Conclusie
Rolnr. 10/05429
mr. J. Spier
Zitting 9 september 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Alanheri N.V.
(hierna: Alanheri)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerder] is vanaf 1974 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Alanheri, laatstelijk in de functie van adjunct-directeur (Deputy Managing Director) en procuratiehouder.
1.2 Alanheri is een beursgenoteerde onderneming met drie dochterbedrijven. Begin 2007 heeft Recalcico Beheer B.V. een meerderheidsbelang verworven in Alanheri. De algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van 10 mei 2007 heeft goedkeuring onthouden aan de concept-jaarstukken van Alanheri. Op 23 mei 2007 heeft de ava [betrokkene 1] benoemd tot bestuurder, als opvolger van [betrokkene 2].
1.3 Op 9 augustus 2007 heeft Alanheri een door haar opgesteld persbericht gepubliceerd. Blijkens dit persbericht bevat de jaarrekening over 2006, die is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de voormalige directie, een aantal fouten van materiële betekenis ter zake van de weergave van haar financiële positie per ultimo 2006 en van haar de financiële prestaties in het boekjaar 2006 wat noopt tot herziening van de jaarrekening over 2006.
1.4 [Verweerder] heeft bij verzoekschrift van 21 januari 2008 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De Kantonrechter Breda heeft bij onherroepelijke beschikking van 18 maart 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 360.000 aan [verweerder] ten laste van Alanheri.
1.5 Met betrekking tot de jaarrekening 2007 heeft [verweerder] contact gehad met de nieuwe administrateur van Alanheri (Bank) en hem informatie verstrekt. Op 14 maart 2008 heeft Bank aan zijn bestuurder bij Alanheri geschreven en een aantal inhoudelijke opmerkingen gemaakt bij haar boekhouding. Deze opmerkingen betroffen de verlofdagen 2006 en 2007, de incourante voorraden en het vooruitschuiven van kosten.
1.6 Op zaterdag 15 maart 2008 bericht Alanheri, onder verwijzing naar het schriftelijke en mondelinge contact dat [verweerder] met Bank heeft gehad, [verweerder] per e-mail dat met betrekking tot haar jaarrekening 2007 drie kwesties naar voren waren gekomen, waarbij [verweerder] zou zijn betrokken, te weten:
(a) het verzuim om voorzieningen te treffen voor verlofdagen;
(b) de onjuiste administratieve behandeling van incourante voorraden en
(c) het vooruitschuiven van kosten.
1.7 Wat betreft kwestie (a) schrijft Alanheri dat in de administratie 2007 geen rekening was gehouden met het reserveren van verlofdagen voor bestuurders van de verschillende Alanheri-vennootschappen en dat op dat moment bleek dat er ook voor 2006 geen voorziening was getroffen.
1.8 Wat betreft kwestie (b) schrijft Alanheri dat in 2006 opzettelijk € 16.000 aan incourante voorraden niet was voorzien in een daarvoor noodzakelijke voorziening incourante voorraden en dat in januari 2007 op misleidende wijze was gefactureerd aan de oorspronkelijke leverancier van deze goederen, zonder dat daarvoor een afspraak was gemaakt met de leverancier en zonder dat daarvoor een factuur was verzonden.
1.9 De kwestie (c) ziet blijkens genoemde brief op reclamekosten die door [verweerder] in het tweede kwartaal 2007 door hem voor € 80.000 waren gecrediteerd en in feite als vordering op de balans waren gezet, hetgeen zich in het derde kwartaal 2007 voor een bedrag van € 13.500 heeft herhaald. Volgens Alanheri was er geen grond voor deze creditering en "is dus wederom een onjuist beeld gegeven van het resultaat c.q. het vermogen in die periode". Zij schrijft [verweerder] voorts dat zij vergaande arbeidsrechtelijke maatregelen niet uitsluit en geeft [verweerder] de gelegenheid om uiterlijk maandag 17 maart 2008 vóór 14.00 uur schriftelijk te reageren.
1.10 Op 17 maart 2008 bericht [verweerder]' advocaat per fax aan de advocaat van Alanheri dat hij zo spoedig mogelijk zal reageren op het onder 1.6 genoemde e-mail-bericht van Alanheri en dat er vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt geen enkele noodzaak voor [verweerder] is om vóór de door Alanheri gestelde deadline een inhoudelijke reactie te geven.
