Conclusie
Nr. 10/03679 P
Mr. Hofstee
Zitting: 6 december 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 maart 2010 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 740.000,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering d.d. 25 april 2007 strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Volgens de steller van het middel is deze vordering gelet op haar datering niet binnen de termijn van twee jaren als bedoeld in art. 511d(1), eerste lid, Sv en dus niet tijdig na het veroordelend vonnis van de Rechtbank te Breda van 25 mei 2004 aanhangig gemaakt.
4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
A.1
Namens veroordeelde is ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie in zijn vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe is aangevoerd dat de op 29 december 2005 aan veroordeelde betekende ontnemingsvordering d.d. 28 december 2005 per faxbericht van de officier van justitie d.d. 3 februari 2006 is ingetrokken, waarna eerst op 27 april 2007 een geheel nieuwe ontnemingsvordering d.d. 24(2) april 2007 aan veroordeelde is betekend. Mitsdien is - aldus de verdediging - sprake van overschrijding van de in artikel 5llb, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bepaalde termijn van twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg voor het aanhangig maken van evengenoemde vordering.
A.2.1
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 551b(3), eerste lid, Sv dient de vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt.
Ingevolge het bepaalde in artikel 51lb, vierde lid, Sv behelst de vordering mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen.
A.2.2
De uitspraak in eerste aanleg dateert van 25 mei 2004. De aan veroordeelde op 29 december 2005 betekende ontnemingsvordering is derhalve binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg, dus tijdig, gedaan. Anders dan door de verdediging is betoogd, ziet naar het oordeel van het hof het faxbericht van de officier van justitie van 28 december 2005(4) blijkens de bewoordingen daarvan uitsluitend op de intrekking van de oproeping en niet op de daarvan, blijkens zojuist genoemd artikel 551b(5), vierde lid, Sv te onderscheiden vordering. Derhalve heeft de ontnemingsvordering d.d. 28 december 2005 haar betekenis niet verloren. Daaraan doet niet af dat de officier van justitie op 27 april 2005 niet heeft volstaan met de betekening van een nieuwe oproeping, maar daar tevens opnieuw een ontnemingvordering aan heeft toegevoegd, wat achterwege had kunnen blijven.
Evenmin kan genoemd faxbericht worden opgevat als een mededeling waaraan bij veroordeelde het in rechte te beschermen vertrouwen is opgewekt dat niet slechts de oproeping maar ook de ontnemingsvordering is ingetrokken.
Het hof verwerpt het verweer.
A.2.3
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zal het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in zijn vordering."
5. Artikel 511b Sv bepaalt in het eerste lid respectievelijk het vierde lid:
"1. Een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt.(...)
(...)
4. De vordering behelst mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. De artikelen 260, 263 en 265 tot en met 267 zijn van overeenkomstige toepassing."
Het op de ontnemingsvordering van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 266 luidt Pro, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"1. Zolang het onderzoek op de terechtzitting nog niet is aangevangen, kan de officier van justitie de dagvaarding intrekken. Hij doet daarvan schriftelijk mededeling aan de verdachte en aan de benadeelde partij.
(...)
3.(...) De artikelen 246, 247 en 255 zijn van toepassing."
Omdat in de toelichting op het middel ook iets wordt opgemerkt over art. 255, vijfde lid, Sv, zij het onjuist (zie daarover hieronder in 12), geef ik ook de inhoud van dit artikellid weer:
"5. Verzuim van een termijn voor verdere vervolging of kennisgeving van niet verdere vervolging wordt niet aanwezig geacht, indien eene tijdig uitgebrachte dagvaarding om ter terechtzitting te verschijnen, vervalt of wordt ingetrokken of nietig verklaard."
6. Voor de beoordeling van het middel stel ik het navolgende voorop. De in art. 511b, eerste lid, Sv bepaalde periode van twee jaren vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld.(6) De einddatum van deze termijn wordt bepaald door de datering van de ontnemingsvordering.(7) Voorts merk ik op dat ingevolge art. 511b, vierde lid, Sv in verbinding met art. 266 Sv Pro de ontnemingsvordering kan worden ingetrokken tot aan het moment van aanvang van de zitting in eerste aanleg in de ontnemingsprocedure. Artikel 68 Sr Pro staat er niet aan in de weg dat een nieuwe ontnemingsvordering binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren wordt ingediend (HR 17 februari 2009, LJN BG4258, NJ 2009, 121).
