Conclusie
11/02138
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 november 2011
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Dexia Nederland B.V.
(voorheen Dexia Bank Nederland N.V.)
Inleiding
1. Deze effectenleasezaak betreft in cassatie nog slechts de zogenaamde 'eega-problematiek'. Niet in geschil is dat de litigieuze effectenleaseproducten op grond van art. 1:89 juncto Pro art 1:88 lid 1 BW Pro aanhef en onder d BW vernietigbaar waren wegens het ontbreken van de toestemming van de echtgenote van de belegger. Evenmin is betwist dat de echtgenote per brief een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring als bedoeld in art. 3:50 BW Pro tot Dexia heeft gericht. Het gaat thans om de vraag of de bevoegdheid van de echtgenote zich op de vernietiging te beroepen, toen reeds was verjaard. Daarbij speelt een cruciale rol dat Dexia onweersproken heeft gesteld dat bedragen die de belegger op grond van de effectenleaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf de 'en/of'-rekening van de belegger en zijn echtgenote. Een zelfde kwestie speelt in de zaak met nummer 11/02137 waarin ik tevens heden concludeer en waarin, anders dan in de onderhavige zaak, voorts aan de orde is of de incidentele vordering van de echtgenote van de belegger tot voeging aan de zijde van de belegger terecht is afgewezen op de grond dat deze niet door een beroep van zijn echtgenote op de alleen aan haar toekomende vernietigingsgrond - langs de weg van art. 3:51 lid 3 BW Pro - kan worden bevrijd van de restschulden.
De onderhavige conclusie is nagenoeg gelijkluidend aan de conclusie in de zaak met nummer 11/02137 voor wat betreft de inleidende beschouwingen inzake de verjaring van de bevoegdheid van de echtgenote van de belegger om zich te beroepen op het ontbreken van haar door art. 1:88 BW Pro vereiste toestemming voor het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten.
De vaststaande feiten
2. Voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten zij verwezen naar het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 oktober 2008 rov. 1.1-1.8 juncto rov. 3 en rov. 4.1-4.3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof van 14 december 2010. Het gaat daarbij - kort gezegd - om het volgende:
Eiser tot cassatie, [eiser], is in november 1999 en in juli 2001 een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie, hierna eveneens aangeduid als Dexia. Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als leaseovereenkomst 1 resp. leaseovereenkomst 2 en gezamenlijk als de leaseovereenkomsten. De leasesom bedroeg € 5.027,- resp. € 27.477,06 en over het geleende bedrag was rente verschuldigd. De overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Er werd (eveneens in november 1999 resp. juli 2001) € 1.828,20 resp. € 4.364,64 vooruit betaald. Beide overeenkomsten zijn intussen in 2004 geëindigd met een schuld van [eiser] aan Dexia, die [eiser] onbetaald heeft gelaten. Voor wat betreft het in totaal door [eiser] aan Dexia betaalde bedrag, het totaalbedrag aan ontvangen en/of verrekende dividenden en andere gegevens, is een bijlage aan het eindvonnis van de rechtbank gehecht. Bij het aangaan van de leaseovereenkomsten was [eiser] gehuwd met [betrokkene 1]. Bij brief van 9 december 2004 heeft [betrokkene 1] met een beroep op art. 1:89 BW Pro de nietigheid ingeroepen van de leaseovereenkomsten, althans vernietiging in rechte aangekondigd. [Eiser] had eerder twee leaseovereenkomsten met Dexia afgesloten. Beide overeenkomsten zijn beëindigd in november 2001 met een positief resultaat van € 1.039,02 resp. € 8.809,30. Deze overeenkomsten zijn niet in deze procedure betrokken.
Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep
3. [Eiser] heeft Dexia op 5 januari 2005 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, verder: de rechtbank. Hij heeft onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen in het kader van de onderhavige overeenkomsten aan Dexia is betaald vermeerderd met de wettelijke rente.
Daarna is bij rolmededeling van 6 december 2005 vastgesteld dat de procedure is geschorst. De procedure is hervat nadat [eiser] door middel van een verklaring als bedoeld in art. 7:908 BW Pro (de "opt-out"- verklaring) tijdig aan Dexia laten weten niet gebonden te willen zijn aan de door het hof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 verbindend verklaarde overeenkomst, de zogeheten 'Duisenberg'-regeling.
Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich daarbij onder meer erop beroepend dat de bevoegdheid van [betrokkene 1] zich op de vernietigbaarheid te beroepen was verjaard op de voet van art. 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder d juncto lid 2 BW. Dexia heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 10.908,84, zijnde het resterende saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekeningen, vermeerderd met de wettelijke rente.
4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 oktober 2008 in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen. In reconventie heeft zij [eiser] veroordeeld om aan Dexia een bedrag van € 293,30 (inz. leaseovereenkomst 1) resp. € 3.692,84 (inz. leaseovereenkomst 2) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De rechtbank heeft het beroep van Dexia op verjaring van de bevoegdheid van [betrokkene 1] zich op de vernietigbaarheid te beroepen gehonoreerd, daartoe overwegende als volgt. De verjaringstermijn van drie jaar vangt aan op het moment dat [betrokkene 1] bekend wordt met het bestaan van de overeenkomst. Dexia heeft gesteld dat betalingen van de uit hoofde van de overeenkomsten verschuldigde bedragen plaatsvonden vanaf de 'en/of'-bankrekening die op naam van [eiser] en [betrokkene 1] stond en dat daaruit volgt dat [betrokkene 1] met ingang van de (oudste) ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten. [Eiser] heeft zijn betoog dat zijn echtgenote zich niet met de financiële zaken binnen de huishouding bezighield en dus geen kennis had van de betalingen die ten behoeve van de leaseovereenkomsten van de 'en/of'-rekening zijn verricht, onvoldoende met nadere feiten toegelicht en onderbouwd, zodat dit verweer wordt gepasseerd. Daarmee bestaat geen aanleiding om [eiser] tot bewijs toe te laten en heeft de door Dexia gestelde feitelijke grondslag van haar beroep op verjaring als vaststaand te gelden. Gelet op de datum waarop de eerste vooruitbetalingen uit hoofde van de leaseovereenkomsten hebben plaatsgehad staat vast dat het beroep op de hier bedoelde vernietigbaarheid niet binnen drie jaar na bedoelde ontvangstdatum heeft plaatsgevonden.
5. Op het door [eiser] ingestelde hoger beroep en het door Dexia ingestelde incidenteel appel, heeft het hof bij arrest van 14 december 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Ten aanzien van de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bevoegdheid van [betrokkene 1] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten was verjaard toen zij deze uitoefende, zodat de brief van 9 december 2004 niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad en [eiser] geen recht heeft op terugbetaling van op grond van de leaseovereenkomsten door hem aan Dexia betaalde bedragen, overwoog het hof als volgt in rov. 4.10-4.12. Dit nadat het hof had vooropgesteld dat de bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens art. 1:88 BW Pro vereiste toestemming, verjaart door verloop van drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan (naar volgt uit art. 3:52, eerste lid aanhef en onder d, BW in samenhang met art. 1:89, eerste lid, BW), en dat voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging (en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn) bepalend is wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden.
