ECLI:NL:PHR:2011:BS1686 - Parket bij de Hoge Raad - Verwerping cassatieberoep inzake schadeloosstelling ontei...

Conclusie

Nr. 10/02549

MR. R.L.H. IJZERMAN

9 september 2011

Conclusie inzake:

[Eiseres] c.s.

tegen

Bureau Beheer Landbouwgronden

Inleiding

1.1 In deze cassatieprocedure komt eiser op tegen de hoogte en de wijze van berekening van de hem wegens onteigening toegekende schadeloosstelling, welke eiser onvolledig acht.

1.2 In onderdeel 2 van de conclusie worden de feiten en het procesverloop bij de Rechtbank besproken; onderdeel 3 ziet op het procesverloop in cassatie. De middelen worden in onderdeel 4 behandeld(1), met conclusie in onderdeel 5.(2)

Feiten en procesverloop bij de Rechtbank

2.1 De gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle (hierna: de Gemeente) heeft op 13 december 2005 het bestemmingsplan 'Eendragtspolder' vastgesteld. Tevens heeft de Gemeente op 18 september 2007 het bestemmingsplan 'Eendragtspolder, herziening ex artikel 30 Wet Pro Ruimtelijke Ordening' vastgesteld. In deze bestemmingsplannen is de planologische grondslag gelegen voor met name een grootschalige waterberging, een plas-, dras- en recreatiegebied. Een gedeelte van het plangebied heeft de bestemming 'Agrarische doeleinden en landschappelijke waarden' overeenkomstig het huidige gebruik en de eerdere bestemming.

2.2 Bij Koninklijk Besluit van 29 augustus 2008(3) zijn op verzoek van de Dienst Landelijk Gebied van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit namens het Bureau Beheer Landbouwgronden (hierna: BBL) onder meer een langgerekt kavel bouwland en een gedeelte van een tochtsloot ter onteigening aangewezen. De percelen zijn kadastraal bekend bij de gemeente Zevenhuizen onder sectie [A], nummers: [005 t/m 008]. De onteigening is geschied ten behoeve van de uitvoering van voornoemde bestemmingsplannen.

2.3 [Eiseres 1] en [eiseres 2] waren ten tijde van de dagvaarding tot onteigening juridisch eigenaar van de percelen.

2.4 Bij incident hebben de volgende partijen verzocht in de onderhavige procedure te mogen tussenkomen: 1. Ontwikkelingsmaatschappij Eendrachtspolder V.O.F, [A] B.V. en [eiseres 2] (hierna te noemen: de Eendrachtspolder), 2. Ontwikkelingsmaatschappij Knibbelwel B.V (hierna te noemen: Knibbelweg) en 3. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] als enige vennoten van de vennootschap onder firma [B] V.O.F. (hierna te noemen: [betrokkene]).

2.5 De Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) heeft het verzoek van de Eendrachtspolder niet toegewezen en heeft Knibbelweg en [betrokkene] als tussenkomende partijen toegelaten.

2.6 De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 februari 2009(4) ten name en ten behoeve van het BBL de vervroegde onteigening uitgesproken van voornoemde percelen gelegen in de Eendrachtspolder te Zevenhuizen en het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiseres 1] en [eiseres 2] vastgesteld op € 230.588,10 tot welk bedrag [eiseres 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiseres] c.s.) ieder voor de helft gerechtigd zijn. Aan Knibbelweg is geen (voorschot op de) schadeloosstelling toegekend. Het voorschot op de schadeloosstelling is voor [betrokkene] vastgesteld op nihil.

2.7 De percelen zijn per 1 mei 2009 in eigendom overgegaan van [eiseres] c.s. op BBL door inschrijving in de openbare registers van het voornoemde op 4 februari 2009 gewezen vonnis.

2.8 De Rechtbank heeft voorts bij haar uitspraak tot vervroegde onteigening drie deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd. In hun rapport, ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd op 24 december 2009, hebben de deskundigen de totale schadeloosstelling voor [eiseres] c.s. als volgt begroot:

De waarde € 297.564,50

De bijkomende schade € 4.000, --

-------------------

€ 301.564,50

2.9 De Rechtbank heeft bij vonnis van 14 april 2010(5) de schadeloosstelling voor [eiseres] c.s. vastgesteld op € 300.364,50, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 230.588,10, alsmede op een samengestelde rente van 3% over € 69.776,40 vanaf 1 mei 2009 tot 14 april 2010. Het bedrag van € 300.364,50 is als volgt bepaald:(6)

De waarde (van de gronden) € 298.364,50

De bijkomende schade (waardevermindering € 2.000, --

van het overblijvende)

-----------------

€ 300.364,50

2.10 Hiertoe heeft de Rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

Het planologisch kader

(...)

11. De deskundigen zijn uitgegaan van het volgende. De toelichting bij het bestemmingsplan Eendragtspolder 2005 vermeldt dat de aanleiding voor het herzien van het oude bestemmingsplan was gelegen in enerzijds de wettelijke herzieningsplicht en anderzijds het afstemmen op het vigerend beleid. De rijksoverheid heeft zich gerealiseerd dat er, mede als gevolg van de klimaatsveranderingen, meer behoefte is aan waterbergingscapaciteit. Zij heeft dat vastgesteld in het Nationaal Bestuursakkoord Water. Daaruit volgt dat de waterbergingscapaciteit regionaal moet worden vergroot. In de Nota Ruimte is vervolgens tot uidrukking gebracht dat waar nodig extra ruimte voor water wordt gecreëerd. Het Hoogheemraadschap Schieland heeft vervolgens in 2001 in zijn Nota Water en Ruimtelijke Ordening de Eendragtspolder aangeduid als meest geschikte polder voor grootschalige waterberging in deze regio. In de Deelstroomvisie Midden-Holland uit 2003 is waterberging in de Eendragtspolder randvoorwaardenstellend geacht voor verdere inrichting en gebruik. Een bergingscapaciteit van circa 4 miljoen m3 is noodzakelijk geacht.

