. aangifte van het plegen van bedrieglijke bankbreuk.
5. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0161), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
Op 4 juni 2004 hebben wij bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam een afschrift uit het handelsregister opgehaald betreffende de volgende inschrijving:
- [A] B.V., inschrijvingsnummer [...].
Met betrekking tot deze inschrijving zagen wij de volgende registraties:
- op 16 mei 2001: Oprichting besloten vennootschap [A] B.V. per 7 mei 2001
- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [medeverdachte] als directeur.
- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [verdachte] als directeur.
- op 10 juli 2002: Uittreding per 10-7-2002 van [medeverdachte] als bestuurder.
- op 13 januari 2003: Inschrijving per 13-1-2003 [betrokkene 2] als bestuurder.
- op 24 maart 2003: Uitschrijving per 20-3-2003 van [betrokkene 2] als bestuurder:
- op 24 maart 2003: Inschrijving per 20-3-2003 van [betrokkene 3] als bestuurder
6. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0164), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven-:
als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
Op 4 juni 2004 hebben wij bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam een afschrift uit het handelsregister opgehaald betreffende de volgende inschrijving:
- [B] B.V., inschrijvingsnummer [...].
Met betrekking tot deze inschrijving zagen wij de volgende
registraties:
- op 16 mei 2001: Oprichting besloten vennootschap [B] B.V.
- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [medeverdachte] als directeur.
- op 16 mei 2001: Inschrijving per 7-5-2001 van [verdachte] als directeur.
- op 11 februari 2002: Uittreding per 28-1-2002 van [medeverdachte] en [verdachte] als directeur/bestuurder
- op 11 februari 2002: Inschrijving per 28-1-2002 van [A] B.V. als directeur en enig aandeelhouder van [B] B.V.
7. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0086), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
als de op 1 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik ben vanaf 16 mei 2001 werkzaam geweest voor de [A] B.V. en [B] B.V.. Mijn functie was financieel directeur. Mijn werkzaamheden binnen [B] B.V. waren het uitzenden van mensen en het bijhouden van de administratie en boekhouding. [Betrokkene 2] was koper van [A] B.V. en [B] B.V.. De overdracht van de aandelen is nooit via de notaris gelopen. Dit heeft tot gevolg dat ik verantwoordelijk bleef voor de gang van zaken binnen de vennootschappen. Ik had 49% van de aandelen. Mijn broer had 51% van de aandelen. Ik heb na 13 januari 2003 bijstand verleend aan de vennootschappen. Dit heeft ongeveer 3 maanden geduurd. De eerste 3 weken na 13 januari 2003 was ik nog dagelijks op het kantoor. Daarna werd het wekelijks één á twee keer per week.
8. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0089), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.
Inhoudende - zakelijk weergegeven-:
als de op 1 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte:
Per 13 januari 2003 zijn we gestopt met de bedrijfsactiviteiten van [B]. Dit heeft te maken met de G-gelden. In oktober/november 2002 hadden we een achterstand in het afdragen van sociale premies van ongeveer 100.000 euro. Dit was de druppel om te stoppen met [B]. In december 2002 was er behalve kantoorpersoneel geen personeel meer in dienst. De inkomsten droogden toen ook op. U houdt mij voor dat ik, hoewel ik op 13 januari 2003 was uitgetreden als bestuurder van [A] en indirect van [B], op 27-2-2003 en op 241-2003 toch nog aangiften loonbelasting en omzetbelasting heb ondertekend. U toont mij uw bijlagen 202/1 en 200/1. Dit zijn mijn handtekeningen. Ik heb deze aangiften ondertekend. Ik heb op 5 maart 2003 een fax verzonden naar [D]. Dit is mijn handtekening. Ik heb op 11 maart 2003 ook gecorrespondeerd met [E]. Ook dat is mijn handtekening.
9. Geschriften, te weten de als bijlagen 202 en 200 bij bovengenoemd proces-verbaal d.d. 17 maart 2005 gevoegde aangiftes loonbelasting respectievelijk omzetbelasting, op 24 januari 2003 respectievelijk 27 februari 2003 ondertekend door [verdachte].
10. Een geschrift, zijnde een kopie van een faxbericht van [B] B.V. aan [D], d.d. 5 maart 2003, ondertekend door [verdachte] (blz. 1022) betreffende de betaling van facturen.