"4.10 De partij die een beroep doet op de verjaring van een bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst, ten aanzien waarvan de wederpartij voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat een vernietigingsgrond is ingeroepen, dient feiten te stellen - en, bij voldoende betwisting, te bewijzen - waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen. Het gaat daarbij, bij een verjaringstermijn zoals thans aan de orde, om feiten waaruit volgt dat de wederpartij met de overeenkomst bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Dexia heeft hiertoe onweersproken aangevoerd - onder meer - dat bedragen die [eiser] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf een gezamenlijke rekening van [eiser] en [betrokkene 1] die op naam van beiden was gesteld (een zogeheten "en/of"-rekening). Het bestaan van de leaseovereenkomsten was daardoor kenbaar uit bankafschriften van de betrokken rekening, die mede aan [betrokkene 1] waren gericht. Deze feiten wettigen de gevolgtrekking dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was. Gelet op de data van het (de; plv. proc) bankafschriften van de desbetreffende betalingen aan Dexia op grond van de leaseovereenkomsten, was dit in of omstreeks november 1999 en juli 2001, dus meer dan drie jaar voordat [betrokkene 1] heeft gepoogd de leaseovereenkomsten te vernietigen.
4.11 In zijn toelichting op de grief heeft [eiser] het bovenstaande vrijwel uitsluitend getracht te weerleggen met de stelling dat [betrokkene 1] (ook) een eigen bankrekening heeft waarop zij haar loon ontvangt en dat de en/of-rekening vanaf welke de aan Dexia verschuldigde bedragen werden betaald oorspronkelijk alleen op naam van [eiser] was gesteld, dat [eiser] in het door [eiser] en [betrokkene 1] gevoerde huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [betrokkene 1] pas in juli 2004 bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten door een mededeling daarover van [eiser]. Dit zou meebrengen dat de bevoegdheid van [betrokkene 1] tot vernietiging van de leaseovereenkomsten wegens het ontbreken van haar toestemming, op de datum van de onder 4.3 genoemde brief nog niet was verjaard. Dat [betrokkene 1] vanaf de totstandkoming van de leaseovereenkomsten tot juli 2004 geen kennis heeft genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening van [eiser] en haarzelf waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, is, nu die rekening op beider naam was gesteld en die afschriften mede aan [betrokkene 1] waren gericht, evenwel dusdanig weinig geloofwaardig dat [eiser] hiermee onvoldoende heeft betwist dat [betrokkene 1] door de betrokken bankafschriften met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen.
4.12 Dit wordt niet anders door de stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] ook een andere bankrekening heeft dan de rekening vanaf welke de betalingen aan Dexia werden gedaan, dat de verschuldigde rentetermijnen in één keer bij aanvang van de leaseovereenkomsten in november 1999 respectievelijk juli 2001 vooruit zijn betaald, waardoor er per leaseovereenkomst maar één bankafschrift is waarop valt te zien dat er een bedrag ten behoeve van de leaseovereenkomst is afgeschreven en dat [eiser] in hun huishouden de financiële zaken verzorgde, omdat deze stellingen onverlet laten dat de twee bankafschriften waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, mede aan [betrokkene 1] waren gericht en dat weinig geloofwaardig is, mede nu het om substantiële afschrijvingen gaat, dat zij hiervan geen kennis heeft genomen. Het had daarom, ter onderbouwing van haar (lees: zijn; plv. P-G) betwisting van de gestelde bekendheid, op de weg van [eiser] gelegen concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat [betrokkene 1], in weerwil van het voorgaande, niet met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Dit heeft [eiser] nagelaten, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] daarmee toen al wel bekend was en, dus, dat haar bevoegdheid tot vernietiging was verjaard toen zij deze bedoelde uit te oefenen door de onder 4.3 genoemde brief. Voor bewijslevering zoals door [eiser] aangeboden is dan geen plaats meer."
Het geding in cassatie
6. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht waarna is gere- en dupliceerd.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
Inleiding
7. Het middel omvat meerdere onderdelen en richt zich tegen rov. 4.10-12 van 's hofs arrest, waar het hof oordeelde dat voor bewijslevering door [eiser] geen plaats meer is omdat hij heeft nagelaten ter onderbouwing van zijn betwisting van de door Dexia gestelde bekendheid van [betrokkene 1] met het bestaan van de overeenkomsten, concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat [betrokkene 1] niet met het bestaan van de overeenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Het middel stelt in de inleiding dat het hier gaat om een aantal vragen en subvragen: moet uit het bestaan van een 'en/of'-rekening van echtgenoten worden afgeleid dat de rekeninghouders bekend zijn met de daarop plaatsgevonden hebbende transacties? En is tegen de daaruit evt. getrokken conclusie tegenbewijs mogelijk? En wat moet men stellen om tot dat tegenbewijs te worden toegelaten?
Voordat ik inga op de afzonderlijke onderdelen, stel ik het hierna volgende voorop, waarbij ik - ten dele - aansluit bij mijn conclusie voor HR 28 januari 2011, LJN BO6106, RvdW 2011/172, JBPr 2011/31, m.nt. H.L.G. Wieten. In die effectenleasezaak ging het, evenals in de onderhavige zaak, om de vraag of de rechtsvordering van de echtgenote van de belegger tot vernietiging van de overeenkomst wegens het ontbreken van de vereiste toestemming was verjaard. In die zaak was, anders dan in de onderhavige zaak, geen sprake van een 'en/of'-rekening waarvan betalingen in verband met de effectenleaseovereenkomsten waren verricht.
Verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging; art. 3:52 BW Pro; subjectieve bekendheid
8. Zoals gezegd, wordt In cassatie niet bestreden dat [eiser] op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW de toestemming van zijn echtgenote behoefde voor het aangaan van de onderhavige als huurkoop (een species van de koop op afbetaling) te kwalificeren effectenleaseovereenkomsten. Ik verwijs in dit verband naar HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[Van T.]) en HR 9 juli 2010, LJN BM3868, NJ 2010/438 ([Van O.]/Dexia).
Evenmin wordt bestreden dat deze toestemming, die gelet op art. 1:88 lid 3 BW Pro schriftelijk moet worden gegeven, niet is verleend, zodat de overeenkomst ingevolge art. 1:89 BW Pro vernietigbaar was en [betrokkene 1] een beroep op de vernietigingsgrond kon doen, ingevolge art. 3:49 BW Pro ook bij buitengerechtelijke verklaring. Evenmin is betwist dat [betrokkene 1] bij brief van 9 december 2004 aan Dexia heeft bericht dat zij de overeenkomst op grond van art. 1:88 en Pro 1:89 BW vernietigt nu zij geen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend en dat deze brief geldt als buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in art. 3:49 BW Pro, zij het dat door Dexia met een beroep op art. 3:52 BW Pro wordt betoogd dat deze verklaring de overeenkomst niet meer kon vernietigen omdat de rechtsvordering tot vernietiging toen reeds was verjaard.