12. Voorts wordt in de toelichting bij het bestemmingsplan gewezen op de plannen uit het Structuurschema Groene Ruimte (1998) en de actualisering Vierde Nota Ruimtelijke Ordening (VINAC) om in het gebied Zoetermeer-Zuidplas meer dan 2000 hectare bos, recreatiegebied en natuur te realiseren. In 2002 zijn door het Rijk, de provincie Zuid-Holland, de stadsregio Rotterdam en de gemeenten Rotterdam en Schiedam de Intentieafspraken verstedelijking tot 2010 Stadsregio Rotterdam opgesteld en voortbouwend daarop het Gebiedsperspectief Eendragtspolder. Hieruit blijkt volgens de toelichting dat voor een groot deel van de Eendragtspolder zowel een waterbergende als een recreatieve functie wordt beoogd. Er lijkt weliswaar een samenhang te zijn met de beoogde transformatie van de Zuidplaspolder, maar er is voor wat betreft de Eendragtspolder ook sprake van een autonome ontwikkeling op basis van eerder vastgestelde uitgangspunten, die leidend zijn voor het Intergemeentelijk Structuurplan (vastgesteld in 2006) en de partiële herziening Streekplan Zuid-Holland Oost (vastgesteld in 2003).

13. Het bestemmingsplan Eendragtspolder dient blijkens de toelichting (boven)regionale belangen, zoals het realiseren van een grootschalige primaire waterberging, een gecombineerd plas-dras en recreatiegebied, tevens secundaire waterberging, een roeibaan van (inter)nationale allure, een bufferzone tegen de oprukkende verstedelijking van Rotterdam (inclusief de nieuwe woonwijk Nesselande) en een extra schakel in de ecologische hoofdstructuur van Nederland (Hitland-Rottewig-Tweemanspolder/Wilde Venen-Bentwoud).

14. Voorafgaand aan de totstandkoming van het bestemmingsplan heeft de gemeente in 1995 de Structuurvisie Zevenhuizen-Moerkapelle reeds aangegeven dat de Eendragstpolder een recreatief ingevulde bufferfunctie zal moeten gaan vervullen tegen de oprukkende verstedelijking van de gemeente Rotterdam (Nesseland). De structuurvisie bevat diverse scenario's om een ontwikkeling van de Eendragtspolder voor te bereiden waarbij het open en landelijk karakter van het gebied behouden blijft, maar ook functieverandering van agrarisch gebruik naar extensieve recreatie met "bijzondere en kansrijke woonmilieus" mogelijk wordt geacht.

(...)

De waarde

17. De deskundigen zijn bij het bepalen van de waarde uitgegaan van de agrarische waarde. Omdat het hier een onteigening betreft ten behoeve van de realisering van een bestemmingsplan moet rekening worden gehouden met de bestemmingen "water" en "recreatiegebied", tenzij zou komen vast te staan dat de gemeente bij de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een door het rijk of de provincie ontwikkeld plan waarbij aan de percelen reeds een bepaalde bestemming is toegedacht. De deskundigen verwijzen in dit verband naar de arresten Staat/Matser HR 22 november 1978, NJO 1979, 1 en Staat/Markus HR 18 juni 1980, NJO 1980, 7 en, meer recent, [...]/Noord-Holland HR 22-02-2002, NJ 2002, 365. Hiervan is echter volgens de deskundigen geen sprake. Omdat de bestemmingen water en recreatiegebied een waardedrukkend effect hebben, ontleend het onteigende zijn hoogste waarde aan het bestaande agrarisch gebruik.

Dwangbestemming

18. De deskundigen benadrukken dat het bestemmingsplan Eendragtspolder niet alleen voorziet in de realisering van waterberging en recreatiegebied, maar ook een substantieel plandeel agrarische doeleinden en inpassing woonbebouwing bevat. Uit de inleiding tot het bestemmingsplan leiden deskundigen af dat de noodzaak voor de realisering van waterbergingscapaciteit voortvloeit uit rijks en provinciaal beleid. De waterbergingscapaciteit dient geen gemeentelijk maar een regionaal belang. Deskundigen hebben echter niet kunnen vaststellen dat de exacte situering en begrenzing van de waterberging voorafgaand aan de vaststelling door provincie of rijk is geschied. Zij gaan er daarom van uit dat de gemeente wel degelijk invloed heeft gehad op de situering en begrenzing daarvan. Hetzelfde geldt voor de bestemming "recreatiegebied". Mede omdat de gemeente een financiële bijdrage van een half miljoen euro aan het bestemmingsplan heeft geleverd, hetgeen niet voor de hand ligt bij een echte dwangbestemming, hebben deskundigen geconcludeerd dat deze situatie verschilt van de casusposities in bovengenoemde arresten Staat/Matser en Staat/Markus waar een wegtracé op perceelsniveau door een hoger bestuursorgaan voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan was vastgesteld.

19. Het BBL is van mening dat er op basis van de totstandkomingsgeschiedenis van het bestemmingsplan Eendragtspolder wel degelijk sprake is van een dwangbestemming, die moet worden weggedacht, omdat de gemeente in volle vrijheid niet zou hebben gekozen voor een bestemmingsplan dat voorziet in een dergelijke grootschalige waterberging.

20. Gedaagde heeft primair eveneens bepleit dat bij dit onteigeningsproject sprake is van een dwangbestemming die moet worden weggedacht nu de gemeente geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij de door rijk en/of provincie reeds ontwikkelde plannen, omdat de noodzaak voor realisering van een omvangrijke waterbergingscapaciteit in de Eendragtspolder voortvloeit uit op rijksniveau vastgesteld beleid, met name het Nationaal Bestuursakkoord Water en de Nota Ruimte. Volgens gedaagde was er voor de gemeente geen andere mogelijkheid dan in het bestemmingsplan Eendragtspolder 2005 de bestemmingen water/recreatiegebied/hoofdwatergang/groenvoorziening en primaire waterkering voor deze polder vast te leggen. Daardoor zou dit bestemmingsplan zo gericht en afgestemd zijn op het werk waarvoor is onteigend (de waterberging) en op de plannen daartoe, dat de invloed van het bestemmingsplan op de waarde is te beschouwen als een gevolg van de onteigening en de plannen daartoe. Bij die stand van zaken noopt artikel 40c ten 3e Ow tot het buiten aanmerking laten van die invloed op de waarde van het onteigende.

21. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat geen sprake is van een dwangbestemming, gelet op hetgeen dienaangaande in het rapport is betoogd. In dit geval was er weliswaar sprake van op rijksniveau vastgesteld beleid, waaruit de noodzaak tot het realiseren van een omvangrijke waterbergingscapaciteit in de Eendragtspolder voortvloeide, maar uit de Beleidsnotitie toepassing van vrijstellings- en wijzigingsbevoegdheden ten aanzien van de uitbreiding van bestaande glastuinbouwbedrijven in de Eendragtspolder, de Tweemanspolder en de Wilde Veenen vastgesteld in mei 2002 valt evenzeer af te leiden dat de gemeente Zevenhuizen al geruime tijd eigener beweging het tegengaan van het verdichten van de Eendragtspolder nastreefde en deze open ruimte wilde gebruiken als bufferzone tegen de oprukkende verstedelijking van Rotterdam. Bovendien is niet uit de in het geding gebrachte stukken af te leiden dat de exacte situering en begrenzing van de waterberging, voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan, door provincie of rijk is vastgesteld. De gemeentelijke bijdrage aan de kosten van uitvoering van de bestemmingsplannen bevestigd dat niet van een dwangbestemming kan worden gesproken.

22. Gedaagde heeft nog aangevoerd dat er momenteel diverse procedures bij de Hoge Raad aanhangig zijn waarin in cassatie wordt geklaagd dat de rechtbank Rotterdam in een aantal onteigeningszaken ten behoeve van de provinciale weg N 209 ten onrechte heeft geoordeeld dat er in die zaken geen sprake is van een dwangbestemming. Volgens hem betreft het hier gelijksoortige procedures als de onderhavige. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat het hier gaat om vergelijkbare gevallen en gaat aan dit betoog voorbij.

23. Nu is vastgesteld dat geen sprake is van een dwangbestemming die moet worden weggedacht behoeft de vraag of, uitgaande van de voorheen geldende agrarische bestemming, de gronden een boven de agrarische waarde uitgaande verwachtingswaarde bezaten, niet meer te worden beantwoord.

Complex

(...)

32. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat de bestemmingen waterberging en recreatie in de Eendragtspolder een onafhankelijke ruimtelijke ontwikkeling vormen. De capaciteit overstijgt de behoefte van de Zuidplaspolder verre. Aannemelijk is geworden dat deze waterberging is te beschouwen als een zelfstandige ontwikkeling ten behoeve van een veel groter gebied dan alleen de Zuidplaspolder en ook zonder de "rode" ontwikkelingen in de Zuidplaspolder zou zijn gerealiseerd. Ook uit de aanzienlijke recreatieve bestemming in het bestemmingsplan valt op te maken dat hier sprake is van een zelfstandige ontwikkeling. Voorts valt uit de stukken die zijn overgelegd geen financiële relatie te destilleren tussen de Eendragtspolder en de Zuidplaspolder. De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat er, bewust of onbewust, stukken zijn achtergehouden waaruit die relatie wel zou kunnen blijken. Tenslotte vindt de ontwikkeling van de Eendragtspolder eerder plaats dan de ontwikkelingen in de Zuidplaspolder.

33. Ter ondersteuning van de stelling dat er sprake is van een complex heeft gedaagde nog aangevoerd de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2000, zaak/rekestnummer 131934 / HA RK 00/40 in een Wvg-prijsvaststellingsprocedure (Koedoodzone), alsmede de beschikking van deze rechtbank van 2 april 2008, zaak/rekestnummer 286111 / HA RK 07-428 inzake eveneens een Wvg-procedure (Zevenhuizen-Moerkapelle/Duijndam).

34. De rechtbank is van oordeel dat de vergelijking met de zaak Koedoodzone niet opgaat, omdat de recreatieve Koedoodzone niet gerealiseerd zou zijn zonder de naastgelegen bouwontwikkelingen. De zaak Duijndam is evenmin vergelijkbaar, omdat daar nog niet duidelijk was hoe de grenzen tussen de "rode" en de "groene waterparel" zouden komen te liggen. In beide zaken was nu juist géén zelfstandige ontwikkeling waar te nemen, waardoor er reden was de vergoeding op basis van de complexwaarde vast te stellen.

35. De rechtbank acht het goed voorstelbaar dat gedaagde, die allerlei "rode" ontwikkelingen om zich heen ziet plaatsvinden, maar een vergoeding voor zijn onteigende gronden krijgt die gebaseerd is op de agrarische waarde, achterblijft met het gevoel net op de verkeerde plaats te zitten.

36. De rechtbank ziet daarin echter geen aanleiding te komen tot een ruimere opvatting van het complexbegrip zoals door gedaagde bepleit. In dit verband is van belang dat bij die benadering niet is te beoordelen welk criterium moet worden gehanteerd en hoe de omslag moet worden berekend (zie HR 11-07-2008, LJN; BD2407 [...]/Enschede).

Winbare bodembestanddelen

37. Gedaagde heeft gesteld dat als gevolg van de realisatie van het werk waarvoor wordt onteigend zand zal vrijkomen en dat het voordeel daarvan aan haar moet toekomen.

38. Deskundigen stellen dat het gaat om de vraag of de voor de onteigenaar opkomende voordelen wegens het vrijkomen van nuttig aanwendbaar zand gedeeld moeten worden met de onteigende. Dit is alleen aan de orde als er daadwerkelijk sprake is van het realiseren van dergelijke voordelen. Deskundigen hebben in hun rapport vastgesteld dat gedeputeerde staten van Zuid-Holland in 2004, op basis van het onderzoek van Adviesbureau De Meent "Financiële haalbaarheid zandwinning Eendragtspolder", hebben besloten de Eendragtspolder niet langer als potentiële zandwinlocatie te zien. Gedaagde heeft vervolgens Cubic Square BV verzocht nader te adviseren omtrent de mogelijkheden van zandwinning. De deskundigen zijn van mening dat dit rapport, uit oktober 2009, uitgaat van een andere wijze van uitvoering van het werk, namelijk van een aanzienlijk diepere ontgraving dan is voorzien bij de realisering van het werk en van ontgraving van een substantieel gedeelte van de Eendragtspolder dat is gelegen buiten de huidige onteigeningsgrenzen. Op grond hiervan zijn de deskundigen van mening dat onvoldoende aannemelijk is dat bij de realisering van het werk waarvoor wordt onteigend sprake zal zijn van op geld waardeerbare voordelen vanwege zandwinning.

39. Door het BBL is benadrukt dat er in het werk waarvoor wordt onteigend, omdat er slechts drie meter diep gegraven hoeft te worden, alleen klei wordt afgegraven, die vervolgens binnen het plangebied wordt gebruikt. Er zal geen sprake zijn van ontgraven van zand, dat zich immers pas op een diepte van 15 meter bevindt.

40. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat hier een op geld waardeerbaar voordeel aanwezig is en zal de deskundigen in hun advies volgen.

(...)

Voorts

Bijkomende schade

(...)

54. De rechtbank stelt vast dat het overblijvende gedeelte van het perceel, dat een breedte heeft van 40 meter, als gevolg van de onteigening eindigt in een scherpe punt. De rechtbank acht het aannemelijk dat hierdoor een oppervlakte van 1.000 m2 (40 x 50 x 0,5) zodanig moeilijker agrarisch te bewerken is dat dit van invloed is op de waarde van het perceelsgedeelte. De rechtbank zal daarom de vergoeding voor waardevermindering van het overblijvende vaststellen op € 2.000,--.

55. Deskundigen hebben voorts overwogen dat gedaagde geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van wederbelegging, omdat het niet aannemelijk is dat de onteigende agrarisch gebruikte en bestemde gronden beoogd waren als duurzame belegging. De aankoop van deze gronden door gedaagde zal veeleer gericht zijn geweest op een verwachte waardestijging vanwege een toekomstige bestemmingswijziging van de grond.

56. Het BBL is het hiermee eens.

57. Gedaagde stelt wel aanspraak te kunnen maken op vergoeding van de kosten van wederbelegging, maar refereert zich aan het oordeel van de rechtbank ter zake.

58. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet is voldaan aan de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria (o.a. Den Haag/v.d. Veeke HR 28-05-1997, nr. 298, LJN: AD2741 en v.d. Boogert/Rotterdam HR 6 juni 2003, NJ 2003, 550) om in aanmerking te kunnen komen voor vergoeding van de kosten van wederbelegging, te weten dat het moet gaan om een duurzame belegging en dat de onteigende een redelijk belang moet hebben om opnieuw in onroerend goed te beleggen. Zij zal het advies van de deskundigen dan ook volgen.

Procesverloop in cassatie

3.1 [Eiseres] c.s. heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.(7) BBL heeft geantwoord. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten ter rolzitting van 25 februari 2011. [Eiseres] c.s. heeft daarop een nota van repliek ingediend en BBL een nota van dupliek.

3.2 [Eiseres] c.s. stelt de volgende vier middelen voor. Deze worden in onderdeel 4 van deze conclusie beoordeeld.

I Eerste middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de gehanteerde grondslag voor waardering van de gronden van [eiseres] ten behoeve van de vaststelling van de schadeloosstelling voor de op vordering van het BBL onteigende perceelsgedeelten van [eiseres], waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. Bij het vaststellen van de waarde van de op vordering van het BBL onteigende gronden heeft de rechtbank ten onrechte artikel 40d van de Onteigeningswet niet toegepast, waardoor de rechtbank ten behoeve van [eiseres] in strijd met artikel 40 van Pro de Onteigeningswet geen volledige schadeloosstelling heeft vastgesteld.

(...)

II Tweede middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de gehanteerde grondslag voor waardering van de gronden van [eiseres] ten behoeve van de vaststelling van de schadeloosstelling voor de op vordering van het BBL onteigende perceelsgedeelten van [eiseres], waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen, doch wordt dit middel louter voorgesteld voor zover het aangevoerde onder het eerste middel van cassatie niet reeds tot vernietiging van het in cassatie bestreden vonnis leidt.

Bij het vaststellen van de waarde van de op vordering van het BBL onteigende gronden heeft de rechtbank ten onrechte artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet niet toegepast, waardoor de rechtbank ten behoeve van [eiseres] in strijd met artikel 40 van Pro de Onteigeningswet geen volledige schadeloosstelling heeft vastgesteld.

(...)

III Derde middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de afwijzing door de rechtbank, in navolging van deskundigen, van de door [eiseres] gestelde aanspraak op vergoeding van kosten van wederbelegging, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

(...)

IV Vierde middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de afwijzing door de rechtbank van aan [eiseres] toe te leggen vergoeding van winbare bodembestanddelen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 's-Gravenhage heeft overwogen en beslist als in het hier als ingelast te beschouwen dictum van het bestreden vonnis van 14 april 2010 is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

Beoordeling van de middelen

Middel I: het niet toepassen van artikel 40d van de Onteigeningswet

4.1 Artikel 40d Ow luidt:

1. Bij het bepalen van de prijs van een onroerende zaak wordt rekening gehouden:

a. met ter plaatse geldende voorschriften en gebruiken betreffende lasten en baten, welke uit de exploitatie van de zaak of van een complex, waarvan zij deel uitmaakt, naar verwachting zullen voortvloeien en betreffende de omslag daarvan, voor zover een redelijk handelend verkoper en koper hiermee rekening plegen te houden;

b. met alle bestemmingen die gelden voor zaken, die deel uitmaken van het complex, in dier voege dat elke bestemming van een zaak de waardering van alle zaken binnen het complex beïnvloedt.

2. Onder een complex wordt verstaan de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken.

4.2 Onder toepassing van de egalisatieregel van artikel 40d Ow wordt bij het bepalen van de prijs van een deel van een complex rekening gehouden met alle, voor de verschillende delen van dat complex geldende, bestemmingen. Volgens Van der Feltz e.a. is de ratio van deze bepaling de volgende:(8)

(...) onteigenden dienen niet te worden beloond respectievelijk gedupeerd vanwege het feit dat binnen het complex toevallig het ene stuk grond een andere (waardevoller) bestemming heeft dan het andere.

4.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat het onteigende geen deel uitmaakt van een complex.(9) Ik merk in dit kader vooreerst op dat dit oordeel van de Rechtbank in aanzienlijke mate berust op feitelijke vaststellingen welke zich in principe niet lenen voor nadere inhoudelijke toetsing of heroverweging in de cassatieprocedure.

4.4 Tegen het oordeel dat het onteigende geen deel uitmaakt van een complex richt zich de eerste klacht die ertoe strekt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Hiertoe stelt eiser:

1.1 De rechtbank overweegt in het in cassatie bestreden vonnis onder meer het volgende:

1.2 Voornamelijk op basis van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging komt de rechtbank in rechtsoverweging 36. tot de conclusie dat geen sprake is van een complex als bedoeld in artikel 40d van de Onteigeningswet. [Eiseres] acht dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, daar naar een grote hoeveelheid informatie is verwezen en aan de rechtbank is overgelegd door [eiseres] over de besluitvorming omtrent de uitvoering van de waterberging en de recreatieve functies van de Eendragtspolder en de rechtbank blijkens rechtsoverweging 32. van het in cassatie bestreden vonnis geen, althans onvoldoende, acht heeft geslagen op deze informatie, althans onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden zij slechts acht heeft geslagen op de informatie van het BBL en deskundigen.