11. Een geschrift zijnde een kopie van een faxbericht van [B] B.V. aan [E] B.V. d.d. 11 maart 2003, ondertekend door [verdachte] (blz. 1023) betreffende een door [B] B.V. verschuldigd bedrag.
12. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0075), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven-:
als de op 18 oktober 2004 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Via mijn broer ben ik in kontakt gekomen met [A] B.V. en [B] B.V.. Het leek mij interessant om het bedrijf over te nemen. Ik kwam in kontakt met [medeverdachte] en [verdachte]. [Verdachte] was degene die het gebeuren op kantoor regelde. Op 13 januari 2003 zijn we naar de Kamer van Koophandel geweest. Na 13 januari 2003 was ik nog steeds werkzaam bij mijn oude werkgever. Na mijn werk ging ik naar [A]. [Verdachte] zat dan achter de computer te werken. Dit is ongeveer twee weken zo gegaan. Daarna ben ik ziek geworden. Zelfstandig heb ik binnen [A] niets gedaan. Van boekhouding heb ik niets gezien. [verdachte] regelde de financiële zaken. Ik heb nooit een bankpasje ontvangen. Ik heb nooit iets gezien van facturen. Ik heb mij later laten uitschrijven als bestuurder van [A]. Daarna is er een nieuwe bestuurder ingeschreven, genaamd [betrokkene 3]. Bij de bestuurderswissseling bij de Kamer van Koophandel waren [verdachte] en [medeverdachte], [betrokkene 3] en ik aanwezig.
13. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0070), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende - zakelijk weergegeven-:
als de op 15 oktober 2004 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
In februari 2003 ben ik via een neef in kontakt gekomen met [A] B.V. en [B] B.V. [medeverdachte] stelde voor dat ik voor de maanden maart/april bestuurder zou worden van [B] of [A] B.V.. Ik zou hiervoor € 500,- per week ontvangen. Ik moest alleen mijn naam als bestuurder beschikbaar stellen. Ik heb toen een uittreksel uit de burgerlijke stand gehaald en aan [medeverdachte] gegeven. Op het kantoor van{A] had [verdachte] al een kopie gemaakt van mijn paspoort. In maart 2003 ben ik naar de Kamer van Koophandel gegaan om de inschrijving als bestuurder te doen. Daarbij waren onder andere [medeverdachte] en een Surinaamse jongen aanwezig. De Surinaamse jongen werd uitgeschreven als bestuurder, gelijktijdig met mijn inschrijving. Ik ben in totaal maar twee keer op het kantoor aan de [a-straat] geweest. Op de momenten dat ik daar ben geweest zat [verdachte] daar achter zijn bureau. Ik heb daar nooit enig werk verricht. Ik heb ongeveer € 2.000,- ontvangen voor het als bestuurder ingeschreven staan. Ik kreeg per week uitbetaald.
14. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0096), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
als de op 2 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte:
Het is mij bekend dat de curator mij gevraagd heeft om de administratie van [A] B.V. en [B] B.V. uit te leveren. Ik heb de administratie niet uitgeleverd aan de curator omdat ik die niet had. De administratie is achtergebleven op de [a-straat]. Het is mij regelmatig kenbaar gemaakt door de curator dat de volle verantwoordelijkheid hiervan bij mij ligt.
15. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0208), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende - zakelijk weergegeven-:
als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2]:
Op 14 mei 2004 nam ik kennis van de faillissementsdossiers die door mr. M.T. Guijt, namens curator mr. G.C. Verburg waren aangelegd. Ik stelde daarbij vast dat in deze dossiers geen enkele vorm van boekhouding of administratie aanwezig was. Wel stelde ik vast dat [B] B.V. bij de Postbank twee zakelijke rekeningen voerde, waaronder een rekening met nummer [001].