Art. 3:52 lid 2 BW Pro bepaalt dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling, de rechtshandeling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd. Ingevolge art. 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder d BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst in geval van een andere vernietigingsgrond dan de gronden genoemd onder a-c, dat wil zeggen ook in geval van de vernietigingsgrond van art. 1:89 juncto Pro art. 1:88 BW Pro, drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt "ten dienste is komen te staan". Deze formulering laat ruimte voor een genuanceerde afweging voor alle vernietigingsgronden waarvoor de bepaling geldt. Uitgangspunt is daarbij dat een korte verjaringstermijn als waarom het hier gaat, niet behoort te gaan lopen voordat de gerechtigde de aan verjaring onderhevige bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Ook de bepalingen van het eerste lid onder a-c berusten op deze gedachte. De redactie leidt zowel tot een aanvaardbaar resultaat in geval van "een oorzaak van vernietigbaarheid die alleen maar aan de bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen", als van een oorzaak die zelf - zoals bedreiging of een stoornis van de geestesvermogens - voor de inroeping een beletsel oplevert. Aldus NvW bij art. 3.2.17 (waarin overigens nog sprake was van een verjaringstermijn van één jaar), Parl. Gesch. Boek 3, p. 235 en 236.
De vernietigingsgrond van art. 1:89 juncto Pro art. 1:88 BW Pro, te weten het ontbreken van toestemming van de andere echtgenoot voor de rechtshandeling, betreft "een oorzaak van vernietigbaarheid die alleen maar aan de bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen". De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging zal derhalve aanvangen nadat aan de andere echtgenoot ter kennis is gekomen dat de desbetreffende rechtshandeling is verricht. Het gaat daarbij om de subjectieve bekendheid van de andere echtgenoot. Zie ook Asser/De Boer 1* 2010, nr. 255 en het hiervoor onder 7 genoemde arrest HR 28 januari 2011, LJN BO6106, RvdW 2011/172 (rov. 4.2.1).
In dit verband kan nog worden verwezen naar de jurisprudentie met betrekking tot art. 3:310 BW Pro, welke bepaling voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van het eerste lid bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon vereist. Volgens vaste jurisprudentie gaat het hier om daadwerkelijke, subjectieve bekendheid. Niet is vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden. In het arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112, m.nt. Du Perron, oordeelde uw Raad overigens dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, niet gaat lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Zie ook de recente arresten HR 3 december 2010, LJN BN6241, rov. 3.6; HR 10 september 2010, LJN BM7041, RvdW 2010/1009, rov. 3.5; HR 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010/895 en JOR 2010/294 m.nt. H.J. Delhaas, rov. 3.4.4 en 3.4.5 en HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009/1153, rov. 3.6).
Met betrekking tot art. 3:52 lid 1 aanhef Pro en onder c BW heeft uw Raad in het recente arrest van 8 juli 2011, LJN BQ5068, RvdW 2011/907, geoordeeld dat blijkens genoemde bepaling de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling begint te lopen als de dwaling is ontdekt en dat daarvoor een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid is vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet is vereist doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW Pro geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300).
Het hof heeft, gelet op hetgeen het overweegt in rechtsoverweging 4.7, ook tot uitgangspunt genomen dat de verjaring van de rechtsvordering van [betrokkene 1] tot vernietiging van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten op grond van het ontbreken van haar toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden.
Subjectieve bekendheid; 'objectivering'; bewijsrechtelijke optiek
9. Subjectieve bekendheid speelt zich af in het hoofd van het betrokken rechtssubject, in casu [betrokkene 1]. De subjectieve bekendheid zal, ingeval deze bekendheid voldoende gemotiveerd wordt betwist, dan ook moeten worden afgeleid uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter kan ook de slotsom komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de echtgenote inderdaad daadwerkelijk bekend was met het feit dat de overeenkomsten waren aangegaan. Zie ook HR 6 april 2001, LJN AB0900, NJ 2002/383 en HR 20 april 2001, LJN AB1208, NJ 2002/384, m.nt. HJS.
In laatstgenoemde zaak ging het om art. 3:311 BW Pro dat bepaalt dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden. Toenmalig A-G Hartkamp wijst in zijn conclusie voor dit arrest erop dat het criterium van bekendheid natuurlijk niet zo streng subjectief mag worden opgevat dat degene die zich op verjaring beroept, tegenover degene die bekendheid betwist, die wetenschap nooit zal kunnen bewijzen, dat enige objectivering onvermijdelijk is maar dat deze naar zijn oordeel niet zo ver mag gaan dat de verkorte verjaringstermijn ook gaat lopen als het betrokken rechtssubject (in het geval van art. 3:311 BW Pro de schuldeiser) met zijn vordering bekend had kunnen of moeten zijn.
10. In zijn conclusie voor het eerstgenoemde arrest (het arrest van 6 april 2001) - waarin het ging om art. 3:310 lid 1 BW Pro, dat bepaalt dat een rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart na verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de aansprakelijke persoon - gaat A-G Spier in op de vraag in welke mate bij de subjectieve termijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro sprake kan zijn van objectivering. In dat kader merkt hij, samengevat weergegeven, het volgende op (conclusie onder 4.19 e.v.).
Betoogd kan worden dat enige vorm van objectivering geboden kan zijn. Ook kan worden verdedigd dat de rechter, op basis van de beschikbare feiten en omstandigheden en de geloofwaardigheid daarvan, kan aannemen dat bekendheid aanwezig moet zijn geweest en dus was. Men benadert de problematiek dan veeleer vanuit bewijsrechtelijke optiek. De feiten doen hetzij aannemelijk zijn dat een benadeelde redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (de objectiverende benadering) dan wel vormen een sterke aanwijzing dat de schade en de aansprakelijke persoon voor de benadeelde duidelijk hebben moeten zijn en dus duidelijk waren (de bewijsrechtelijke benadering).
Waarop het vooral aankomt, zo betoogt Spier, is de mate van 'objectivering'. Of, en zo ja in welke gevallen of onder welke omstandigheden objectieve elementen worden binnengebracht, leent zich niet voor algemene beantwoording. Degene die moet vaststellen of in een specifiek geval sprake is van bekendheid bij de benadeelde, zal acht moeten slaan op alle omstandigheden van het geval. Uit die omstandigheden kan nooit meer dan een (sterk) vermoeden van wetenschap worden afgeleid. Met zekerheid is niet te zeggen wat een ander weet of heeft geweten.
Het aannemen van louter subjectieve wetenschap zou meebrengen dat een benadeelde veelal met succes aan een beroep op verjaring zou kunnen ontkomen door te stellen dat hij de schade of de aansprakelijke persoon niet kende. Het tegendeel kan heel erg aannemelijk zijn, maar valt voor de aangesprokene nimmer te bewijzen. De enigszins wonderlijke consequentie zou bovendien zijn dat de rechter die uit de omstandigheden van het geval afleidt dat het betoog van de benadeelde erg onaannemelijk is en daarom een bewijsopdracht aan de benadeelde geeft, het geschil de facto te zijnen nadele beslecht. Net zo min als de gedaagde kan bewijzen dat de eisende partij subjectief iets wist, kan laatstgenoemde zelf aantonen wat zij al dan niet subjectief wist. Meer dan haar eigen verklaring kán er immers uit de aard der dingen niet zijn.