4.5 Eiser is blijkbaar van mening dat het onteigende deel uitmaakt van een complex, terwijl de Rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Naar mijn mening is de geciteerde r.o. 32, houdende feitelijke vaststellingen en afwegingen, niet als zodanig innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk.

4.6 Ter fundering van zijn voormelde klacht heeft eiser verwezen naar 'een grote hoeveelheid informatie' door hem aan de Rechtbank overgelegd. Eiser stelt dat de Rechtbank geen, althans onvoldoende, acht heeft geslagen op deze informatie en dat de Rechtbank althans slechts acht heeft geslagen op de informatie van het BBL en diens deskundigen. In rechtsoverweging 11 tot en met 14 worden door de Rechtbank stukken aangehaald waarop het oordeel is gebaseerd.(10)

4.7 Naar mijn mening heeft eiser onvoldoende duidelijk gemaakt op welke overlegde specifieke informatie de Rechtbank geen acht heeft geslagen en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarop stuit deze klacht af.

4.8 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.9 De Hoge Raad heeft in de zaak waarnaar in rechtsoverweging 36 door de Rechtbank wordt verwezen overwogen:(11)

3.1 (...) Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het onteigende een zaak is die een feitelijk en onlosmakelijk deel vormt van een als één geheel in exploitatie te brengen bestemmingsplan.

3.2 Het middel betoogt dat dit op zichzelf juiste oordeel van de rechtbank niet valt te rijmen met het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan de, door de rechtbank overgenomen, taxatie van de deskundige, dat het uitwerkingsplan "Verlengde Euregioweg" als afzonderlijk complex dient te worden beschouwd. (...)

3.3 De rechtbank heeft klaarblijkelijk volledig het advies van de door haar benoemde deskundige gevolgd. Daarmee heeft de rechtbank ook het oordeel van de deskundige in diens rapport overgenomen dat weliswaar een koppeling bestaat tussen woonbestemmingen binnen het bestemmingsplan "De Eschmarke" en de hoofdwegbestemming van de Verlengde Euregioweg, doch dat "De Eschmarke" gefaseerd en door middel van (gedeeltelijke) uitwerkingsplannen wordt uitgevoerd. Deze uitwerkingsplannen moeten volgens de deskundige als afzonderlijke bestemmingsplannen worden beschouwd. Tot het afzonderlijke in exploitatie te brengen complex "Verlengde Euregioweg" behoren geen andere bestemmingen die voor egalisatie als bedoeld in art. 40d Ow in aanmerking komen, en er is ook geen sprake van dwangbestemming.

3.4 Het oordeel van de rechtbank, zoals dit mede in het licht van het advies van de deskundige moet worden begrepen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de Verlengde Euregioweg mede dient tot (toekomstige) ontsluiting van in de omgeving liggende woonwijken dwingt niet tot de conclusie dat het hier gaat om als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken. Voor het overige hangt het oordeel van de rechtbank zozeer samen met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de klachten van het middel af.

4.10 Tegen het oordeel van de Rechtbank en haar overwegingen zoals onder punten 35 en 36 weergegeven, richt zich de tweede klacht die ertoe strekt dat voornoemde overwegingen in strijd zouden zijn met het recht. Hiertoe stelt eiser:

1.5 (...). Deze overwegingen zijn in het licht van het door gedaagde aangevoerde namelijk onjuist. [Eiseres] heeft de rechtbank voorgehouden dat in casu sprake is van een complex, zoals bedoeld in de Onteigeningswet. [Eiseres] verbindt daaraan de conclusie dat met toepassing van artikel 40d van de Onteigeningswet tot een hogere werkelijke waarde van de onteigende gronden zou zijn gekomen, waardoor slechts op die wijze aan [eiseres] een volledige schadeloosstelling zou kunnen worden toegekend. Door miskenning van de mogelijkheid een hogere werkelijke waarde te bereiken door artikel 40d van de Onteigeningswet als grondslag voor de waardering van de onteigende gronden te hanteren, heeft de rechtbank het in cassatie bestreden vonnis in strijd met het recht gewezen.

4.11 Ik acht de hierboven weergegeven oordelen van de Rechtbank conform het voormelde arrest. Eiser heeft mijns inziens onvoldoende specifiek duidelijk gemaakt wat er rechtens onjuist zou zijn aan dat arrest of de toepassing daarvan door de Rechtbank. Daarop stuit deze klacht af.

4.12 Ten derde klaagt eiser dat het oordeel van de Rechtbank en haar overwegingen zoals onder punten 35 en 36 weergegeven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Hiertoe stelt eiser:

1.7 [Eiseres] stelt dat van de onmogelijkheid om te bepalen welk criterium wordt gehanteerd en op welke wijze de omslag moet worden berekend geen sprake kan zijn. [Eiseres] verwijst hiertoe naar de uitvoerige overwegingen die zijdens [eiseres] zijn opgesteld ten behoeve van de procedure in eerste aanleg en door [eiseres] aan de rechtbank zijn overgelegd. In het licht van het door [eiseres] aangevoerde is het oordeel van de rechtbank dat geen sprake kan zijn van een complex als bedoeld in artikel 40d van de Onteigeningswet, omdat niet te bepalen zou zijn welk criterium gehanteerd moet worden en op welke wijze de omslag niet berekend zou kunnen worden, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.13 In rechtsoverweging 11 tot en met 14 worden door de Rechtbank stukken aangehaald waarop het oordeel is gebaseerd. De daarin gemotiveerde feiten en afwegingen komen mij niet voor als innerlijk tegenstrijdig of anderszins onbegrijpelijk. Eiser heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke 'uitvoerige overwegingen die zijdens [eiseres] zijn opgesteld ten behoeve van de procedure in eerste aanleg en door [eiseres] aan de rechtbank zijn overgelegd' deze klacht ziet en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarop stuit ook deze klacht af.

4.14 Het eerste middel faalt.

Middel II: het niet toepassen van artikel 40c, onder 3 Ow

4.15 Artikel 40c Ow luidt:

Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door

1o het werk waarvoor onteigend wordt;

2o overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt;

3o de plannen voor de werken onder 1o en 2o bedoeld.