Aan de Postbank is uitlevering verzocht van informatie omtrent deze rekening. Dit onderzoek van de door de Postbank uitgeleverde stukken met betrekking tot Postbankrekeningnummer [001] bleek, dat aan [B] B.V. een pas was uitgereikt met nummer [002] met als gemachtigde [verdachte]. Deze pas is ingetrokken op 27 maart 2003. De van de Postbank N.V. verkregen "vervangende exemplaren" van de rekeningafschriften van deze rekening hebben betrekking op de periode 2-1-2002 tot aan faillissementsdatum. Uit de rekeningafschriften blijkt dat middels pasnummer [002] gedurende de periode vanaf 13 januari 2003 in totaal € 25.450,- van deze rekening van [B] was opgenomen, waaronder de geldopnames volgens onderstaand overzicht:
Pasnummer Datum Afschrift nr. Bedrag Mutatiesoort
[002] 16-01-03 3-1 1.000,00 gm
[002] 16-01-03 3-1 2.900,00 pk
[002] 24-01-03 4-1 50,00 gm
[002] 28-01-03 5-1 1.600,00 pk
[002] 06-02-03 6-1 1.900,00 pk
[002] 10-02-03 7-1 6.000,00 pk
[002] 26-03-03 10-1 1.000,00 gm
[002] 26-03-03 10-1 11.000,00 pk
mutatiesoorten :
gm=giromaat/geldautomaat
pk=postkantoor
16. Een geschrift, te weten een computerprint van de Postbank (blz. 1065) voorzover inhoudende dat bij de op naam van [B] B.V. staande rekening met nummer [001] behorende bij pas met nummer [002] tot 24 maart 2003 in gebruik was bij [verdachte] als gemachtigde.
17. Geschriften, te weten kopieën van bankafrekeningen van de Postbank (blz. 1202-1209), voorzover inhoudende de in bewijsmiddelen 15 vermelde geldopnames.
18. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 augustus 2009, inhoudende - zakelijk weergegeven-:
Het is juist dat ik op 26 maart 2003 op het postkantoor een bedrag van € 11.000,- heb opgenomen van postbankrekening [001] van [B] B.V..
Ik kan niet aantonen dat ik dat geld aan [betrokkene 2] heb gegeven. Toen ik [betrokkene 2] na de verkoop van het bedrijf ondersteunde was er niets in portefeuille. Wij waren toen alle opdrachtgevers kwijt.
19. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 0093), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
als de op 2 maart 2005 tegenover de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegde verklaring van de verdachte:
U vraagt mij naar de gang van zaken met betrekking tot de kontante geldopnames bij de Postbank na 13 januari 2003. Ik nam deze gelden van de bank op.
20. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, dossiernummer 30532 (blz. 216), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:
[A] B.V. beschikte over een bankrekening ([003]) bij de ABN-Amro bank, gemachtigde met betrekking tot deze rekening was [verdachte]. Na 13 januari 2003 werden via de aan hem uitgereikte bankpas gelden opgenomen van de rekening tot een bedrag van € 17.335,=.
21. Andere geschriften, te weten computerprints van de ABN-AMRO (blz. 655-657), voorzover inhoudende dat de bij de op naam van [B] B.V. staande rekening met nummer [003] behorende pas met nummer [004] in gebruik was bij [verdachte] en dat deze op 26 maart 2003 werd geblokkeerd.
22. Andere geschriften, te weten kopieën van bankafschriften van de ABN-AMRO (blz. 1325-1331), voorzover inhoudende de navolgende geldopnamen van bankrekening [003] met de pas met nummer [004]:
- 16 januari 2003 € 2.300,00 Capelle aan den IJssel
- 16 januari 2003 € 1.000,00 Capelle aan den IJssel
- 22 januari 2003 € 2.900,00 Capelle aan den IJssel
- 22 januari 2003 € 1.000,00 Capelle aan den IJssel
- 28 januari 2003 € 6.800,00 Capelle aan den IJssel
- 6 februari 2003 € 80,00 Capelle aan den IJssel
- 11 februari2003 € 1.000,00 Schiedam
- 13 februari 2003 € 300,00 Capelle aan den IJssel
- 13 februari 2003 € 5,00 Capelle aan den IJssel
- 17 februari 2003 € 1.950,00 Capelle aan den IJssel
De bewijsmiddelen zijn -ook in hun onderdelen- slechts gebruikt ten aanzien van het feit waarop zij blijkens hun inhoud in het bijzonder betrekking hebben."
7. Het onder 1 bewezenverklaarde betreft feitelijk leiding geven aan niet doen door de rechtspersoon, het onder 2 bewezenverklaarde feitelijk leiding geven aan doen van de rechtspersoon.