Het vellen van een oordeel omtrent de (aannemelijkheid van) bekendheid van de benadeelde is nauw verweven met, want in hoofdzaak gebaseerd op, waarderingen van feitelijke aard en behoort daarom tot de taak van de feitenrechter. Voor toetsing in cassatie kan slechts plaats zijn wanneer hetzij het rechtens onjuiste uitgangspunt wordt gehanteerd, dan wel de motivering in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.
Spier besluit zijn betoog met de opmerking dat in een aantal rechtstelsels wordt aangenomen dat een benadeelde niet steeds geheel achterover mag gaan leunen en dat hij naar Nederlands recht hetzelfde zou willen aannemen.
11. Uw Raad heeft in het arrest van 3 december 2010, LJN BN6241 in het kader van art. 3:310 lid 1 BW Pro een beperkte onderzoeksplicht naar de identiteit van de aansprakelijke persoon aangenomen, hetgeen een bepaalde mate van objectivering impliceert. Het ging daar om de vraag of de moeder van het slachtoffertje als haar wettelijk vertegenwoordiger binnen vijf jaar na het verkeersongeval niet alleen met de schade maar ook met de aansprakelijke persoon bekend was als vereist door art. 3:310 lid Pro 1. Uw Raad overwoog dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon.
Stelplicht en bewijslast; voldoende gemotiveerde betwisting?
12. Zoals ook het hof in de onderhavige zaak tot uitgangspunt heeft genomen, rust op Dexia de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting ook de bewijslast ter zake van de verjaring van de bevoegdheid van de echtgenote zich op het ontbreken van toestemming te beroepen. Dexia dient aldus te stellen en zo nodig te bewijzen dat de echtgenote van de belegger meer dan drie jaar voordat zij zich beriep op het ontbreken van haar toestemming, wist dat haar echtgenoot de betrokken overeenkomst(en) had gesloten. Aldus ook het hiervoor onder 7 reeds genoemde arrest van uw Raad van 28 januari 2011, LJN BO6106, RvdW 2011/172, JBPr 2011/31, m.nt. H.L.G. Wieten.
13. Nadat de rechter de vraag of een partij aan zijn stelplicht heeft voldaan, bevestigend heeft beantwoord, dient hij de vraag te beantwoorden of de gestelde feiten worden betwist, en zo ja, of de betwisting voldoende is gemotiveerd. Heeft de partij op wie de stelplicht en bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast rust, aan haar stelplicht voldaan en worden de gestelde feiten niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, dan staat het gestelde vast en is op dat punt geen plaats voor (tegen)bewijslevering. Bij de beantwoording van evenbedoelde vraag gaat het om de beoordeling van de kwaliteit van de feitelijke stellingen over en weer. Beide partijen moeten over en weer hun feitelijke stellingen en betwistingen voldoende concreet onderbouwen of motiveren, waarbij het antwoord op de vraag hoe concreet zij moeten zijn, telkens ook afhangt van de wederpartij: hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook de wederpartij op die stellingen moet reageren. Hier is sprake van een wisselwerking. Over en weer kunnen feitelijke stellingen en betwistingen die - in het licht van het partijdebat - onvoldoende onderbouwd blijven, langs deze weg tot vaststellingen leiden. Zie V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen - een handleiding, PP 2008, p. 92. Zie voorts: W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69-70; H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 24-33 en M.J.A.M. Ahsmann, Bewijs: Verschuiving van 'bewijzen' naar 'stellen', in: Bewijs (2010), p. 18-19.
R.H. de Bock (Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss. Tilburg 2011, § 1.5.2-1.5.4 en 1.6) kwalificeert het oordeel van de rechter omtrent het al dan niet als vaststaand aannemen van hetgeen in het kader van de op een partij rustende stelplicht door deze partij wordt gesteld, als het nemen van een 'oneigenlijke bewijsbeslissing' door de rechter: aan de hand van de stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan, beslist de rechter of hij een feit wel of niet als vaststaand aanneemt. De bewijsbeslissing is oneigenlijk, omdat er geen bewijsincident waarin partijen bewijs kunnen bijbrengen, heeft plaatsgevonden; het is bewijslevering zonder bewijsopdracht. De rechter stelt feiten vast door een analyse te maken van de over en weer aangevoerde feitelijke stellingen en daarvoor gebezigde motivering; kort gezegd door een analyse van de argumenten van partijen. Indien de rechter van oordeel is dat op grond van de stellingen en bewijsmiddelen van partijen die tot dan toe in het geding zijn gebracht, niet beslist kan worden en dat nadere informatie moet worden verkregen, komt de rechter toe aan de fase van de eigenlijke bewijsbeslissing. De Bock betoogt dat de rechter zich bij de beslissing om níet over te gaan naar de fase van de eigenlijke bewijsbeslissing gedeeltelijk zal laten leiden door de wens tot efficiënt en voortvarend procederen. Daarnaast zal echter ook een rol spelen de inhoudelijke waardering door de rechter van de door partijen over en weer ingenomen stellingen en verweren. Het is aannemelijk dat de rechter niet wil overgaan tot bewijslevering van met name feiten die verband houden met stellingen of verweren die de rechter onaannemelijk, 'onsympathiek' of 'verwerpelijk' voorkomen. Aldus De Bock.
Van den Brink (a.w., p. 92) concludeert dat 'geloofwaardigheid' of 'aannemelijkheid' op zichzelf geen vereiste is dat aan feitelijke stellingen gesteld moet worden. Ongeloofwaardigheid of onaannemelijkheid geeft de rechter wel de ruimte de lat hoger te leggen voordat hij concludeert dat een stelling voldoende onderbouwd is.
A-G Huydecoper merkt in zijn conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN BQ1823, NJ 2011/309 (onder 38) op: "Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is, kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt, omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van het bedoelde feitencomplex een andere feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken."
14. De Bock (a.w., p. 20-21 en p. 100) pleit ervoor dat de rechter niet te snel oordeelt dat een partij de stellingen van de wederpartij niet of onvoldoende heeft betwist. Of van een voldoende betwisting sprake is, kan niet los worden gezien van de wederzijdse stellingen van partijen en vergt een redelijke uitleg van de stellingen van partijen. Aan de hand daarvan zal de rechter nauwkeurig moeten nagaan of inderdaad sprake is van een niet bestreden stelling. Of een feit in voldoende mate is gesteld of betwist, is niet in abstracto vast te stellen. Het hangt in sterke mate af van de door beide partijen gevoerde argumentaties. Zie tevens Ahsmann, a.w., p. 19.
