Conclusie
Nr. 10/00049
Mr. Vegter
Zitting 12 juli 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 16 december 2009 wegens "Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van computervredebreuk, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis, waarvan € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
2. Mr. M.A.M. Pijnenburg, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. K.K. Hansen Löve, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof aan het begrip 'feitelijk leidinggeven' een onjuiste uitleg heeft gegeven door daarbij niet te betrekken of de verdachte persoonlijk wetenschap had van de verboden gedragingen. Dat de verdachte wetenschap had, blijkt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen, waardoor die onbegrijpelijk althans niet met redenen omkleed is.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"de Besloten Vennootschap (BV) [medeverdachte] op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2004 tot en met 13 oktober 2004 in Nederland meermalen opzettelijk wederrechtelijk in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens, te weten één database van het Algemeen Nederlands Persbureau (ANP), de ARTOS-server van het ANP is binnen gedrongen, waarbij zij (telkens) de toegang heeft verworven met behulp van een valse sleutel, immers door (telkens) onbevoegd gebruik te maken van één of meer inlogcode(s) die waren uitgegeven aan RTV Utrecht en/of Sky Radio, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven."
3.3. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. Het kopie proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Haaglanden, nr. PL1561/2004/28308-20 (p.86 e.v.), op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 13 juni 2006 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie en als zodanig deel uitmakend van en gevoegd in het proces-verbaal van de politie Haaglanden, zoals hieronder onder 5 genoemd, nummer PL1561/2004/28308-4, op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 24 juli 2005 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 13 juni 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [verdachte]:
Ik ben bij [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]) hoofdredacteur geweest van 15 juni 2002 tot 1 mei 2006. Ik was leidinggevende op de redactie. Ik stuurde de mensen aan. Ik was de enige hoofdredacteur.
2. Het proces-verbaal van aangifte van de politie Haaglanden, nr. PL1561/2004/28308-02 (p. 19 e.v.), opgemaakt op ambtseed en ondertekend op 22 december 2004 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], brigadier van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in zakelijk weergegeven:
als de op 22 december 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Ik ben werkzaam als Algemeen Directeur bij het ANP en gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik doe aangifte tegen [medeverdachte] die niet het recht of de toestemming heeft gekregen om de informatie van het ANP zonder te betalen en zonder toestemming tot zich te nemen. De schriftelijke aangifte en het onderzoek van [D] overhandig ik u als bijlagen bij dit proces-verbaal.
3. Een geschrift zijnde een schriftelijke aangifte tegen [medeverdachte], d.d. 22 december 2004 (p.22 e.v.), opgemaakt en ondertekend door mr. [betrokkene 3], Algemeen Directeur van het ANP, gevoegd als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal met nummer PL1561/2004/28308-4. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
Hierbij doe ik aangifte van computervredebreuk, gepleegd door [medeverdachte]
Het ANP en [medeverdachte] zijn beide aanbieders van onder meer binnenlands nieuws. Het ANP heeft in de recente maanden geconstateerd dat [medeverdachte] zich met valse wachtwoorden toegang heeft verschaft tot het besloten computersysteem van het ANP. Het ANP stelt haar nieuwsdatabank op verschillende wijzen en tegen vergoeding aan haar klanten beschikbaar, onder meer via besloten diensten die toegankelijk zijn via het internet. Alle kanalen zijn beveiligd tegen ongeautoriseerde toegang, door middel van gebruikersnamen en wachtwoorden.
Het gaat om de nieuwsserver die bereikbaar is onder de domeinnaam artos2.anp.nl. Deze server is de ANP Realtime Ontvangst Server, of wel: ARTOS-nieuwsserver. Klanten van de Artos nieuwsserver kunnen - tegen betaling - met behulp van een gebruikersnaam en wachtwoord inloggen op deze dienst van het ANP. Het viel het ANP reeds langere tijd op dat [medeverdachte] telkens min of meer dezelfde selectie uit het nieuws gebruikte en met precies dezelfde onderwerpen kwam als het ANP. Dit geldt voornamelijk voor het binnenlands nieuws. Daardoor rees bij het ANP het vermoeden dat [medeverdachte] de dienst van het ANP gebruikte voor haar eigen dienst.