4.16 Onder toepassing van de eliminatieregel van artikel 40c wordt bij het bepalen van de schadeloosstelling een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat voor de begroting van de schadeloosstelling beslissend zijn de omstandigheden zoals bij het inschrijven van het vonnis tot vervroegde onteigening in de openbare registers aanwezig, de zogenoemde peildatum. De uitzondering bestaat eruit dat geen rekening wordt gehouden met waardeverhogende- of verlagende omstandigheden die op de peildatum aanwezig zijn en die door niets anders zijn veroorzaakt dan door hetgeen de onteigenaar zelf heeft aangelegd of gaat aanleggen in het kader van het plan waarvoor onteigend wordt.

4.17 Van der Feltz e.a. schrijven over de eliminatieregel:(12)

315. Als het in art. 40c bedoelde "plan voor het werk" kan in zijn algemeenheid niet worden aangemerkt een bestemmingsplan. (...) - het bestemmingsplan verwordt wel tot "plan voor het werk" - wanneer het vaststellen van de bestemming niet meer als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kan worden beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds door een ander overheidslichaam ontwikkeld plan, waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht. Wanneer met andere woorden de bestemming "van bovenaf" als "dwangbestemming" is opgelegd, moet het bestemmingsplan als plan voor het werk als bedoeld in art. 40c voor de bepaling van de schadeloosstelling worden weggedacht.

4.18 De Rechtbank heeft geoordeeld dat hier feitelijk geen sprake is van een dwangbestemming:(13)

20. Gedaagde heeft primair eveneens bepleit dat sprake is van een dwangbestemming die moet worden weggedacht (...).

21. De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat geen sprake is van een dwangbestemming, (...).

(...)

4.19 Tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een dwangbestemming richt zich de eerste klacht die ertoe strekt dat dit oordeel in strijd is met het recht, althans onbegrijpelijk is. Hiertoe stelt eiser:

2.3 Door beide partijen is in eerste aanleg aangevoerd dat in casu sprake is van een situatie waarin het bestemmingsplan (i.c. de bestemmingsplannen 'Eendragtspolder' en 'Eendragtspolder, herziening ex artikel 30 WRO Pro') vereenzelvigd moeten worden met het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt. Dientengevolge zou de aan de onteigende gronden toegekende bestemming op grond van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet weggedacht moeten worden, de zogeheten dwangbestemming.

4.20 In tegenstelling tot de conclusie van de deskundigen hebben beide partijen aangevoerd dat sprake is van een dwangbestemming.(14)

4.21 Eiser heeft aangevoerd dat sprake is van een dwangbestemming met de bedoeling de waarde van het onteigende te verhogen met de verwachtingswaarde daarvan. In het tweede middel wordt gesteld:

2.4 (...). Door artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet niet toe te passen heeft de rechtbank ten onrechte de bestemming niet weggedacht, waardoor er aan [eiseres] niet een hogere dan de agrarische waarde zou toekomen. Indien de bestemming wel conform artikel 40c onder 3, van de Onteigeningswet zou zijn weggedacht, zou de bovenop de agrarische waarde de verwachtingswaarde voor gronden in dit gebied toegekend moeten worden en zou aldus tot een hogere waarde per vierkante meter zijn gekomen. (...).

4.22 Verweerder heeft op zichzelf eveneens aangevoerd dat sprake is van een dwangbestemming. In zijn schriftelijke reactie stelt verweerder:

3.4 (...) Door het BBL is slechts aangevoerd dat sprake was van een dwangbestemming, omdat de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle bij het vaststellen van de bestemmingen Water en Recreatiegebied in feite geen andere keus had dan zich aan te sluiten bij een reeds door het Rijk en de provincie ontwikkeld plan waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt al een bepaalde bestemming is toegedacht (...).

4.23 Het lijkt mij overigens zeer de vraag of het wegdenken van een toekomstige (dwang)bestemming eiser hier financieel iets kan brengen. De toekomstige bestemming van het onteigende is immers grootschalige waterberging en waterrecreatie, als vastgesteld door de Rechtbank; zie met name r.o. 11, 12 en 21. Dat brengt de waarde van de onderliggende grond niet boven de door de Rechtbank gehanteerde agrarische waarde; zie r.o. 17, laatste volzin.

4.24 Overigens zij erop gewezen dat de Rechtbank zelfstandig, met behulp van deskundigen, de schadeloosstelling moet vaststellen, zonder dat de Rechtbank in dat kader is gebonden aan (gemeenschappelijke) standpunten van partijen.(15) Op een en ander stuit deze klacht af.

4.25 Tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een dwangbestemming heeft eiser ook de navolgende klacht gericht:

2.4 De rechtbank heeft evenwel in navolging van deskundigen - citaat: gelet op dienaangaande in het rapport is betoogd - en in afwijking van partijen, slechts gemotiveerd om welke reden geen sprake zou zijn van een dwangbestemming. Artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet bepaalt echter niet dat sprake moet zijn van een dwangbestemming om met toepassing van dit artikel de bestemming weg te denken. Zulks volgt evenmin uit de wetsgeschiedenis behorende bij artikel 40c, onder 3 van de Onteigeningswet. (...)

4.26 Eiser heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke passage uit de wetsgeschiedenis behorende bij artikel 40c, onder 3 Ow deze klacht ziet en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarop stuit deze klacht af.

4.27 De derde klacht richt zich eveneens tot het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een dwangbestemming. De klacht strekt ertoe dat de motivering van het oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende. Hiertoe heeft eiser gesteld:

2.5 Voorts is de motivering van de rechtbank in het licht van het aangevoerde door partijen, immers zowel [eiseres] als het BBL hebben betoogd dat sprake is van een weg te denken bestemming met toepassing van ofwel artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet ofwel het leerstuk van de dwangbestemming, onbegrijpelijk, althans onvoldoende.

4.28 Deze klacht moet het lot van de voorgaande delen, eveneens om voornoemde redenen.

4.29 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.30 De vierde klacht richt zich tot dit oordeel en strekt ertoe dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Hiertoe stelt eiser:

2.6 [Eiseres] heeft gemotiveerd gewezen op de conclusie van Advocaat-Generaal mr. Wuisman d.d. 22 januari 2010 in de cassatieprocedure bij uw Raad bekend onder het nummer 08/03694. [Eiseres] heeft uit die conclusie een criterium voor de toepassing van artikel 40c, onder 3, van de Onteigeningswet afgeleid, welk criterium naar mening van [eiseres] voor herhaalde toepassing geschikt is, onder meer in de voorliggende procedure. Advocaat-Generaal mr. Wuisman overweegt - kort samengevat - (...).