Zie voorts A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest HR 24 februari 2006, LJN AU9729, RvdW 2006/238, JBPr 2006, 77. Hij noemt in deze conclusie de volgende gezichtspunten waaraan betekenis kan toekomen bij de beoordeling van de stel- en motiveringsplicht. In hoeverre gaat het om een gegeven dat zich voor concrete feitelijke onderbouwing leent, dan wel een gegeven waarvan in de rede ligt dat het nadere feitelijke onderbouwing vergt? Bevindt de procespartij in kwestie zich in een positie die aannemelijk maakt dat die partij aanzienlijk meer over het te beoordelen gegeven zou moeten weten dan in de procedure naar voren wordt gebracht? Gaat het om een stelling die zich als vanzelfsprekend aandient of, integendeel, weinig plausibel voorkomt? Gaat het om een stelling die in het partijdebat centraal staat, of wordt die in meerdere of mindere mate als bijkomend argument te berde gebracht? In welk stadium van het geding c.q. naar aanleiding van welke processuele ontwikkeling wordt de stelling ingenomen?
15. In mijn conclusie voor het eerder genoemde arrest van uw Raad van 28 januari 2011 - waarin het, zoals gezegd, ging om de vraag of Dexia voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten - betoogde ik dat in een geval waarin het gaat om de stelplicht en bewijslast ter zake van subjectieve bekendheid, de specificatie-eis meebrengt dat niet kan worden volstaan met de (blote) stelling dat subjectieve bekendheid moet hebben bestaan, doch dat feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en ten bewijze aangeboden waaruit die subjectieve bekendheid kan worden afgeleid. Als feit waaruit bedoelde subjectieve bekendheid kan worden afgeleid, zo betoogde ik, kan bijvoorbeeld gelden dat een of meer uit de overeenkomst verschuldigde bedragen zijn afgeschreven van een gezamenlijke rekening (een zogenoemde 'en/of'-rekening). Ik verwees naar de arresten van het hof Amsterdam van 27 april 2010, LJN BM6734 en LJN BM6736, waarin het Amsterdamse hof oordeelde dat het in die zaken onweersproken door Dexia gestelde feit dat de op grond van de leaseovereenkomst aan Dexia verschuldigde bedragen waren betaald vanaf een 'en/of'-rekening van het betrokken echtpaar, de gevolgtrekking wettigen dat de echtgenote die zich op het ontbreken van toestemming kon beroepen, met het bestaan van de overeenkomst bekend was met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift.
In mijn hier genoemde conclusie wees ik voorts op het volgende aspect. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting van de aangevoerde stellingen, moet worden bedacht dat sprake kan zijn van een verzwaarde motiveringsplicht in dier voege dat voldoende feitelijke gegevens moeten worden verstrekt ter motivering van de betwisting van de aangevoerde stellingen teneinde aan de wederpartij op wie de stelplicht en bewijslast rusten, aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering. Daarvan zal met name sprake zijn ingeval de feitelijke gegevens liggen 'in het domein' van degene op wie niet de stelplicht en bewijslast rusten. Wordt niet aan deze verzwaarde motiveringsplicht voldaan, dan zal de rechter de aangevoerde stellingen als onvoldoende gemotiveerd betwist en daarmee als vaststaand aanmerken. Zie HR 13 januari 1997, LJN ZC1611, NJ 1997/175, m.nt. CJHB. Daarbij verdient vermelding dat ook in het domein van Dexia feitelijke gegevens kunnen liggen die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de echtgenote die de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming inroept, met het bestaan van de overeenkomst bekend was, zoals ook blijkt uit de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam.
Uw Raad overwoog in die zaak dat het hof - dat had geoordeeld dat de belegger de stelling van Dexia dat zijn echtgenote eerder dan drie jaar voor de buitengerechtelijke vernietiging daadwerkelijk bekend was met de overeenkomst voldoende gemotiveerd had weersproken en dat geen grond bestond voorshands, behoudens door de belegger te leveren tegenbewijs, aan te nemen dat zijn echtgenote op de hoogte was van de overeenkomst - blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bewijsaanbod van Dexia te passeren op de grond dat Dexia geen concrete feiten had gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van de belegger eerder dan drie jaar voordat zij de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigde, op de hoogte was van de overeenkomst. Uw Raad overwoog dat het hof aldus heeft miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van de belegger met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van de belegger en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee - zo overwoog uw Raad - dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv Pro. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen.
16. Ten slotte merk ik hier nog op dat voor de beoordeling in cassatie in dit verband een belangrijke rol speelt dat het aan de feitenrechter is voorbehouden de partijstellingen in het licht van het debat van partijen te beoordelen. Dat geldt ook voor de vraag of bepaalde stellingen voldoende zijn onderbouwd, dan wel voldoende gemotiveerd zijn betwist. In cassatie kan een dergelijk oordeel daarom maar in beperkte mate op juistheid worden onderzocht; wel kan een dergelijk oordeel met motiveringsklachten worden bestreden. Vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ2048, NJ 2007/61, rov. 3.4.3; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269, rov. 3.5.3; HR 8 juli 1992, NJ 1992/713, rov. 3.4. Zie ook A-G Huydecoper in zijn hiervoor genoemde conclusie van 24 februari 2006 en zijn conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN BQ1701, RvdW 2011/852.
De klachten vervat in het cassatiemiddel
17. Ik keer terug naar het cassatiemiddel dat zeven onderdelen bevat, genummerd a-g. De in deze onderdelen vervatte klachten richten zich, als gezegd, tegen 's hofs oordeel (vervat in rov. 4.10-4.12) dat voor bewijslevering door [eiser] geen plaats meer is omdat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [betrokkene 1] door de betrokken bankafschriften met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen.
Onderdeel 1a klaagt dat het hof in de eerste plaats heeft miskend dat het enkele bestaan van c.q. het beschikken over een 'en/of'-rekening ten name van beide echtgenoten (nog) niet de conclusie rechtvaardigt dat beide echtelieden dan ook (noodzakelijkerwijs) kennis nemen resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) via die rekening plaatsgevonden hebbende transacties, resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) van die en/of rekening gezonden afschriften. Met name is en blijft zeer goed mogelijk, aldus het onderdeel, dat in een huwelijk slechts één echtgenoot zich met de financiële zaken bezighoudt en dat de andere echtgenoot zich daarmee niet onledig houdt en derhalve ook niet (laat staan: direct na ontvangst) daadwerkelijk kennis neemt van alle rekeningafschriften en alle daarop comparerende gegevens. In het onderhavige geval heeft [eiser] zich in het bijzonder erop beroepen dat de onderhavige rekening oorspronkelijk uitsluitend op zijn naam stond, dat [betrokkene 1] ook een eigen bankrekening heeft, waarop zij haar loon ontvangt en dat [eiser] in het door [eiser] en [betrokkene 1] gevoerde huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [betrokkene 1] pas in juli 2004 bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten door een mededeling daarover van [eiser].