7. Wat betreft het moment dat een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt, heeft de wetgever de datering van deze vordering beslissend geacht. Daarbij heeft aldus HR 26 november 2002, LJN AE5591, NJ 2003, 39 kennelijk voorgezeten dat die datum heeft te gelden als moment waarop die vordering van de officier van justitie ter betekening aan de betrokkene is uitgegaan, zodat in dit opzicht wordt aangesloten bij de in de jurisprudentie ontwikkelde regel ten aanzien van het tijdstip waarop een strafzaak door middel van een inleidende dagvaarding aanhangig wordt gemaakt.
8. Volgens het vierde lid van art. 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. Kennelijk vervult de ontnemingsvordering in dit opzicht een met de dagvaarding vergelijkbare functie. De wetgever heeft immers in dat vierde lid expliciet aansluiting gezocht bij een aantal artikelen aangaande de inleidende dagvaarding en deze artikelen van overeenkomstige toepassing verklaard op de ontnemingsvordering. Ik noem in dit verband art. 266 Sv Pro waarin de intrekking van de dagvaarding is geregeld. Het derde lid van dit artikel verklaart op zijn beurt onder meer art. 255 Sv Pro van overeenkomstige toepassing. Het vijfde lid van art. 255 Sv Pro bepaalt voorts dat verzuim van een termijn voor verdere vervolging niet aanwezig wordt geacht, indien een tijdig uitgebrachte dagvaarding om ter terechtzitting te verschijnen wordt ingetrokken.
9. Bij de beantwoording van de vraag of de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren in acht is genomen, moet de datering van de oorspronkelijke ontnemingsvordering betrokken worden, in casu 28 december 2005. Nu de uitspraak in de hoofdzaak in eerste aanleg dateert van 25 mei 2004, is deze ontnemingsvordering dus tijdig aanhangig gemaakt. Het feit dat de officier van justitie de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen, welke oproeping deel uitmaakt van de tijdig aanhangig gemaakte vordering van 28 december 2005, later heeft ingetrokken, maakt dit niet anders, aangezien een verzuim van voornoemde termijn - als daar al sprake van zou zijn - ingevolge art. 255, vijfde lid, Sv in een zodanig geval niet aanwezig wordt geacht.
10. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen heeft het Hof terecht geoordeeld dat de ontnemingsvordering tijdig aanhangig is gemaakt, wat er zij van de door het Hof aan dat oordeel gegeven motivering, welke overigens ook niet onbegrijpelijk is. Het middel, dat er kennelijk, doch ten onrechte van uitgaat dat art. 255, vijfde lid, Sv niet van overeenkomstige toepassing is op de ontnemingsvordering, mist in zoverre feitelijke grondslag.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel klaagt dat het Hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat heeft vastgesteld op een bedrag van € 743.177,33(8), terwijl dat bedrag niet aan de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen kan worden ontleend. De toelichting op het middel ziet met name op de volgende overweging van het Hof:
"C.7
Toerekening van geldwisseltransacties op het postkantoor aan de Korvelseweg te Tilburg aan veroordeelde
C.7.1
Gelet op de hiervoor onder C.4.2, C.4.3 en C.4.4 opgenomen verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], in samenhang gezien met
* het feit dat veroordeelde op 3 februari 2005 ter terechtzitting in hoger beroep in de strafzaak ten grondslag liggende aan onderhavige ontnemingsvordering onder meer heeft verklaard dat [betrokkene 1] in het wisselkantoor in Tilburg voor hem Engelse ponden had gewisseld, [betrokkene 1] dit geld van zijn schoonvader, zijnde [betrokkene 4], had ontvangen en laatstgenoemde het op zijn beurt weer van veroordeelde had ontvangen,
* de omstandigheid dat door veroordeelde blijkens de aan die strafzaak ten grondslag liggende stukken in diverse getapte telefoongesprekken met handlangers in bedekte termen is gesproken over aanzienlijke betalingen en leveringen betrekking hebbende op drugs,
* het feit dat uit het onderzoek ter terechtzitting op geen enkele wijze aannemelijk is geworden (en overigens ook niet door de verdediging is gesteld) dat de door [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] gewisselde ponden aan henzelf toebehoorden, en
* het feit dat door het postagentschap aan de Korvelseweg na de aanhouding van veroordeelde nauwelijks en in de periode van 18 september 2003 tot en met 3l december 2003 in het geheel geen Engelse ponden meer zijn ingekocht,
is het hof van oordeel dat alle door [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in het postagentschap aan de Korvelseweg te Tilburg verrichte geldwisseltransacties ten behoeve van veroordeelde zijn verricht.(...)"