1.11 Op 17 maart 2008 wordt [verweerder] door Alanheri op staande voet ontslagen. In haar brief concludeert zij dat [verweerder] ten aanzien van de drie hierboven genoemde kwesties zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk heeft veronachtzaamd. Stelselmatig waren er volgens haar pogingen gedaan om zaken gunstiger voor te stellen dan de werkelijkheid, terwijl ook de administratie geen getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap en de daaraan gelieerde vennootschappen. Volgens Alanheri is een dergelijk handelen onacceptabel en vormt het een dringende reden voor een ontslag op staande voet.
1.12 Op 18 maart 2009 reageert [verweerder] schriftelijk naar Alanheri op haar e-mailbe-richten van 15 en 17 maart 2008, roept hij de nietigheid in van het hem op 17 maart 2008 gegeven ontslag op staande voet en wordt inhoudelijk gereageerd op de drie onder 1.6 genoemde kwesties. [Verweerder] concludeert dat er niet sprake is van enige tekortkoming zijnerzijds.
2. Procesverloop(2)
2.1 In feitelijke aanleg heeft Alanheri drie rapporten overgelegd van Polaris Accountants (hierna: Polaris).(3) [verweerder] heeft twee rapporten van Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. (hierna: Deloitte)(4) in geding gebracht.
2.2 Alanheri heeft [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter Venlo en gevorderd, zakelijk weergegeven:
a. voor recht te verklaren dat het door haar op 17 maart 2008 aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet rechtmatig is;
b. voor recht te verklaren dat [verweerder] in verband met de gedragingen welke tot het ontslag op staande voet hebben geleid, aansprakelijk is voor de door haar in dat kader te lijden (directe en indirecte) schade,
c. voor recht te verklaren dat [verweerder] geen recht meer kan doen gelden op de beëindigingsvergoeding van € 360.000 bruto, zoals genoemd in de beschikking van de Kantonrechter Breda van 18 maart 2008, dat hij eventueel in dat kader reeds door haar aan [verweerder] betaalde bedragen dient terug te betalen met een vergoeding van de wettelijke rente;
d. voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is op grond van het gestelde in art. 7:661 BW Pro,
e. voor recht te verklaren dat het door Alanheri gelegde beslag van 21 juli 2008 rechtmatig is gelegd en dat iedere executiemaatregel van [verweerder] op basis van de beschikking van de Kantonrechter Breda d.d. 18 maart 2008 onrechtmatig is jegens Alanheri,
f. te bepalen dat het [verweerder] wordt verboden om de beschikking van de Kantonrechter te Breda van 18 maart 2008 te executeren op verbeurte van een dwangsom van € 250.000;
g. [verweerder] te veroordelen om op grond van de schadeplichtigheid die voortvloeit uit eerdergenoemde aansprakelijkheden aan Alanheri te betalen € 540.430, een en ander met nevenvorderingen.
2.3 In zijn vonnis van 5 augustus 2009 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet weliswaar onverwijld is gegeven, maar dat er geen dringende redenen voor ontslag waren, zodat het ontslag geen stand houdt (rov. 5.6 en 5.7). Volgens de Kantonrechter waren er geen gronden voor "werknemersaansprakelijkheid" van [verweerder] (rov. 5.9-5.19). Daarom zijn de vorderingen van Alanheri afgewezen.
2.4 Alanheri heeft hoger beroep ingesteld.
2.5.1 Het Hof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is aangezegd en overweegt daartoe:
"4.6.6. Uitgaande enkel van het schrijven van Bank, de nieuwe administrateur van Alanheri, van 14 maart 2008 (...), is het op 17 maart 2008 aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet, hem onverwijld gegeven. Naar het oordeel van het hof is bij het beantwoorden van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven ook relevant het tijdstip waarop de dringende reden tot het ontslag redelijkerwijs ter kennis had kunnen komen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Wanneer wordt gekeken naar de aan het ontslag van [verweerder] ten grondslag liggende redenen, dan blijkt dat de kwestie (a), het verzuim om voorzieningen te treffen voor verlofdagen, blijkens de ontslagbrief van 17 maart 2008 (...) en gelet op de eerdere correspondentie tussen partijen waarop de ontslagbrief voortborduurt, niet alleen betrekking heeft op de administratie over 2007, maar ook ziet op 2006, in welk jaar evenzeer geen voorziening op dit punt zou zijn getroffen. Ook de kwestie betreffende de onjuiste behandeling van incourante voorraden (b) heeft blijkens de ontslagbrief van 17 maart 2008 en de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen betrekking op het jaar 2006. Beide kwesties kunnen worden samengevat onder het verwijt dat [verweerder] de cijfers van Alanheri ten onrechte te gunstig heeft voorgesteld. De kwestie sub (c) betreft het vooruitschuiven van kosten en ziet niet op 2006, maar op het tweede en derde kwartaal van 2007. Echter ook dit verwijt van Alanheri aan het adres van [verweerder] kan worden samengevat als het onjuist weergeven van de cijfers van Alanheri (...) en ligt derhalve in dezelfde lijn als de hiervoor genoemde kwesties (a) en (b).