Onderdeel 1b klaagt dat als al moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] door het bestaan van bedoelde 'en/of'-rekening daadwerkelijk kennis heeft genomen van de daarop comparerende afschrijvingen, daarmee nog niet is verklaard dat zij daarvan daadwerkelijk heeft kennisgenomen "met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift, waarop betalingen terzake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld." Zo blijft immers, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onverklaard dat en waarom [betrokkene 1] dat oudste bankafschrift (resp. die oudste bankafschriften) daadwerkelijk zou hebben ontvangen
(en daarvan daadwerkelijk zou hebben kennisgenomen) op de datum (data) die het hof veronderstelt.
Onderdeel 1c betoogt dat het hof wel kan worden toegegeven dat het bestaan van een 'en/of'-bankrekening in het algemeen wél betekent dat beide echtelieden zich (met name via de Bank) toegang kunnen verschaffen tot de op die rekening comparerende gegevens. Maar als het hof daarvan is uitgegaan en het bestaan van het oudste bankafschrift van de 'en/of'-rekening waarop een betaling van de aandelenlease voorkwam als aanvangspunt van de driejaarstermijn van art. 3:52 lid Pro 1, aanhef en sub d BW heeft aangemerkt, omdat [betrokkene 1] niet meer dan de mogelijkheid had daarvan kennis te nemen, dan heeft het hof een rechtens onjuist criterium gehanteerd. Aldus het onderdeel, dat betoogt 's hofs arrest dan ook nog innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof in zijn arrest met juistheid overwoog dat bepalend is op welk tijdstip de andere echtgenoot daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden.
Onderdeel 1d stelt dat het hof in dit verband herhaaldelijk (in rov. 4.10, in rov. 4.11 èn nog eens in rov. 4.12) de omstandigheid noemt dat de bankafschriften "mede aan [betrokkene 1] waren gericht." Het is evenwel ontoelaatbaar onduidelijk wat het hof hiermede bedoelt. Aldus het onderdeel. Bedoelt het hof dat de bedoelde bankafschriften ook speciaal (afzonderlijk) aan [betrokkene 1] zijn verzonden, dan heeft dat geen begrijpelijke basis in de stellingen van partijen, ook niet in de gedingstukken en trouwens evenmin in enige bancaire praktijk, aan welke het hof overigens niet refereert. Bedoelt het hof niet meer dan dat [betrokkene 1] in de bankafschriften mede als geadresseerde is genoemd, dan valt - mede gezien het verweer van [eiser] dat alleen [eiser] zich met de financiële aangelegenheden van het echtpaar bezighield - zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat daarmee boven twijfel is verheven dat [betrokkene 1] ook daadwerkelijk van die afschriften heeft kennisgenomen, laat staan dat zij daarvan na ontvangst op het adres van de echtvereniging terstond daadwerkelijk heeft kennisgenomen, met als gevolg dat de in art. 3:52 lid 1 aanhef Pro en sub d BW bedoelde termijn te haren laste ging lopen.
Onderdeel 1e strekt ten betoge dat, als het al zo is, gelijk het hof in rov. 4.10 overweegt, dat de door het hof gereleveerde feiten (kort gezegd: de 'en/of'- rekening en de mede aan [betrokkene 1] gerichte bankafschriften) de gevolgtrekking wettigen dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop betalingen terzake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was, dan nog valt niet in te zien dat en waarom [eiser] tegen deze gevolgtrekking geen tegenbewijs zou mogen leveren. Het onderdeel voert in dit verband nog het volgende aan. Waarom voor een dergelijke (tegen-)bewijslevering geen plaats zou zijn, valt zonder nadere (adequate) motivering, die ontbreekt, niet in te zien. Opmerkingen van het hof dat stellingen van [eiser] in dit opzicht "weinig geloofwaardig" zijn (rov. 4.11 en 4.12) wettigen op zijn minst de gedachte, dat het hof hier op grond van een dergelijke (verboden) prognose ten onrechte aan het (aanbod tot leveren van) tegenbewijs is voorbijgegaan.
Volgens onderdeel 1f wordt het in onderdeel 1e betoogde niet anders doordat het hof in rov. 4.11 en 4.12 het over de boeg gooit als zou [eiser] terzake onvoldoende hebben gesteld, resp. dat hij de daadwerkelijke kennisneming door [betrokkene 1] van de betreffende bankafschriften onvoldoende zou hebben betwist. Daarbij is onbegrijpelijk - en ontoereikend - dat het hof de stelling van [eiser] dat [eiser] in hun huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [betrokkene 1] daarmee geen bemoeienis had, als niet toereikend en weinig geloofwaardig terzijde stelde en terzake de vermelding van nadere bijzonderheden eiste (terwijl trouwens zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook moeilijk valt in te zien welke bijzonderheden daaraan nog toe te voegen vielen). Voor wat betreft het feit dat de bankafschriften mede aan [betrokkene 1] waren gericht verwijst het onderdeel naar middelonderdeel 1d. Het betoogt verder dat het hof toch niet zal willen en kunnen betwisten dat het althans mogelijk is dat het in sommige gezinnen zo gaat dat één van de echtelieden (het kan ook de vrouw zijn) zich met de financiële gang van zaken occupeert en dat de ander zich daar (om redenen van taakverdeling of om redenen anderszins) verre van houdt. Er is dan dus geen daadwerkelijke kennisname van bankafschriften etc. en de bewijsconstructie van het hof (en al helemaal het onthouden van de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs) deugt dan dus niet.
Onderdeel 1g betoogt dat het vorenstaande extra reliëf krijgt waar [eiser] uitdrukkelijk heeft gesteld, dat [betrokkene 1] ook nog over een eigen rekening beschikte, waarop haar loon werd gestort, zodat er voor dit geval nog bijkomt, dat de echtgenote [betrokkene 1] ook voor kennisneming van de specifiek op haar betrekking hebbende financiële gegevens niet de afschriften resp. de gegevens van de 'en/of'-rekening behoefde te raadplegen. Voorts verdient 's hofs arrest in ieder geval nadere motivering in het licht van het gegeven (zie rov. 4.12) dat het slechts ging om één bankafschrift per leaseovereenkomst. 's Hofs oordeel komt er daarom de facto op neer dat de 'en/of'-rekeninghouder geacht wordt alle rekeningafschriften te hebben gezien in de periode waarin zij aan het adres van de echtvereniging zijn toegezonden en dat de 'en/of'-rekeninghouder tegen deze door de feitenrechter getrokken conclusie (resp. tegen dit vermoeden) zelfs geen tegenbewijs mag leveren. Dit oordeel vergt volgens [eiser] tenminste nadere motivering, welke evenwel ontbreekt.
18. Het hof, dat terecht en door het middel niet bestreden ervan is uitgegaan dat voor verjaring van de bevoegdheid tot
vernietiging aan de zijde van [betrokkene 1] subjectieve bekendheid was vereist, is langs de bewijsrechtelijke weg, zoals het hof vrijstond (zie hierboven onder 8-11), op grond van de door Dexia gestelde en naar zijn oordeel onvoldoende door [eiser] betwiste feiten en omstandigheden tot de slotsom gekomen dat subjectieve bekendheid aanwezig geweest is meer dan drie jaar voordat [betrokkene 1] heeft gepoogd de overeenkomsten te vernietigen. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels van stelplicht en bewijslast en omtrent de eisen die gelden voor toelating tot (tegen)bewijslevering. 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Het middel stuit in zijn geheel daarop af. Ik licht dat toe.