13. Voor de beoordeling van het middel is voorts van belang de hiervoor door het Hof genoemde en als bewijsmiddel 12 gebezigde verklaring van de betrokkene, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep in de hoofdzaak van 3 februari 2005. Deze verklaring houdt in:
"[Betrokkene 1] heeft in het wisselkantoor te Tilburg voor mij Engelse ponden omgewisseld in euro's. Dat betrof het bedrag van 113.000 Engelse ponden die ik had verdiend met de levering van die partij hennep van 61 kilogram, waarover ik eerder sprak. [Betrokkene 1] kreeg dat geld via mijn schoonvader, die het weer van mij had gekregen. Het omgewisselde geld zat ook in het kistje dat in mijn ouderlijk huis is aangetroffen."
14. Ten slotte is nog de volgende overweging van het Hof van belang:
"C.6.1
Het verweer van de verdediging dat niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 1] ook ten behoeve van andere personen Britse en/of Schotse ponden in Euro's heeft gewisseld, is nu [betrokkene 1] hiervan in zijn verklaringen tegenover de politie op geen enkele wijze melding maakt en voorts het procesdossier voor deze door de verdediging geopperde mogelijkheid ook overigens geen enkel aanknopingspunt biedt, niet aannemelijk geworden.
C.6.2
Het hof verwerpt ook dit verweer.(...)"
15. Volgens de toelichting op het middel blijft met de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen "de geenszins strijdige mogelijkheid open dat bedoelde heren ([betrokkene 4 en 5], AG) in bedoelde periode voor anderen dan verzoeker tot cassatie geldbedragen hebben gewisseld". Ik begrijp deze stelling in de toelichting op het middel aldus, dat die bewijsmiddelen de mogelijkheid openlaten dat de door het Hof in aanmerking genomen geldwisseltransacties op het postkantoor te Tilburg ten bedrage van in totaal 113.000 Engelse ponden ook ten behoeve van andere personen dan de betrokkene zijn verricht, aangezien - volgens de steller van het middel - daaruit niet kan blijken dat die Engelse ponden van de betrokkene afkomstig waren.
16. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het Hof in zijn motivering van de schatting en vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel juist in zoveel woorden de in de toelichting op het middel aangevoerde mogelijkheid uitgesloten. Niet alleen is die, overigens al in hoger beroep door de verdediging geopperde, mogelijkheid naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden. Maar ook (i) is door de betrokkene zelf verklaard dat [betrokkene 1] in het wisselkantoor in Tilburg voor de betrokkene het bedrag van 113.000 Engelse ponden, die de betrokkene verdiend had met de levering van een partij van 61 kilogram hennep, heeft omgewisseld in euro's, (ii) [betrokkene 1] dit geld van de schoonvader van de betrokkene had gekregen en (iii) de schoonvader het op zijn beurt weer van de betrokkene had ontvangen. Derhalve is mede gelet op de overige door het Hof onder C.7.1 genoemde feiten en omstandigheden het oordeel van het Hof dat de in het postagentschap (wisselkantoor) te Tilburg verrichte geldwisseltransacties ten behoeve van de betrokkene zijn verricht niet onbegrijpelijk en is de verwerping van voornoemd verweer van de verdediging toereikend door het Hof gemotiveerd.
17. Volledigheidshalve merk ik op dat het Hof tot de aan de betrokkene opgelegde betalingverplichting van € 740.000,- is gekomen met inachtneming van de in de jaren 2002 en 2003 geldende wisselkoers tussen de Engelse pond en de euro en na aftrek van door de betrokkene gemaakte kosten per kilogram hennep.
18. Nu het Hof de betalingsverplichting ten bedrage van € 740.000,- met betrekking tot de betrokkene heeft kunnen ontlenen aan de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, is ook het tweede middel tevergeefs voorgesteld.
19. Beide voorgestelde middelen falen en lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
20. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik lees verbeterd: art. 511b.
2 Ik lees verbeterd: 25. De zich bij de stukken van het geding bevindende ontnemingsvordering is immers gedateerd: 25 april 2007.
3 Ik lees verbeterd: art. 511b.
4 Kennelijk wordt hier bedoeld het door het Hof onder "A.1" genoemde faxbericht van 3 februari 2006 (dat zich niet in de in cassatie voorhanden zijnde gedingstukken bevindt). Op 28 december 2005 gedateerd is de eerste ontnemingsvordering, zo blijkt uit de onder "A.1" opgenomen overweging van het Hof.
5 Ik lees verbeterd: art. 511b.
6 Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 36 en 73.
7 HR 26 november 2002, LJN AE5591, NJ 2003, 39; HR 9 september 2003, LJN AH2881, NS 2003, 367 en HR 23 december 2003, LJN AM2767. De terechtzitting waartoe de betrokkene wordt opgeroepen hoeft echter niet binnen de termijn van twee jaren plaats te vinden. Aldus de in voetnoot 6 aangehaalde MvT, p. 36.
8 Door het Hof vervolgens afgerond op € 740.000,-.