Het ANP heeft in juni en juli 2004 een onderzoek verricht, waarbij de artikelen van het ANP werden vergeleken met de artikelen van [medeverdachte]. Uit onderzoek bleek dat circa driekwart van de artikelen van [medeverdachte] over precies dezelfde onderwerpen gaat als de artikelen van het ANP. De artikelen hebben telkens min of meer dezelfde koppen. De artikelen van [medeverdachte] verschijnen in vrijwel alle gevallen later dan die van het ANP. Daarnaast hebben oud-medewerkers van [medeverdachte] aan het ANP bevestigd dat er bij [medeverdachte] in belangrijke mate wordt geleund op de nieuwsdatabank van het ANP. Het ANP heeft aan [D] BV opdracht gegeven te onderzoeken of [medeverdachte] zich toegang verschafte tot de besloten databank van het ANP. [D] heeft geconcludeerd dat dit inderdaad het geval is. [D] stelt onder meer vast dat [medeverdachte] met valse wachtwoorden, althans wachtwoorden van anderen, zich toegang verschaft tot de ARTOS-nieuwsserver en dat [medeverdachte] iedere ochtend tussen circa 06.00 uur en 07.00 uur inlogt op de ARTOS-nieuwsserver en rond 23.00 uur weer uitlogt.
In haar rapport concludeert [D] dat [medeverdachte] via internet en zonder toestemming grote hoeveelheden nieuwsartikelen van het ANP heeft opgevraagd op de besloten server van het ANP.
[medeverdachte] heeft geen abonnement op de nieuwsdienst van het ANP. Bij het verschaffen van toegang tot de ARTOS-server heeft [medeverdachte] gebruik gemaakt van gebruikersnamen en wachtwoorden die toebehoren aan RTV Utrecht en Sky Radio. RTV Utrecht en Sky Radio hadden en hebben geen toestemming om deze wachtwoorden aan derden te verschaffen. Toen het ANP [medeverdachte] met het onomstotelijke bewijs van [D] confronteerde, heeft zij erkend dat haar werknemers zich toegang tot de database van het ANP hebben verschaft.
4. Het relaas proces-verbaal ven de politie haaglanden, nr. PL1561/2004/28308-4 (p. 5 e.v.), op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 24 juli 2006 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
BIJLAGEN BlJ DE AANGIFTE
[Betrokkene 3], in de hoedanigheid van directeur van het ANP, leverde bij de aangifte een groot aantal bijlagen in. Deze bijlagen zijn toegevoegd aan dit proces-verbaal en worden hieronder genoemd.
RAPPORT [D] B.V. (NR. 20406/066 ANP)
Om de toedracht van deze feiten te onderzoeken maakte het ANP gebruik van de diensten van [D] B.V.. [D] deed onderzoek naar de toedracht van de misdrijven en stelde daarover een rapport op.
5. Een geschrifte ziende een niet ondertekend rapport met nr. 2006/066-ANP, met dagtekening 20 oktober 2004 (p.108 e.v.), gevoegd als bijlage bij het onder 3 vermelde proces-verbaal. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
In opdracht van het ANP is onderzocht of, en zo ja hoe, [medeverdachte] toegang had tot de nieuwsartikelen van het ANP. [Medeverdachte] betreft [medeverdachte]. Vastgesteld werd dat [medeverdachte] gebruik maakte van een internetaansluiting met het IP-adres [002]. Vanaf dit IP-adres werden over het internet verbindingen opgezet naar de server artos2.anp.nl. Op deze server kunnen abonnees van het ANP via webpagina's de nieuwsartikelen van het ANP opvragen. De server artos2.anp.nl is beveiligd met een inlognaam en wachtwoord.
Uit de logbestanden van de server artos2.anp.nl werd bekend dat vanaf het IP-adres [002]:
- werd ingelogd met de gebruikersnamen die aan anderen zijn verstrekt, namelijk 'skyned' en 'rtvutrecht' met bijbehorende wachtwoorden. Deze inlognamen behoren toe aan de bedrijven Skyradio en RTV Utrecht.
- in de periode van 4 augustus tot en met 24 augustus 2004 1353 artikelen werden opgevraagd. Van 's morgens 06.00/07.00 uur tot 's avonds 23.00/24.00 uur pagina's werden opgevraagd, waarbij werd aangemeld met de gebruikersnamen 'skyned' en 'rtvutrecht'.
In de periode van 24 augustus tot en met 24 september 2004 werden in totaal 1719 nieuwsartikelen opgevraagd.
6. Een geschrift zijnde een redactiestatuut ven [medeverdachte], d.d. 1 oktober 2003, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1], Algemeen Directeur [A], en [verdachte], Algemeen Hoofdredacteur [medeverdachte]. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
[Medeverdachte] is een persbureau met een volledig nieuwsaanbod. [Medeverdachte] is het bedrijf waar alle journalistieke operaties zijn ondergebracht. [medeverdachte] is voor 100 procent in handen van [A].