8. Feitelijk leiding geven aan doen van de rechtspersoon kan bestaan in doen: opdracht geven aan werknemers van de rechtspersoon resulterend in doen van de rechtspersoon, organiseren van het doen van de rechtspersoon en/of - eventueel - het verrichten van handelingen die aan de rechtspersoon worden toegerekend. Te denken valt aan het feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift, aan het vervoeren zonder de vereiste papieren of aan het overtreden van voorschriften van een milieuvergunning. Maar, zoals de Slavenburg-zaken(1) hebben laten zien, kan het feitelijk leiding geven aan doen van de rechtspersoon ook bestaan in niet ingrijpen in gevallen waarin ingrijpen plicht is.(2) In HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 (Slavenburg II), waarin het ging om feitelijk leiding geven door bestuurders van Slavenburgs bank aan valsheid in geschrift, gepleegd door (werknemers van) de rechtspersoon overwoog de Hoge Raad immers:
"5.1.1. Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen."
9. Feitelijk leiding geven aan niet doen van de rechtspersoon kan eveneens bestaan in doen: opdracht geven een bepaalde, bijvoorbeeld uit oogpunt van veiligheid of milieu voorgeschreven gedraging achterwege te laten, zaken zo organiseren dat daarin besloten ligt dat bepaalde voorgeschreven gedragingen, zoals bijvoorbeeld het doen van bepaalde opgaven, niet worden verricht. Feitelijk leiding geven aan niet doen van de rechtspersoon kan op zijn beurt ook weer bestaan in niet doen: niet ingrijpen in gevallen waarin ingrijpen plicht is, niet doen in gevallen waarin het nalaten van de feitelijk leidinggever aan de rechtspersoon als diens nalaten wordt toegerekend. Dat laatste zal zich met name voordoen bij rechtspersonen met maar enkele personeelsleden waarin bijvoorbeeld de bestuurder tevens belast is met uitvoerende werkzaamheden zoals het doen van belastingaangiftes en dergelijke.
10. In Slavenburg II(3) lijkt de Hoge Raad op het eerste gezicht voor een veroordeling voor feitelijk leiding geven door niet doen te eisen dat degene die van feitelijk leiding geven aan de door de rechtspersoon verrichte verboden gedraging wordt beticht, bevoegd en redelijkerwijs gehouden moet zijn geweest maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging. Zo scherp ligt het in mijn ogen niet.(4) De overwegingen in Slavenburg II zijn sterk toegesneden op het concrete geval. Het is heel wel denkbaar dat iemand die in feite in de rechtspersoon aan de touwtjes trekt het, hoewel daartoe rechtens niet bevoegd, in zijn macht heeft de verboden gedraging van de rechtspersoon, of dat nu doen of niet doen is, te voorkomen, daarom daartoe ook gehouden is en dus als feitelijk leidinggever van die gedraging kan worden aangemerkt. Te denken valt aan een situatie waarin de bestuurders van de rechtspersoon slechts stroman zijn en degene voor wie als stroman wordt opgetreden het reilen en zeilen van de rechtspersoon bepaalt(5), of aan een ondergeschikte die zo'n zelfstandige positie in de rechtspersoon heeft verworven (de boekhouder als factotum bijvoorbeeld) dat hij het in zijn macht heeft de verboden gedraging te voorkomen en hij daartoe gezien zijn feitelijke positie in de organisatie c.q. het bedrijf van de rechtspersoon ook gehouden is.(6) Die macht is onmisbaar. Leiding geven zonder macht te hebben over hetgeen waaraan leiding zou zijn gegeven lijkt niet wel denkbaar.
11. Hoe intensief c.q. concreet dient het leiding geven te zijn wil van feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging kunnen worden gesproken? Het hoeft niet zo te zijn dat opdracht moet zijn gegeven voor de verboden gedraging. Zou immers die eis gesteld worden dan heeft de strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging naast de strafbaarheid van opdracht geven aan die gedraging geen betekenis. In Slavenburg II spreekt de Hoge Raad van bevorderen van de verboden gedraging in een geval waarin het ging om feitelijk leiding geven door nalaten aan een doen, het plegen van valsheid in geschrift, door de rechtspersoon. Dat lijkt te betekenen dat louter toelaten van de verboden gedraging niet voldoende is. Dat acht ik juist. Er moet, wil van leiding geven sprake zijn, meer zijn dan louter toelaten dat de verboden gedraging wordt verricht. Dat toelaten moet minstgenomen geschieden door iemand die verkeert in een positie waarin hij wat over het al dan niet verrichten van de verboden gedraging te zeggen heeft, hetzij rechtens hetzij in feite.(7) En ook dan kan nog de vraag rijzen of iemand als leidinggever kan worden aangemerkt. Macht betekent immers niet steeds plicht tot ingrijpen.