4.6.7. In dit verband acht het hof relevant dat blijkens de verklaring bij pleidooi van [betrokkene 3], thans bestuurder van Alanheri, hem in februari 2007 duidelijk was dat het jaarverslag van Alanheri, naar het hof begrijpt over 2006, niet klopte. In dat verband is ook van belang dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Alanheri op 10 mei 2007 haar goedkeuring heeft onthouden aan de concept-jaarstukken van Alanheri (...). Voorts heeft [betrokkene 3] bij pleidooi verklaard dat hij in juni 2007 tot de raad van commissarissen van Alanheri is toegetreden, dat hij toen heeft vastgesteld dat er geen maandcijfers maar slechts kwartaalcijfers waren, hetgeen ongebruikelijk is bij een beursgenoteerde vennootschap, waarna, zoals [betrokkene 3] het uitdrukte, 'het balletje is gaan rollen'. In september 2007 heeft [betrokkene 3], naar zijn zeggen, [verweerder] opgedragen om de administratieve organisatie te beschrijven, waarna bleek dat [verweerder] een grotere rol speelde dan [betrokkene 3] aanvankelijk vermoedde. Desgevraagd gaf [betrokkene 3] aan dat bij Alanheri (indertijd) 110 mensen werkten, waardoor, in de afweging tussen bedrijfsvoering (continuïteit) en onderzoek, de keuze op dat moment is uitgegaan naar continuïteit.
4.6.8. Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.6.6 en 4.6.7 is overwogen, concludeert het hof dat het Alanheri in elk geval in augustus 2007 duidelijk was dat de cijfers over 2006 het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri niet juist, want te positief, weergaven, terwijl het Alanheri, zo leidt het hof af uit de verklaring van [betrokkene 3] bij pleidooi, omstreeks dezelfde tijd of kort daarna ook duidelijk was dat [verweerder] daarin een rol speelde. Van Alanheri had dan ook mogen worden verwacht dat zij (veel) eerder dan begin maart 2008 onderzoek zou hebben gedaan naar de juistheid van die cijfers. Nu in augustus 2007 al duidelijk was dat de jaarrekening over 2006 moest worden herzien, heeft Alanheri ook wat betreft de kwestie (c) onvoldoende toegelicht waarom dit onderzoek eerst begin maart 2008 heeft plaatsgehad en waarom het, ook wat betreft de cijfers over het tweede en derde kwartaal 2007, niet eerder heeft kunnen plaatsvinden. In de brief van 15 maart 2008 (...) wijst Alanheri er weliswaar op dat de jaarrekening 2007 in verband met onderhandelingen met Fortis over de kredietfaciliteit op zeer korte termijn moest worden afgerond en dat [verweerder] was gevraagd om nadere informatie te verstrekken in relatie tot de jaarrekening 2007, maar met name gelet op de inhoud van het persbericht van 9 augustus 2007 en de daarin ten aanzien van de jaarrekening 2006 gemaakte opmerkingen, maakt het vorenstaande niet duidelijk waarom Alanheri eerst half maart 2008 ook wat betreft de kwestie sub (c) ten aanzien van [verweerder] verwijten heeft geformuleerd en heeft kunnen formuleren. Het feit dat er voor gekozen is om het onderzoek aanvankelijk nog niet uit te voeren, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Alanheri komt.
4.6.9. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [verweerder] dat het ontslag op staande voet hem niet onverwijld is gegeven, slaagt. (...)"
2.5.2 Ook voor de schadevergoedingsvordering op grond van art. 7:661 BW Pro ziet het Hof geen grond:
4.7.5. Ingevolge art. 7:661 BW Pro is de werknemer, die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan echter, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien.