19. Het hof heeft met juistheid vooropgesteld dat op Dexia de plicht rustte feiten te stellen waaruit de gegrondheid van haar beroep op verjaring kan volgen en dat het daarbij gaat om feiten waaruit volgt dat de echtgenote van de belegger met de overeenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Deze feiten liggen, zo voeg ik hieraan toe, in het domein van de belegger en zijn echtgenote. Dat heeft invloed zowel op de vraag welke eisen aan de stelplicht van Dexia moeten worden gesteld als aan de eisen die aan de betwisting van het door Dexia gestelde moeten worden gesteld, zoals hiervoor uiteengezet.
Het hof heeft geoordeeld dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij onweersproken heeft aangevoerd dat bedragen die [eiser] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf de 'en/of'-rekening van [eiser] en [betrokkene 1], zodat het bestaan van de leaseovereenkomsten kenbaar was uit bankafschriften van de betrokken rekening die mede aan [betrokkene 1] waren gericht. Deze feiten wettigen immers, aldus het hof, de gevolgtrekking dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdata van de oudste bankafschriften van de gezamenlijke rekening waarop een betaling ter zake van de leaseovereenkomsten is vermeld met het bestaan van de overeenkomsten bekend was. Het is dan aan [eiser] de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd te betwisten, dat wil zeggen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat bedoelde gevolgtrekking niet opgaat.
Daarmee heeft het hof - anders dan subonderdeel 1a kennelijk wil betogen - niet geoordeeld dat uit bedoelde feiten noodzakelijkerwijs volgt dat [betrokkene 1] kennis heeft genomen van de inhoud van de aan haar gerichte bankafschriften. Het heeft slechts geoordeeld dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan omdat de door Dexia gestelde feiten de gevolgtrekking wettigen dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdata van de oudste bankafschriften van de gezamenlijke rekening waarop een betaling ter zake van de leaseovereenkomsten is vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was, zodat het aan [eiser] was de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd te betwisten, dat wil zeggen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat bedoelde gevolgtrekking niet opgaat. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
20. Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] het door Dexia gestelde voldoende gemotiveerd heeft betwist, heeft het hof eerst weergegeven wat [eiser] ter weerlegging van het door Dexia gestelde heeft aangevoerd. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - overwogen dat [eiser] het bovenstaande vrijwel uitsluitend heeft getracht te weerleggen met de stelling dat [betrokkene 1] (ook) een eigen bankrekening heeft waarop zij haar loon ontvangt en dat de 'en/of'-rekening vanaf welke de verschuldigde bedragen werden betaald oorspronkelijk alleen op naam van [eiser] was gesteld, dat [eiser] in het door [eiser] en [betrokkene 1] gevoerde huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [betrokkene 1] pas in juli 2004 bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten door een mededeling daarover van [eiser].
Het hof heeft vervolgens overwogen dat de stelling dat [betrokkene 1] vanaf de totstandkoming van de leaseovereenkomsten tot juli 2004 geen kennis heeft genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening van [eiser] en haarzelf waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, evenwel, nu die rekening op beider naam was gesteld en die afschriften mede aan [betrokkene 1] waren gericht, dusdanig weinig geloofwaardig is dat [eiser] hiermee onvoldoende heeft betwist dat [betrokkene 1] door de betrokken bankafschriften met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voor de brief van 9 december 2004 waarmee zij heeft gepoogd deze te vernietigen. Dit wordt, aldus het hof, niet anders door de stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] ook een andere bankrekening heeft dan de rekening vanaf welke de betalingen aan Dexia werden gedaan, dat de verschuldigde rentetermijnen en één keer bij aanvang van de leaseovereenkomsten in november 1999 respectievelijk juli 2001 vooruit zijn betaald, waardoor er per leaseovereenkomst maar één bankafschrift is waarop valt te zien dat er een bedrag ten behoeve van de leaseovereenkomst is afgeschreven en dat [eiser] in hun huishouden de financiële zaken verzorgde, omdat deze stellingen onverlet laten dat de twee bankafschriften waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, mede aan [betrokkene 1] waren gericht en dat weinig geloofwaardig is, mede nu het om substantiële afschrijvingen gaat, dat zij hiervan geen kennis heeft genomen. Het had daarom, ter onderbouwing van zijn betwisting van de gestelde bekendheid, op de weg van [eiser] gelegen concrete nadere omstandigheden aan te wijzen waaruit kan volgen dat [betrokkene 1], in weerwil van het voorgaande, niet met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen, hetgeen [eiser] heeft nagelaten.
Het hof is tot de slotsom gekomen dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend was meer dan drie jaar voordat zij heeft gepoogd deze te vernietigen en, dus, dat haar bevoegdheid tot vernietiging was verjaard toen zij deze bedoelde uit te oefenen door de brief van 9 december 2004. Voor bewijslevering zoals door [eiser] aangeboden is dan geen plaats meer, aldus het hof.
21. 's Hofs oordeel dat [eiser] de stellingen van Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. Het hof heeft niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de eisen die het aan de motivering van de betwisting door [eiser] heeft gesteld. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof de stellingen van [eiser] dat [betrokkene 1] geen kennis genomen heeft van bankafschriften van de gezamenlijke rekening van [eiser] en haarzelf weinig geloofwaardig heeft geacht. Het hof betrekt in zijn oordeel terzake de omstandigheden dat: a) de 'en/of'-rekening op beider naam was gesteld en de afschriften mede aan [betrokkene 1] waren gericht (waarbij uit het oordeel van het hof volgt dat de ontvangst van de bankafschriften geen geschilpunt vormt), b) [betrokkene 1] vanaf de totstandkoming van de leaseovereenkomsten (in november 1999 en juli 2001) geen kennis zou hebben genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening (ik lees dit aldus dat het hof in zijn beoordeling van de geloofwaardigheid van belang acht dat de stelling is betrokken dat vanaf genoemde data helemaal geen kennis zou zijn genomen van bankafschriften van de gezamenlijke rekening afgezet tegen bijvoorbeeld een vertraagde kennisneming van de afschriften), c) de betalingen elk van substantiële omvang zijn geweest zodat niet aannemelijk is dat deze aan de aandacht van [betrokkene 1] zijn ontsnapt. Ongeloofwaardigheid van stellingen is een factor van gewicht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting. Ongeloofwaardigheid of onaannemelijkheid geeft de rechter de ruimte de lat hoger te leggen voordat hij concludeert dat een stelling voldoende is onderbouwd. Ik verwijs naar de betogen van Van den Brink, De Bock en A-G Huydecoper hierboven onder 13-14 aangehaald; zie tevens het arrest HR 19 januari 2007, LJN AZ2048, NJ 2007, 61, rov. 3.4.3.