12. Vergt feitelijk leiding geven steeds opzet op (het bevorderen van) de verboden gedraging? Anders gezegd is nog van het geven van leiding aan een verboden gedraging sprake wanneer degene van wie dat wordt gezegd geen opzet op die verboden gedraging heeft, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet? Voor het geven van leiding oordeelde de Hoge Raad in HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 en 126, m.nt. 't Hart (Slavenburg I) dat slechts dan kan worden gezegd dat iemand feitelijk leiding aan een verboden gedraging heeft gegeven, indien hij van die gedraging op de hoogte was, in Slavenburg II mitigeerde de Hoge Raad deze eis in die zin dat voor feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging voldoende was dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen.(8) Volgens De Hullu vereist leidinggeven opzet, op leidinggeven zelf en op het strafbare grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan.(9)
13. Omdat leiding geven ook kan bestaan in verzuimen in te grijpen waar ingrijpen plicht is, is mijns inziens niet uitgesloten dat met name bij door de rechtspersoon gepleegde culpose delicten en overtredingen van feitelijk leiding geven ook sprake kan zijn in gevallen waarin de feitelijk leidinggever van de verboden of soortgelijke gedraging niet op de hoogte was maar hij daarvan wel op de hoogte had moeten zijn. Iemand kan ook leiding geven door de zaak op zijn beloop te laten hoewel het zijn taak was de zaak juist niet op zijn beloop te laten en zo de rechtspersoon onder zijn leiding laten verworden tot een rechtspersoon waarin verboden gedragingen aan de orde van de dag zijn.(10) Dan is wel van leidinggeven sprake, van slecht leidinggeven wel te verstaan.(11) Die vorm van leidinggeven - leiding geven door de boel te laten sloffen - sluit de wet niet uit. Integendeel zou ik denken, want de wet richt zich juist op leidinggeven aan verboden gedragingen, in feite steeds slecht leidinggeven. Onder omstandigheden zou daarom mijns inziens - met name bij culpose delicten en overtredingen - ook van feitelijk leidinggeven kunnen worden gesproken wanneer - ik parafraseer HR 21 oktober 2003, LJN AF7938 (drijfmest) - sprake is van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van het plegen van de verboden gedraging door de rechtspersoon.
14. Bij bespreking van de vraag hoe te oordelen in geval de leidinggever een iets ander strafbaar feit voor ogen stond dan door de rechtspersoon is begaan stelt De Hullu(12) dat de feitelijk leidinggever gelijkenis vertoont met de uitlokker. Indachtig HR 17 november 1981, NJ 1983, 84 (containerdiefstal) zie ik meer overeenkomsten van feitelijk leidinggeven met medeplegen. Anders dan bij uitlokking(13) hoeft bij medeplegen - zie HR 20 mei 1997, LJN ZK0235 - het opzet van de medepleger bij medeplegen van een overtreding niet op alle bestanddelen van de verboden gedraging te zijn gericht. Voorts pleegt voor medeplegen van culpose delicten voldoende te zijn dat het opzet op de onvoorzichtige handeling is gericht en is ten aanzien van het gevolg culpa voldoende.(14) Gezien de gelijkenis van medeplegen en feitelijk leidinggeven ligt het niet voor de hand bij feitelijk leidinggeven een verdergaande opzeteis te stellen.
15. Ik kom nu op het onder 1 bewezenverklaarde feitelijk leiding geven aan de door de rechtspersonen verzuimde overgave van de administratie aan de curator. Daarbij stel ik voorop dat niet wordt betwist dat de verboden gedraging door de rechtspersonen is begaan.(15) Wil van feitelijk leiding geven aan die verboden gedraging sprake zijn dan zal uit de bewijsmiddelen minstgenomen moeten kunnen worden afgeleid dat de verdachte het in zijn macht had te bewerken of de administratie al dan niet aan de curator werd overhandigd. Voorts zal het zo moeten zijn dat verdachtes positie van dien aard was dat hij degene was die gehouden was te voorzien in de overgave van de door de curator gevraagde administratie dan wel dat hij degene was die, hoewel hij niet gehouden was te voorzien in die overgave, die overgave tegenhield.
16. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Verdachte was vanaf 16 mei 2001 werkzaam als financieel directeur van beide rechtspersonen. Zijn werkzaamheden bestonden onder andere in het bijhouden van de administratie en de boekhouding van de rechtspersonen. In oktober/november 2002 was een achterstand in het afdragen van sociale premies ontstaan van ongeveer € 100.000,--. In december 2002 was er behalve kantoorpersoneel geen personeel meer in dienst van [B]. Nadat op 13 januari 2003 de bedrijfsactiviteiten van [B] waren beëindigd, de verdachte uittrad als bestuurder van de AIB-groep (die bestuurder was van [B]) en als bestuurder werd opgevolgd door [betrokkene 2], bleef hij nog gedurende drie maanden werkzaamheden voor de rechtspersonen verrichten, zoals op 27 februari 2003 het ondertekenen van aangiften loon- en omzetbelasting. [betrokkene 2] was koper van beide rechtspersonen(16) maar deze verkoop is nimmer geëffectueerd door overdracht van de aandelen. Dat had, aldus de verdachte, tot gevolg dat hij verantwoordelijk bleef voor de gang van zaken binnen de rechtspersonen. Vervolgens heeft [betrokkene 3] nog als bestuurder (van kennelijk [A]) ingeschreven gestaan. Hij kreeg daarvoor € 500,-- per week. [betrokkene 3] is twee keer op het kantoor van de rechtspersonen geweest. Daar zat verdachte achter zijn bureau. [betrokkene 3] heeft nimmer enig werk voor de rechtspersonen verricht.
De curator in het faillissement van beide rechtspersonen heeft de verdachte meermalen verzocht de administratie van beide rechtspersonen aan hem uit te leveren. Verdachte heeft aan dit verzoek niet voldaan.
17. Uit deze inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte, hoewel geen bestuurder meer van de rechtspersonen, over de administratie van de rechtspersonen kon beschikken en daarover ook daadwerkelijk beschikte en voorts dat hij, hoewel [betrokkene 2], later [betrokkene 3], de verdachte was opgevolgd als bestuurder van de rechtspersonen, verdachte in feite nog als bestuurder optrad en zich (dienovereenkomstig; WHV) ook verantwoordelijk achtte(17) voor de gang van zaken binnen de rechtspersonen). Derhalve kan uit deze inhoud van de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte als degene die ondanks de bestuurderswisseling feitelijk de leiding binnen de rechtspersonen nog in handen had er in diende te voorzien dat de rechtspersonen aan hun verplichting de administratie aan de curator af te geven dienden te voldoen en hij door daarin niet te voorzien feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet voldoen aan bedoelde verplichting door de rechtspersonen.(18)
18. Er is echter één "maar". De gebezigde bewijsmiddelen houden ook in als verklaring van de verdachte dat hij niet heeft voorzien in de afgifte van de administratie aan de curator omdat administratie was achtergebleven op de [a-straat], het kantooradres van de rechtspersonen, en hij de administratie dus niet had. Hierin ligt besloten dat de verdachte het niet in zijn macht had te voorzien in afgifte van de administratie van de rechtspersonen. Deze omstandigheid is, zoals ik hiervoor heb uiteengezet, niet verenigbaar met feitelijk leiding geven van de verdachte aan het verzuim de administratie af te geven aan de curator.(19)
19. Gezien de andere bewijsmiddelen wekt het verbazing dat het Hof verdachtes verklaring voor het bewijs heeft opgenomen. Noodzakelijk was dit immers niet. Een aanvaardbare redenering waardoor verdachtes verklaring een plaats in de bewijsconstructie van het Hof kan krijgen heb ik niet kunnen vinden. Zo lijkt het niet onwaarschijnlijk dat de verdachte ten tijde van het faillissement geen toegang meer had tot het kantoor van de rechtspersoon. Tegelijk doet de door het Hof voor waar gehouden omstandigheid dat de administratie zich op het kantoor van de rechtspersonen bevond de vraag rijzen waarom de curator dan uitlevering van de administratie aan de verdachte zou vragen. Er rijzen dus feitelijke vragen die zich in cassatie niet laten oplossen.
20. Het voorgaande betekent dat de bewezenverklaring voor wat betreft feit 1 - uiteindelijk - onvoldoende met redenen is omkleed.
21. Voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde ligt dat anders. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte ondanks de bestuurderswisseling(en) feitelijk de leiding binnen de rechtspersoon nog in handen had. Voorts houden de gebezigde bewijsmiddelen in dat aan [B] B.V. met betrekking tot een rekening van die rechtspersoon bij de Postbank een pas was uitgegeven met als gemachtigde verdachte, en dat de verdachte met gebruikmaking van die pas in de bewezenverklaarde periode bedragen aan geld van die rekening heeft opgenomen.