2.7 De rechtbank miskent de toepasselijkheid van dit criterium door te overwegen dat [eiseres] had moeten bewijzen, althans aannemelijk had moeten maken, dat sprake is van een gelijksoortige procedure als die voor welke de conclusie door Advocaat-Generaal mr. Wuisman is geschreven. Het karakter van een criterium is juist dat het op meerdere en dus ook ongelijksoortige situaties toegepast kan worden. Door het criterium van Advocaat-Generaal mr. Wuisman niet op onderhavige procedure toe te passen heeft de rechtbank ten onrechte de bestemming niet weggedacht en heeft zodoende geen volledige schadeloosstelling voor [eiseres] vastgesteld.

4.31 Eiser heeft mijns inziens onvoldoende duidelijk gemaakt op welk criterium deze klacht doelt en wat hiervan de precieze betekenis is, als te beoordelen in cassatie. De klacht treft geen doel.

4.32 De Rechtbank heeft geoordeeld:

4.33 De vijfde klacht is gericht tegen dit oordeel en strekt ertoe dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Hiertoe stelt eiser:

2.9 (...) De rechtbank acht het oordeel van deskundigen dat de gemeente invloed heeft gehad op de exacte begrenzing en situering van de waterberging en het recreatiegebied, alsmede de financiële bijdrage van de gemeente aan de realisering van het project van doorslaggevende aard om te oordelen dat geen sprake kan zijn van een dwangbestemming. [Eiseres] heeft in eerste aanleg een grote hoeveelheid informatie ingebracht waaruit het tegengestelde blijkt. De rechtbank heeft door het oordeel van deskundigen over te nemen zonder (kenbaar uit de motivering) acht te slaan op het door partijen aangevoerde het oordeel dat geen sprake is van een dwangbestemming onvoldoende gemotiveerd.

4.34 In rechtsoverweging 11 tot en met 14 worden door de Rechtbank stukken aangehaald waarop het oordeel is gebaseerd. Eiser heeft onvoldoende duidelijk gemaakt uit welke overlegde informatie het tegengestelde van het oordeel van de Rechtbank zou blijken en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn. Daarom faalt ook deze klacht.

4.35 Het tweede middel kan aldus evenmin tot cassatie leiden.

Middel III: Afwijzing rechtbank gestelde aanspraak op vergoeding van kosten van wederbelegging

4.36 De Rechtbank heeft geoordeeld:

56. Deskundigen hebben voorts overwogen dat gedaagde geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van wederbelegging omdat het niet aannemelijk is dat de onteigende agrarisch gebruikte en bestemde gronden beoogd waren als duurzame belegging. De aankoop van deze gronden door gedaagde zal veeleer gericht zijn geweest op een verwachte waardestijging vanwege een toekomstige bestemmingswijziging van de grond.

57. Het BBL is het hiermee eens.

58. Gedaagde stelt wel aanspraak te kunnen maken op vergoeding van de kosten van wederbelegging, maar refereert zich aan het oordeel van de rechtbank ter zake.

59. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet is voldaan aan de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria (o.a. Den Haag/v.d. Veeke HR 28-05-1997, nr. 298, LJN: AD2741 en v.d. Boogert/Rotterdam HR 6 juni 2003, NJ 2003, 550) om in aanmerking te kunnen komen voor vergoeding van de kosten van wederbelegging, te weten dat het moet gaan om een duurzame belegging en dat de onteigende een redelijk belang moet hebben om opnieuw in onroerend goed te beleggen. Zij zal het advies van de deskundigen dan ook volgen.

4.37 Tegen dit oordeel omtrent hetgeen hier (niet) aannemelijk is komt eiser op met motiveringsklachten, daartoe stellende in de cassatiedagvaarding:

3.2 Door deze overweging miskent de rechtbank evenwel dat het in casu wel degelijk handelt om een duurzame belegging. De maatstaf die u, Raad, in deze heeft geformuleerd luidt namelijk dat het onteigende als een duurzame belegging werd aangehouden en het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerende zaken vordert. Feit in deze is dat het onteigende als duurzame belegging werd aangehouden. Er waren immers geen plannen van de onteigende om de onroerende zaak te verkopen. Daargelaten dat daar concrete aanwijzingen toe bestonden. Om onvoldoende uit het vonnis blijkende omstandigheden heeft de rechtbank gemeend dat niet aan de maatstaf van u, Raad, wordt voldaan. Hierdoor is de beslissing van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd en kan derhalve niet in stand blijven.

3.3 Zulks klemt te meer indien de rechtbank zich zou hebben laten leiden door de overwegingen van deskundigen. De door deskundigen aangelegde maatstaf komt [eiseres], gelet op de door u, Raad, geformuleerde maatstaf, in ieder geval als onjuist voor. Of de gronden beoogd waren als duurzame belegging is immers niet relevant bij de beantwoording van de vraag of vergoeding van de kosten van wederbelegging aan de orde is, zoals ook de door deskundigen gehanteerde aanname dat de aankoop van de grond veeleer gericht zal zijn geweest op een verwachte waardestijging vanwege een toekomstige bestemmingswijziging van de grond, niet relevant is.

3.4 Bovendien staat volgens [eiseres] buiten kijf, maar dat is ook niet door de deskundigen en de rechtbank onderzocht, dat het redelijk belang van [eiseres] herbelegging in onroerend goed vordert. Daartoe zij verwezen naar de naam van de intervenient en de statuten, die weliswaar spreken over registergoederen, maar daarmee kan gelet op de hoedanigheid van onteigende als zijnde een projectontwikkelingsmaatschappij niet anders bedoeld zijn dan onroerende registergoederen. Met andere woorden: aan de te gebruiken maatstaf van u, Raad, is voldaan. De rechtbank had niet kunnen beslissen, zoals ze heeft beslist, althans is de beslissing onvoldoende gemotiveerd.