4.7.6. Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat de werknemer, in casu [verweerder], zich onmiddellijk voorafgaand aan de hem verweten gedragingen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen (vergelijk: HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539). Bij de uitleg van het begrip 'bewuste roekeloosheid' dient een subjectieve maatstaf te worden aangelegd (onder meer: HR 11-9-1998, LJN: ZC2702, NJ 1998, 870; HR 1-2-2008, LJN: BB6175, NJ 2009, 330). Evident is dat bij de uitleg van het 'zwaardere' begrip 'opzet' evenzeer een subjectieve maatstaf heeft te gelden.
4.7.7. Dit betekent dat vereist is niet alleen dat [verweerder] zich er (minst genomen) van bewust was dat hij wat betreft de hier aan de orde zijnde kwesties (a), (b) en (c), de vier constateringen en de twee overige kwesties onjuist handelde en niettemin een bewuste keuze heeft gemaakt om te handelen zoals hij heeft gedaan, maar ook dat [verweerder] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat bij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden.
4.7.8. Blijkens de stellingen van Alanheri, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7.2 weergegeven, wist [verweerder] weliswaar dat hij financiële cijfers betreffende Alanheri weergaf die onjuist waren, maar Alanheri stelt niet dat [verweerder], minst genomen, onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich van dat handelen had behoren te weerhouden in verband met het in rechtsoverweging 4.7.7 omschreven gevaar. Alanheri onderbouwt niet dat van een daarop gericht opzet, dan wel van een dergelijk daadwerkelijk besef bij [verweerder] sprake was en waaruit dat opzet of die bewuste roekeloosheid dan zou blijken. [Verweerder] stelt juist dat hij door te handelen zoals hij heeft gedaan, het belang van Alanheri heeft gediend en hij beroept zich op een bestendige door directie en Raad van Commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri. Nu Alanheri haar stelling ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [verweerder] niet met opzet en evenmin bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art.7:661 lid 1 BW Pro. Evenmin zijn omstandigheden gesteld of gebleken zoals bedoeld in art.7:661 lid Pro 1, tweede volzin BW op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. (...)"
2.5.3 Het Hof bekrachtigt het bestreden vonnis onder verbetering en aanvulling van gronden.
2.6 Alanheri heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben daarop hun standpunten kort toegelicht, waarna Alanheri nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1 De feitelijke constellatie van het onderhavige geschil is noch in het vonnis in prima noch in het arrest van het Hof erg uit de verf gekomen. Het Hof was van oordeel dat een inhoudelijke beoordeling daarvan slechts in beperkte mate noodzakelijk was. Dat laatste oordeel wordt uitvoerig onderbouwd ten aanzien van beide kwesties die door de klachten worden bestreken.
3.2 Voor Alanheri is allicht minder bevredigend dat geen oordeel is geveld over de juistheid van de ernstige verwijten die zij aan het adres van [verweerder] maakt en waarop haar vorderingen zijn gebaseerd. Cassatie is evenwel niet de juiste instantie om dergelijke feitelijke kwesties te gaan ophelderen. Oordelen daarover en onderzoek daarnaar zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Ik voel me daarom ook niet geroepen een eigen oordeel over die kwesties te geven, voor zover ik dat al zou hebben.
3.3.1 In cassatie komt het uitsluitend aan op de vraag of het bestreden arrest bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Dergelijke klachten moeten dan wel, volgens de wet en vaste rechtspraak, voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Die eisen houden onder meer in dat bij een beroep op feitelijke stellingen wordt aangegeven waar deze in feitelijke aanleg zijn betrokken.
3.3.2 Wanneer essentiële overwegingen, die de bestreden uitspraak dragen, niet worden bestreden, zal in cassatie van de juistheid daarvan moeten worden uitgegaan. Ook dat houdt verband met het cassatiestelsel en vloeit rechtstreeks voort uit de wet en uit vaste rechtspraak.
3.4 De klachten zullen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond en met inachtneming van de zojuist geschetste beperkingen van het onderzoek in cassatie.
3.5 Voor de goede orde roep ik nog in herinnering dat partijen niet hebben geschuwd elkaar te bestoken met allerlei procedurele middelen; zie onder meer rov. 2.12 van het vonnis in prima. Daaraan zou mogelijk een einde komen bij verwerping van het beroep.
4. Bespreking van de middelen
4.1 De klachten worden voorafgegaan door een aantal "Algemene uitgangspunten". Deze stemmen in essentie overeen met de door het Hof vastgestelde feiten.