22. Vooropgesteld dat - zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld en in cassatie niet wordt betwist - uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het met de aan de rechtspersoon verstrekte pas opnemen van deze geldbedragen door de verdachte kan worden toegerekend aan de rechtspersoon als dader van het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers onttrekken van enig goed aan de boedel, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding had over deze verboden gedragingen. Hij bediende zich immers als degene die feitelijk de leiding binnen de rechtspersoon nog in handen had van de pas van de rechtspersoon.
23. Het middel slaagt ten dele.
24. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens verdachte is op 2 september 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(20)
25. Overigens heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde en de opgelegde straf, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 19 november 1985, NJ 1986, 126 (Slavenburg I), HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 (Slavenburg II).
2 Zo ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 51, aant. 8.3 (suppl. 153, juni 2011).
3 Zo ook in HR 14 september 1987, NJ 1988, 45, HR 1 juni 1993, NJ 1994, 53 en HR 8 juni 1999, NJ 1999, 579.
4 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, vierde druk, p. 480: Juridische verhoudingen zijn niet doorslaggevend of vereist.
5 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, vierde druk, p. 480 onder verwijzing naar HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586, HR 7 februari 1984, NJ 1984, 527, m.nt. 't Hart, HR 31 maart 1987, NJ 1987, 796, m.nt. ThWvV, H.D. Wolswijk in Plegen en deelnemen, onder redactie van J.B.J. van der Leij, Deventer: Kluwer 2007, p. 85, R.A. Torrenga, Strafbaarheid van rechtspersonen, diss. Groningen 1984, p. 113 en 115.
6 Wolswijk, a.w., p. 86 acht het denkbaar dat ook een laaggeplaatste werknemer leidinggever kan zijn. Anders Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 51, aant. 8.3 (suppl. 153, juni 2011): "Noodzakelijk lijkt echter wel dat men boven het niveau van de simpele arbeider uitkomt."
7 Wolswijk, a.w., p. 90 spreekt van het vereiste van de zeggenschap of beschikkingsmacht.
8 Zie voor gevallen waarin voor het feitelijk leidinggeven wel dan wel niet voldoende bewijs aanwezig werd geacht HR 21 januari 1992, NJ 1992, 414 (wel), HR 24 augustus 2004, LJN AP1508 (niet), HR 16 november 2010, LJN BN4307 (niet), HR 15 november 2011, LJN BR5551 (wel).
9 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, vierde druk, p. 481. Zo op grond van de Slavenburg-beschikkingen ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 51 Sr Pro, aant. 8.4 (suppl. 153, juni 2011), zij het dat de auteur deze eis te ver vindt gaan.
10 In deze zin Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 51, aant. 8.4 (suppl. 153. juni 2011).
11 In voorkomende gevallen zal voorwaardelijk opzet overigens binnen bereik liggen. In dit verband is ook van belang de instructie die de Hoge Raad in Slavenburg II, rov. 5.1.2. geeft over soepel omgaan met het bewijs van het voorwaardelijk opzet.
12 A.w., p. 481.
13 HR 12 oktober 1982, NJ 1983, 799.
14 De Hullu, a.w., p. 428, alsmede o.m. HR 31 oktober 2006, NJ 2007, 79, HR 7 juli 2009, LJN BI3862 en HR 6 oktober 2009, LJN BJ9367.
15 Vgl. HR 12 januari 2010, LJN BK2149 waarin door het Hof ten onrechte niet was onderscheiden tussen het daderschap van de rechtspersoon en het feitelijk leidinggeven daaraan.
16 Volgens bewijsmiddel 6 was [A] enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B], volgens bewijsmiddel 7 heeft [betrokkene 2] [A] en [B] gekocht.
17 Zie HR 22 juni 2010, LJN BK3526, rov. 3.11 voor het zich verantwoordelijk achten als bijdrage aan het bewijs van feitelijke zeggenschap.
18 Vgl. o.a. HR 7 februari 1984, NJ 1984, 527, m.nt. 't H.
19 De omstandigheid dat de verdachte als feitelijk leidinggever bestanddelen van de verboden gedraging van de rechtspersoon vervult staat niet aan het aannemen van leiding geven in de weg: Wolswijk, a.w., p. 85.
20 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.