De algemeen hoofdredacteur van [medeverdachte] is [verdachte]. De uitgever/directeur is [betrokkene 1]. De hoofdredacteur bewaakte de redactionele formule. Wijzigingen behoeven altijd zijn instemming. De hoofdredacteur is verantwoordelijk voor alle journalistieke producten die namens [A]. worden vervaardigd.
7. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Haaglanden, nr. PL1561/2004/28308-16 (p. 81 e.v.), d.d. 12 mei 2006, op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 12 mei 2006 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 12 mei 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Het klopt dat ik van 1 april 2004 tot 1 oktober 2004 bij [medeverdachte] heb gewerkt. Het klopt dat ik gedurende die tijd de inlogcodes van het ANP (het hof leest: verstrekt door) heb gebruikt om in te loggen op de website van het ANP. Het klopt dat de inlogcodes van het ANP op een papiertje op het beeldscherm in de cockpit van het kantoor van [medeverdachte] zaten geplakt. Dat was om het gemakkelijk te maken bij [medeverdachte]. Het klopt dat niet alleen ik de codes kon gebruiken. Die lijn stond dag en nacht open. Dat liep echt uit de hand. Ik heb de codes meegenomen van mijn oude werkgevers RTV Utrecht en Sky Radio.
8. Het proces-verbaal verhoor van getuigen van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof te 's-Gravenhage ondertekend op 24 juni 2009. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven:
als de op 24 juni 2009 tegenover deze raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 2]:
Ik sta nog geheel achter mijn verklaring die ik in mei 2006 bij de politie heb afgelegd.
[Verdachte] was mijn hoofdredacteur. Op de nieuwsredactie werd gebruik gemaakt van de ANP nieuwsdienst. Die bron werd als extra check gebruikt. In die tijd wilden wij graag weten wie er eerder was met het nieuws: het ANP of wij. Bij sommige collega's heb ik gezien dat zij de browser continu open hadden staan. Op de redactie is nooit iets gezegd dat die browser minder of gedurende kortere tijd open zou moeten staan. Daar was eigenlijk geen controle op. Het gebeurde wel dat zelfs aan het einde van de dag niet werd uitgelogd, zodat de volgende ochtend ook niet meer op de ANP-server hoefde te worden ingelogd. Ik trad in april 2004 in dienst bij [medeverdachte]. Ik had alleen met [verdachte] te maken. Ik heb de inlogcodes aan de andere redacteuren gegeven.
9. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te 's-Gravenhage ondertekend op 5 september 2007. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 5 september 2007 tegenover deze rechter commissaris afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 1]:
[medeverdachte] heeft twee doelstellingen. We wilden een ander geluid laten horen dan het ANP. Daarnaast is het ANP een monopolist op deze markt en daar wilden wij iets aan doen. Wij wilden marktaandeel krijgen.
10. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof te 's-Gravenhage, ondertekend op 19 juni 2009. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 19 juni 2009 tegenover deze raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [getuige 4]:
Medio 2004 ben ik de rechterhand van [verdachte] geworden. Als chef Binnenland had ik een leidinggevende rol en daarnaast hield ik mij bezig met verslaggeving. De ANP nieuwsbron werd veel geraadpleegd. Dat gebeurde met behulp van een inlogcode. De inlogcode die ik voor de [het ANP]-server gebruikte had ik van [betrokkene 2] gekregen. Ik wist dat in die code iets stond van RTV-Utrecht. Ik wist dat [betrokkene 2] daar had gewerkt of daar nog werkzaam was. Ik ging er dan ook vanuit dat die code daar vandaan kwam. [verdachte] was mijn baas. Ik kan mij herinneren dat ANP op een gegeven moment bezwaar heeft gemaakt dat er bij ons gebruik werd gemaakt van hun server. Ik meen dat dat in oktober 2004 is geweest. [Verdachte] heeft toen per direct verboden nog langer met die bron te werken. Het was op de redactie vanzelfsprekend dat er gebruik werd gemaakt van de ANP-server. Daar werd verder niet over gesproken. Destijds was er sprake van een journalistieke wedstrijd om het ANP te verslaan. Je wilde nieuws eerder brengen dan het ANP en raadpleegde het ANP om te zien of zij datzelfde nieuws al eerder hadden gebracht. De directie joeg de concurrentie met het ANP na.
11. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Haaglanden, nr. PL1561/2004/28308-9 (p. 66 e.v.), d.d. 17 februari 2006, op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend op 17 februari 2006 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 17 februari 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [getuige 5]:
Ik ben op 1 september 2004 directeur van [medeverdachte] N.V. geworden. Ik ben verantwoordelijk voor de commerciële activiteiten. De hoofdredacteur is verantwoordelijk voor de nieuwsvergaring en verspreiding. De hoofdredacteur is [verdachte]. Hij was er al toen ik in 2004 kwam en hij is er nog steeds. Eens per twee weken is er een managementvergadering van het MT. [verdachte] neemt daar ook aan deel.