Bij de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting kan voorts in aanmerking worden genomen, zoals ik hierboven vooropstelde, dat feiten en omstandigheden ter nadere onderbouwing van de betwisting van de door Dexia gestelde bekendheid met de bankafschriften zich goeddeels in het domein van [eiser] bevonden en dat het overigens gegevens betreft die zich voor een zekere (nadere) concrete feitelijke onderbouwing lenen.
22. Over de klachten vervat in de diverse onderdelen, kan ik na het hiervoor betoogde, kort zijn.
23. Onderdeel 1a faalt omdat het hof, zoals hiervoor onder 19 reeds aangegeven, niet heeft miskend dat het enkele bestaan van c.q. het beschikken over een 'en/of'-rekening ten name van beide echtgenoten (nog) niet de conclusie rechtvaardigt dat beide echtelieden dan ook (noodzakelijkerwijs) kennis nemen resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) via die rekening plaatsgevonden hebbende transacties, resp. kennis hebben genomen van de (laat staan van alle) van die 'en/of'-rekening gezonden afschriften, mede gelet op het gegeven dat [eiser] zich in het bijzonder erop heeft beroepen dat de onderhavige rekening oorspronkelijk uitsluitend op zijn naam stond, dat [betrokkene 1] ook een eigen bankrekening heeft, waarop zij haar loon ontvangt en dat [eiser] in het door [eiser] en [betrokkene 1] gevoerde huishouden de financiële zaken verzorgde en dat [betrokkene 1] pas in juli 2004 bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten door een mededeling daarover van [eiser]. Het hof heeft slechts geoordeeld dat Dexia aan haar stelplicht heeft voldaan omdat de door Dexia gestelde feiten de gevolgtrekking wettigen dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdata van de oudste bankafschriften van de gezamenlijke rekening waarop een betaling ter zake van de leaseovereenkomsten is vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was, zodat het aan [eiser] was de stellingen van Dexia voldoende gemotiveerd te betwisten, dat wil zeggen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat bedoelde gevolgtrekking niet opgaat. Het oordeel omtrent de (aannemelijkheid) van de bekendheid bij [betrokkene 1], en het daarmee verband houdende oordeel dat deze bekendheid onvoldoende gemotiveerd is betwist, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk en is voor het overige gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard en behoort om die reden tot het domein van de feitenrechter.
24. Ook subonderdeel 1b faalt nu de ontvangst van de bankafschriften niet in geschil was tussen partijen, terwijl [eiser] ook geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat [betrokkene 1] later dan de datum van ontvangst kennis heeft genomen van de bankafschriften, zodat het hof zijn oordeel dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdata van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was, niet nader behoefde te motiveren.
25. Subonderdeel 1c mist feitelijke grondslag. Het hof is niet slechts uitgegaan van een mogelijkheid voor [betrokkene 1] om kennis te nemen van het oudste bankafschrift waarop betalingen ter zake van de leaseovereenkomsten zijn vermeld; het hof heeft geoordeeld dat de door Dexia aangevoerde omstandigheden de gevolgtrekking wettigen dat [betrokkene 1] met ingang van de ontvangstdata van de oudste bankafschriften van de gezamenlijke rekening waarop een betaling ter zake van de leaseovereenkomsten is vermeld, met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend was. Het hof heeft aldus terecht bepalend geoordeeld op welk tijdstip de echtgenoot van wie de toestemming vereist is daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden zodat het hof het juiste criterium (subjectieve bekendheid) heeft gehanteerd.
26. Voor zover onderdeel 1d tot uitgangspunt neemt dat het hof met de omstandigheid dat bankafschriften "mede aan [betrokkene 1] waren gericht" bedoelt dat de desbetreffende bankafschriften ook speciaal (afzonderlijk) aan [betrokkene 1] zijn verzonden, mist het feitelijke grondslag nu het hof daarmee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat de bankafschriften mede aan haar waren geadresseerd. Het onderdeel faalt, voor zover het van deze juiste lezing uitgaat, op dezelfde gronden als onderdeel 1a.
27. Onderdeel 1e kan evenmin tot cassatie leiden, al stelt het met juistheid voorop dat aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd. Dit heeft het hof evenwel niet miskend. Om aan (tegen)bewijslevering toe te komen, geldt dat voldoende moet zijn gesteld of stellingen voldoende gemotiveerd moeten zijn betwist. Indien een partij niet aan haar stelplicht voldoet of niet voldoende gemotiveerd betwist, kan zij reeds op die grond niet worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Zie HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54; HR 30 juni 2006, LJN AX3410; HR 3 december 2004, NJ 2005/160, m.nt. MMM; HR 8 oktober 2004, LJN AP1083, NJ 2006/478, m.nt. Hijma; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269; conclusie A-G Wissink voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876 onder 2.42. Zie verder Thoe Schwartzenberg, a.w., p. 29, 31 en 157-158 en voorts Asser, a.w., p. 113.
Nu het hof tot de slotsom is gekomen dat [eiser] de gestelde bekendheid met de leaseovereenkomsten meer dan drie jaar voordat [betrokkene 1] heeft gepoogd deze te vernietigen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] daarmee toen al wel bekend was, kon het hof oordelen dat voor bewijslevering zoals door [eiser] aangeboden dan geen plaats meer is. Met de overwegingen dat het hof de stellingen van [eiser] "weinig geloofwaardig acht" heeft het hof geen verboden prognose gegeven, doch het heeft die omstandigheid betrokken in de beoordeling van de stel- en motiveringsplicht van partijen zoals hierboven bij de behandeling van onderdeel 1a uiteengezet.
28. Onderdeel 1f neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof in de onvoldoende gemotiveerde betwisting door [eiser] reden heeft gezien om [eiser] niet tot bewijslevering toe te laten. De door het hof aan de motivering van de betwisting door [eiser] gestelde eisen gaan mijns inziens niet te ver, zoals hiervoor is toegelicht. Het hof behoefde [eiser] niet tot (tegen)bewijslevering toe te laten zoals bij de behandeling van onderdeel 1e aan de orde kwam. Deze oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
29. Ook onderdeel 1g faalt. Zoals hiervoor uiteengezet, noopten de stellingen van [eiser] het hof niet tot een andere conclusie of nadere motivering. Het oordeel omtrent de (aannemelijkheid van) de bekendheid bij [betrokkene 1], en het daarmee verband houdende oordeel dat deze bekendheid onvoldoende gemotiveerd is betwist, is voor het overige gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard en behoort om die reden tot het domein van de feitenrechter. Tot een nadere motivering als door het onderdeel bedoeld, was het hof niet gehouden. 's Hofs oordeel komt niet de facto erop neer dat de 'en/of'-rekeninghouder geacht wordt alle rekeningafschriften te hebben gezien in de periode waarin zij aan het adres van de echtvereniging zijn toegezonden en dat de 'en/of'-rekeninghouder tegen deze door de feitenrechter getrokken conclusie (resp. tegen dit vermoeden) zelfs geen tegenbewijs mag leveren.
Slotsom
30. De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.
Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep
31. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
.