4.2.1 Het eerste middel is gericht tegen rov. 4.6.6-4.6.9 in samenhang met rov. 4.8-4.10 en rov. 5 (het dictum) en bestrijdt het oordeel van het Hof dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven (dit valt af te leiden uit de onderdelen 1.1 en 1.7, die intussen geen klachten behelzen die aan de daaraan te stellen eisen voldoen).
4.2.2 Volgens onderdeel 1.2 zou het Hof niet hebben onderkend dat Alanheri als beursgenoteerd bedrijf gehouden is direct alle financiële informatie te publiceren die invloed heeft of kan hebben op haar beurskoers, "derhalve ongeacht de (volledige) juistheid en/of volledigheid van die informatie".
4.2.3 Het onderdeel vervolgt dat Alanheri na en naar aanleiding van het persbericht (bedoeld zal zijn het persbericht van 9 augustus 2007) een dieper, verdergaand onderzoek heeft laten instellen, dat is uitgevoerd door meerdere accountants en accountantskantoren, in welk kader [verweerder] uiteindelijk begin maart 2008 is verzocht bepaalde vragen te willen beantwoorden.
4.3 De goede zin van de klachten weergegeven onder 4.2.3 is mij niet duidelijk.
4.4 Kort gezegd, heeft het Hof in rov. 4.6.7-4.6.9 geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is aangezegd omdat Alanheri, nadat zij in augustus 2007 bekend was met de onjuistheid van de cijfers over 2006 en het voor haar duidelijk was dat [verweerder] daarin een rol speelde, veel eerder dan begin maart 2008 een onderzoek had moeten starten. Tegen dat oordeel, dat de door het Hof bereikte slotsom kan dragen, ventileert het onder 4.2.2 weergegeven onderdeel geen klacht. Het doet daarom niet ter zake; in elk geval wordt niet aangegeven en is zonder toelichting - die niet wordt gegeven - evenmin duidelijk waarom de in het onderdeel genoemde omstandigheid af zou doen aan 's Hofs oordeel.
4.5 De onderdelen 1.3-1.6 komen er, kort gezegd, op neer dat het Hof zou hebben miskend dat niet aan de onverwijldheid van het ontslag in de weg kan staan dat de werkgever eerst een onderzoek laat verrichten om de vermoedens die een ontslag op staande voet zouden kunnen rechtvaardigen hard te maken.
4.6.1 De klacht mislukt om twee zelfstandige redenen:
a. volgens het Hof was begin augustus 2007 duidelijk dat [verweerder] bij de geconstateerde onregelmatigheden een rol speelde. Anders gezegd: dat stond naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel toen al genoegzaam vast. Dat betekent dat er op dat moment al sprake was van aanzienlijk meer dan vermoedens;
b. volgens het Hof had Alanheri (in elk geval) in of eventueel kort na augustus 2007 onderzoek naar de rol van [verweerder] moeten entameren, terwijl zij daar sedertdien vele maanden mee heeft getalmd. Dat talmen nu staat, naar in cassatie niet wordt bestreden, in de weg aan het kunnen aannemen van onverwijldheid.(5)
4.6.2 Het Hof heeft dus niet miskend dat de werkgever eerst onderzoek mag laten doen.(6) Het onderdeel voert niet aan dat, laat staan waarom, Alanheri in de gegeven omstandigheden niet met grotere voortvarendheid te werk kon gaan of behoefde te gaan. Nog minder wordt beroep gedaan op uiteenzettingen hieromtrent in feitelijke aanleg.
4.7 Het tweede middel richt zijn pijlen op rov. 4.7.8 in samenhang met rov. 4.8-4.10 en 5 (het dictum). Daarin komt het Hof in het kader van de werknemersaansprakelijkheid op grond van art. 7:661 lid 1 BW Pro tot de slotsom dat [verweerder] niet met opzet of bewust roekeloos heeft gehandeld.
4.8 Art. 7:661 lid 1 BW Pro luidt als volgt:
"1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever (...), is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald."
4.9 De werknemer is derhalve slechts aansprakelijk indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid of in bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in de tweede volzin van het artikel. Op bijzondere omstandigheden als zojuist bedoeld, zijn de klachten (terecht, denk ik) niet gebaseerd.
4.10 Van 'opzet' is slechts sprake indien de werknemer een vooropgezet plan had om de schade te veroorzaken. Dat komt zelden voor. Omdat bewuste roekeloosheid een lagere mate van verwijt is én omdat zij voldoende is voor aansprakelijkheid kan ik opzet verder laten rusten.