4.38 Dienaangaande merk ik op dat het naar mijn mening, anders dan gesteld door eiser, niet vaststond dat sprake was van een duurzame belegging. Het is dan ook terecht dat de Rechtbank daarover een zelfstandig oordeel heeft gegeven. In r.o. 58 is vermeld dat gedaagde zich 'refereert (...) aan het oordeel van de rechtbank ter zake'.(16)

4.39 Van vergoeding voor kosten van herbelegging voor een voormalige eigenaar (geen gebruiker) voor wie het onteigende beleggingsobject was, kan slechts sprake zijn als aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het onteigende als een duurzame belegging zijn gehouden en ten tweede moet het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerend goed vorderen.(17)

4.40 Volgens de Rechtbank voldoet eiser niet aan de eerste voorwaarde, waarmee het doek reeds valt. Mijns inziens heeft eiser bij de Rechtbank te weinig gesteld om dit bewijsoordeel van de Rechtbank in cassatie aan te tasten. Een verwijzing naar de naam en statutaire doelstellingen van eiser lijkt daartoe onvoldoende. Noch afgezien daarvan dat eisers hoedanigheid als 'projectontwikkelingsmaatschappij' meer wijst in de richting van aankoop, ontwikkeling en verkoop, dan op duurzame belegging in verpacht of verhuurd onroerend goed.

4.41 Het ligt voor eiser toch al moeilijk, omdat het niet vergoeden van de kosten van herbelegging de hoofdregel is. Uitgangspunt is dat het een onteigende belegger vrijstaat opnieuw te beleggen waarin hij wil, afhankelijk van de dan bij hem bestaande inzichten.(18) Dat dit bij eiser anders zou zijn is naar mijn mening onvoldoende aannemelijk geworden.

4.42 Op een en ander stuit het derde middel af.

Middel IV: Afwijzing rechtbank aan eiser toe te leggen vergoeding van winbare bodembestanddelen

4.43 De Rechtbank heeft, in r.o. 37-40, kort samengevat, geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij de realisering van het werk waarvoor wordt onteigend sprake zal zijn van op geld waardeerbare voordelen vanwege zandwinning. Wegens het ontbreken van dergelijke voordelen komt eiser terzake geen vergoeding toe. Daartegen richt zich het vierde middel.

4.44 In dat kader verzet eiser zich tegen de opvatting dat het er niet om gaat of er sprake is van het 'daadwerkelijk realiseren van dergelijke voordelen'. Het zou er volgens eiser niet om gaan of het realiseren van dergelijke voordelen 'mag' binnen de plannen van de provincie. Eiser ziet als maatstaf: 'Het gaat erom of het economisch haalbaar is'.(19)

4.45 Eiser heeft in verband daarmee gesteld dat 'er tussen partijen overeenstemming bestaat dat er sprake is van winbare bodembestanddelen'. Ik meen echter dat dit tussen partijen niet in confesso is.(20)

4.46 Het komt mij voor dat de door eiser voorgestane maatstaf, of zandwinning (zuiver) economisch haalbaar is, nogal abstract is en te ver afstaat van de maatstaven ontwikkeld door de Hoge Raad, welke mede zien op de in een bepaald geval bestaande juridische (on)mogelijkheid om zandwinning te realiseren.

4.47 Het gaat erom of de te onteigenen grond bodembestanddelen bevat welke economische waarde hebben en die kunnen en mogen worden gewonnen. Het gaat dus zowel om de economische als om de juridische mogelijkheden.(21) Dit laatste wordt door eiser miskend.

4.48 In casu is het juridisch niet mogelijk om na onteigening over te gaan tot zandwinning, noch afgezien van de vraag of dat economisch haalbaar zou zijn.(22)

4.49 De Rechtbank heeft in r.o. 38 geoordeeld: 'dat gedeputeerde staten van Zuid-Holland in 2004 (...) hebben besloten de Eendragtspolder niet langer als potentiële zandwinlocatie te zien'. Dat moet betekenen dat de winning van zand op het onteigeningstijdstip en in de voorzienbare toekomst niet was toegestaan.

4.50 Ook het vierde middel faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van [eiseres] c.s. dient te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

2 Heden neem ik conclusie in de samenhangende zaken nrs. 10/02543 en 10/02549, alsmede in de gedeeltelijk daarmee samenhangende zaken nrs. 10/02726, 10/02723, 10/02727, 10/02725, 10/02730, 10/02359, 10/02360 en 10/02379.

3 Stcrt. 29 september 2008, nr. 188. Een rectificatie van het Koninklijk Besluit is bekend gemaakt in Stcrt. 4 november 2008, nr. 214.

4 Rechtbank te 's Gravenhage 4 februari 2009, nr. 325483 / HA ZA 08-3982, niet gepubliceerd.

5 Rechtbank te 's-Gravenhage 14 april 2010, nr. 325483 / HA ZA 08-3982, niet gepubliceerd.

6 Zie r.o. 50 en 54.

7 Het in cassatie bestreden vonnis is van 14 april 2010. De verklaring bedoeld in artikel 52, lid 3, van de Onteigeningswet is op 26 april 2010 afgelegd. De in artikel 53 van Pro de Onteigeningswet voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 9 juni 2010 plaatsgevonden, en er is gedagvaard binnen de in dit artikel aangegeven termijn.

8 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 454, p. 76-77.

9 Zie 2.10, r.o. 32-36.

10 Zie 2.10.

11 Hoge Raad 11 juli 2008, nr. C07/042HR, LJN BD2407, NJ 2008/451.

12 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 315 p. 42-43.

13 Zie 2.10, r.o 21-23.

14 Zie 2.10, r.o. 18-20.

15 Zie o.a. Hoge Raad 22 januari 1992, nr. 1131, LJN AD1587, NJ 1993/114 en Hoge Raad 12 februari 1997, nr. 1222, LJN AC2383, NJ 1998/29.

16 Zie 4.36.

17 Telders, nieuw voor oud, nrs. 207, 214-216, 527-531.

18 Zie ook t.a.p. nrs. 207 en 527.

19 Zie de cassatiedagvaarding, onderdeel 4.3.

20 Zie s.t. eiser, onderdeel 5.1.1. en s.t. BBL, onderdeel 5.2 en 5.16.

21 Telders, nieuw voor oud, nrs. 437-440.

22 Dan zou, naar het zich laat aanzien, niet slechts, zoals thans voor het werk is voorzien, klei moeten worden afgegraven tot op drie meter, maar zal moeten worden doorgegraven tot op vijftien meter, waar de zandlaag begint; Rechtbank r.o. 39.

Verwerping cassatieberoep inzake schadeloosstelling onteigening Eendragtspolder

Conclusie