4.11 'Bewuste roekeloosheid' wordt niet spoedig aangenomen.(7) Oorspronkelijk moest sprake zijn van 'ernstige verwijtbaarheid', wat werd gelijkgeschakeld aan opzet of bewuste roekeloosheid.(8)
4.12 In het arrest City Tax/[A] heeft Uw Raad uitgemaakt dat voor de uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid aansluiting moet worden gezocht bij de jurisprudentie over hetzelfde begrip in het kader van art. 7:658 lid 2 BW Pro.(9) Uw Raad geeft daarbij aan dat een gelijke uitleg in de rede ligt omdat beide wetsbepalingen zijn opgenomen in dezelfde titel (titel 7.10 betreffende de arbeidsovereenkomst) en dat beide ertoe strekken de werknemer "te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is".
4.13 Met deze wending in de jurisprudentie is de maatstaf van art. 7:661 BW Pro verzwaard. De werknemer moet thans onmiddellijk vóór de schadetoebrengende activiteit zich daadwerkelijk bewust zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging.(10) De werkgever dient dit te stellen en zo nodig te bewijzen. Uw Raad heeft vervolgens wel geoordeeld dat de subjectieve bewuste roekeloosheid bij de werknemer uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid. Indien de werkgever op dit punt voldoende heeft gesteld, is het aan de werknemer een andere verklaring aan de objectieve omstandigheden te geven.(11)
4.14 In de onderhavige zaak heeft het Hof als volgt geoordeeld:
"4.7.5. Ingevolge art. 7:661 BW Pro is de werknemer, die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan echter, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien.
4.7.6. Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat de werknemer, in casu [verweerder], zich onmiddellijk voorafgaand aan de hem verweten gedragingen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen (vergelijk: HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539). Bij de uitleg van het begrip 'bewuste roekeloosheid' dient een subjectieve maatstaf te worden aangelegd (ondermeer: HR 11-9-1998, LJN: ZC2702, NJ 1998, 870; HR 1-2-2008, LJN: BB6175, NJ 2009, 330). Evident is dat bij de uitleg van het 'zwaardere' begrip 'opzet' evenzeer een subjectieve maatstaf heeft te gelden.
4.7.7. Dit betekent dat vereist is niet alleen dat [verweerder] zich er (minst genomen) van bewust was dat hij wat betreft de hier aan de orde zijnde kwesties (a), (b) en (c), de vier constateringen en de twee overige kwesties onjuist handelde en niettemin een bewuste keuze heeft gemaakt om te handelen zoals hij heeft gedaan, maar ook dat [verweerder] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat bij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden.
4.7.8. Blijkens de stellingen van Alanheri, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7.2 weergegeven, wist [verweerder] weliswaar dat hij financiële cijfers betreffende Alanheri weergaf die onjuist waren, maar Alanheri stelt niet dat [verweerder], minst genomen, onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich van dat handelen had behoren te weerhouden in verband met het in rechtsoverweging 4.7.7 omschreven gevaar. Alanheri onderbouwt niet dat van een daarop gericht opzet, dan wel van een dergelijk daadwerkelijk besef bij [verweerder] sprake was en waaruit dat opzet of die bewuste roekeloosheid dan zou blijken. [Verweerder] stelt juist dat hij door te handelen zoals hij heeft gedaan, het belang van Alanheri heeft gediend en hij beroept zich op een bestendige door directie en Raad van Commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri. Nu Alanheri haar stelling ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [verweerder] niet met opzet en evenmin bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art.7:661 lid 1 BW Pro. Evenmin zijn omstandigheden gesteld of gebleken zoals bedoeld in art. 7:661 lid Pro 1, tweede volzin BW op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. (...)"
4.15 De onderdelen 2.1 en 2.5 bevatten geen zelfstandige klacht(en). Voor zover de onderdelen 2.2-2.4 (in samenhang met de onderdelen 2.1 en 2.5) motiveringsklachten bevatten, voldoen deze niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro.(12) Alanheri heeft immers niet verwezen naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waarin de gestelde feiten zouden zijn aangevoerd. [verweerder] heeft de rechtsstrijd op dit punt uitdrukkelijk niet aanvaard.(13) Dat de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, geldt overigens niet voor de feitelijke stellingen van Alanheri, weergegeven in rov. 4.7.2. Deze weergave is in cassatie immers niet bestreden. De meeste feiten waarop Alanheri zich in de onderdelen 2.2-2.4 beroept, zijn in rov. 4.7.2 evenwel niet terug te vinden, zodat deze haar niet kunnen baten.
4.16.1 De onderdelen 2.2-2.4 bestrijden niet de door het Hof geformuleerde maatstaf in rov. 4.7.5-4.7.7. Met name komen deze klachten niet op tegen 's Hofs oordeel dat vereist is dat "[verweerder] [zich] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen dat daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden." Reeds daarop lopen de klachten grotendeels stuk.
4.16.2 In het licht van rov. 4.7.8 is het Hof kennelijk van oordeel dat de kwesties waarop het college het oog heeft (genoemd in rov. 4.7.7) op zich niet aanstonds duidelijk voor [verweerder] tot de slotsom hadden moeten leiden dat daardoor "een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri" zou kunnen ontstaan. Dat oordeel wordt niet (met een motiveringsklacht) bestreden. Ook niet door onderdeel 2.3 dat, naar ik begrijp, een rechtsklacht vertolkt; zo begrijpt mr Sagel de klacht eveneens (s.t. 12-14). De s.t. van mr Garretsen volstaat ten aanzien van het tweede middel met de mededeling dat het voor zich spreekt (onder III). Voor zover de klacht al niet op de onder 4.16.1 genoemde grond mislukt, loopt zij m.i. in de hier genoemde omstandigheid vast.
4.16.3 Als Uw Raad het bestreden arrest zou willen vernietigen dan biedt de hier besproken klacht, mits heel welwillend gelezen, daartoe wellicht de mogelijkheid. Voor vernietiging valt inhoudelijk wel iets te zeggen. De gedachte dat een figuur in de positie van [verweerder] moet begrijpen of hebben begrepen dat onjuiste cijfers als bedoeld in rov. 4.1.6 een minst genomen uiterst reële kans in het leven roepen van een onjuiste weergave van resultaat of vermogen van Alanheri dringt zich m.i. op. Daarbij ware in aanmerking te nemen dat het totaal om meer dan € 100.000 gaat.
4.16.4 Dwingend is deze laatste gedachte niet. Men zou ook kunnen menen - en dat is mogelijk 's Hofs gedachtegang geweest - dat de bedragen voor een vennootschap als Alanheri niet groot genoeg zijn om een (in relevante mate) onjuiste weergave van het resultaat of vermogen teweeg te brengen. Als dat laatste is bedoeld dan is dat een feitelijk oordeel. Een klacht daartegen kan in het middel onmogelijk worden gelezen.
4.17 Het onderdeel behelst evenmin de klacht dat de door het Hof in rov. 4.7.2 weergegeven stellingen van Alanheri wél voldoende waren om tot aansprakelijkheid op de onder 4.16.1 genoemde basis te geraken. Laat staan dat erover wordt geklaagd dat Alanheri tot het bewijs van haar stellingen had moeten worden toegelaten.
4.18 In onderdeel 2.2 stelt Alanheri (onder meer) dat [verweerder] bewust roekeloos handelt indien hij als financieel directeur, verantwoordelijk voor de boekhouding, malversaties pleegt in de financiële verslaglegging. Ook stelt zij dat met opzet wordt gehandeld, indien stukken valselijk worden opgemaakt en vervolgens aan de boekhouding (mede) ten grondslag worden gelegd. Daarmee zou het oordeel van het Hof in rov. 4.7.8 onjuist of onbegrijpelijk zijn.
4.19 Nog daargelaten dat Alanheri, als gezegd, niet verwijst naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waarin deze standpunten zijn ingenomen, mist deze klacht ook bij inhoudelijke beoordeling doel. Ik mocht er reeds op wijzen dat Alanheri niet de maatstaf uit rov. 4.7.5-4.7.7 bestrijdt. Voor zover zij al in haar stellingen kan worden gevolgd dat uit de door het onderdeel genoemde objectieve omstandigheden, een subjectieve bewustheid bij [verweerder] kan worden afgeleid, doet dit niet af aan 's Hofs oordeel dat Alanheri mede in het licht van wat [verweerder] op dit punt naar voren heeft gebracht, onvoldoende heeft gesteld. Dit is in lijn met het hiervoor besproken arrest van Uw Raad van 2 december 2005.(14) Bovendien is dit een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet.
4.20 Onderdeel 2.4 strekt ten betoge dat ook een handelen op basis van een gestelde bestendige gedragslijn niet disculpeert voor een functionaris als [verweerder]. Ook Vegter heeft in haar noot bij het onderhavige arrest van het Hof kritiek op dit punt.(15)
4.21 De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de gestelde bestendige gedragslijn [verweerder]' gedrag disculpeert. Het Hof heeft daarentegen geoordeeld dat Alanheri onvoldoende heeft gesteld omtrent opzet of een daadwerkelijk besef bij [verweerder]. In dat kader oordeelt het Hof dat Alanheri onvoldoende heeft gesteld in het licht van [verweerder]' stelling dat hij door te handelen zoals hij heeft gedaan het belang van Alanheri heeft gediend en zijn beroep op een bestendige door directie en raad van commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri. Een bestendige door directie en raad van commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri wijst er immers niet op dat [verweerder] zich daadwerkelijk bewust was van de onjuistheid van zijn handelen en dat hij onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden (de maatstaf in rov. 4.7.7). Laat staan dat het onderdeel een daarop toegesneden klacht ventileert.
4.22 Als Uw Raad met mij tot de conclusie zou komen dat de klachten falen, dan is afdoening op de voet van art. 81 RO Pro aangewezen. Mijn conclusie strekt daartoe nochtans niet omdat enige twijfel mogelijk is; zie onder 4.16.3 en 4.16.4.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Zou Uw Raad daarin meegaan dan is toepassing van art. 81 RO Pro aangewezen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.9 van het arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 20 juli 2010. De Kantonrechter citeert nog uitvoerig uit een aantal stukken.
2 Ontleend aan rov. 5.4-5.6 van het vonnis van de Kantonrechter Venlo van 5 augustus 2009 en rov. 4.1.10- 4.3, 4.6.6-4.6.9 en 4.7.5-4.7.8 van het bestreden arrest.
3 Van 15 september 2008, met daarin vier constateringen (prod. 37 bij akte in het geding brengen van producties),van 23 oktober 2009 (prod. 1 bij mvg) en van 14 mei 2010 (prod. 18 bij pleidooi in hoger beroep, welke overlegging het Hof met enige restricties heeft aanvaard, zie rov. 2.3).
4 Van 12 januari 2009 (prod. 6 bij cva) en van 12 februari 2010 (prod. 11 bij mva).
5 Welke mate van voortvarendheid moet worden betracht, hangt van de omstandigheden af (HR 15 februari 1980, LJN AC4006, NJ 1980, 328 rov. 9 PAS). Daaromtrent behelst het middel geen klacht.
6 Zie HR 15 februari 1980, LJN AC4006, NJ 1980, 328, rov. 9 PAS.
7 Zie Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 272; Sdu Commentaar Arbeidsrecht, D.J. Buijs, art. 661; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010 blz. 361-369 en Van der Grinten (Bouwens/Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht 2011 blz. 261-265.
8 Zie HR 9 januari 1998, LJN ZC2539, NJ 1998/440, rov. 3.4 PAS en HR 30 maart 2001, LJN AB0804, JAR 2001/127, rov. 3.7 (het Kastekort-arrest). Zie ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip 'bewuste roekeloosheid' in titel 7.10 BW, ArA 2003/3 blz. 59-64.
9 HR 14 oktober 2005, LJN AU2235, NJ 2005/539 rov. 3.4.2. Zie ook de rede van C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie... diverse wegen leiden naar de werkgever, 2000, blz. 96-98 waarin zij daarvoor pleit.
10 HR 14 oktober 2005, LJN AU2235, NJ 2005/539 rov. 3.4.2.
11 HR 2 december 2005, LJN AU3261, JAR 2006/15 rov. 3.4.2. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2.17 voor HR 13 juni 2008, LJN BC8791, NJ 2009/302 E. Verhulp (TPG/ABVAKABO).
12 Zie HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010/1328 rov. 3.4.1.
13 S.t. onder 11 en 15 betreffende 2.2, 2.4 en 2.5, maar bedoeld zal zijn 2.2, 2.3 en 2.4.
14 HR 2 december 2005, LJN AU3261, JAR 2006/15, rov. 3.4.2.
15 Noot M.S.A. Vegter onder Hof 's Hertogenbosch 10 juli 2010, LJN BQ6663, JAR 2011/188. Ik vraag mij overigens af of juist is haar stelling dat het Hof kennelijk het oog heeft op "de kans op ontdekking van de fouten in de jaarrekening" (laatste alinea van de noot).