[Verdachte] viel en valt onder mijn verantwoordelijkheid. Ik erken dat is gebleken dat enkele medewerkers van [medeverdachte] kennelijk enige tijd gebruik hebben gemaakt van de server van het ANP, zonder dat [medeverdachte] daarvoor een legale toegangscode had.
12. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof te 's-Gravenhage, ondertekend op 19 juni 2009. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 19 juni 2009 tegenover deze raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [getuige 5]:
lk sta nog steeds achter mijn verklaring bij de politie van 17 februari 2006. De hoofdredacteur is verantwoordelijk voor de redactie en daarmee ook voor de gang van zaken op de redactie en in de cockpit.
13. Een geschrift, zijnde een overeenkomst tussen ANP Radio B.V. en Sky Radio B.V., d.d. 4 augustus 2003 (p. 294 e.v.), opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 3] (Algemeen Directeur Algemeen Nederlands Persbureau namens ANP Radio B.V.) en [betrokkene 4] (Directeur Sky Radio B.V.). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
De ondergetekenden:
A. ANP Radio B.V.
en
B. Sky Radio B.V.
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 2. Omschrijving van de Dienst
De Dienst bestaat uit geschreven algemene nieuwsbulletins voor de radiozender Sky Radio. Het ANP levert tevens aan Sky Radio de ruwe nieuwsfeed die uitsluitend bedoeld is voor het zelf samenstellen van nieuwsbulletins.
Artikel 3. Het gebruik van de Dienst
Het is Sky Radio niet toegestaan om (delen van) de Dienst aan derden te leveren.
Artikel 15.1
Deze overeenkomst treedt in werking op 1 juli 2003 en wordt afgesloten voor de periode tot 1 januari 2005, met stilzwijgende verlenging voor steeds 1 jaar, tenzij één der partijen de overeenkomst drie maanden voor het eind van de lopende termijn middels aangetekend schrijven opzegt.
Artikel 17.3 Algemeen
De rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst zijn niet zonder toestemming van de wederpartij aan derden overdraagbaar.
14. Een geschrift, zijnde een overeenkomst tussen B.V. Algemeen Nederlands Persbureau ANP en [E], d.d. 5 september 2002 (p.300 e.v.), opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 3] (Algemeen Directeur Algemeen Nederlands Persbureau) en [betrokkene 5] (Hoofd Personeel en Organisatie van [E]). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
De ondergetekenden:
A. Algemeen Nederlands Persbureau ANP
en
B. [E],
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 2. Begripsomschrijvingen en afkortingen
Originators: partijen die content maken
Syndicators: Partijen die content afkomstig van Originators verzamelen, eventueel verrijken en vervolgens distribueren voor hun afnemers
Artikel 4. Omschrijving van de Dienst
Het ANP en Cliënt komen overeen dat het ANP de Dienst ter beschikking stelt aan Client voor inzage door de redactie en voor publicatie.
Artikel 5.1
Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2002 en wordt afgesloten voor de duur van 8 (acht) maanden zonder tussentijdse opzegging waarna de overeenkomst van rechtswege eindigt.
Artikel 6. Toegestane gebruik
Cliënt kan de Dienst niet op enigerlei wijze doorleveren aan onder meer Syndicators ten behoeve van wederverkoop of enige andere toepassing dan genoemd artikel.
Artikel 8.1
Cliënt zal, zonder schriftelijke toestemming vooraf van het ANP, de Dienst op geen enkele andere wijze aanwenden dan bedoeld in artikel 6.
Artikel 9. Levering
De Dienst wordt door het ANP geleverd via een aansluiting op artos2.anp.nl, welke verbinding 24 uur per dag open staat.
Artikel 17.3 Algemeen
De rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst zijn zonder toestemming van de wederpartij niet aan derden overdraagbaar."
3.4. De bestreden uitspraak houdt voorts in:
"Nadere bewijsoverweging
De verdediging heeft ter zake van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde het verweer gevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, op gronden zoals nader omschreven in de ter zitting van 22 september 2009 door de raadsman overgelegde pleitnotitie.
Het hof is van oordeel dat het onder 2 subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen en overweegt daartoe als volgt.
De [medeverdachte] is door het hof als rechtspersoon veroordeeld voor het plegen van computervredebreuk in een database van het ANP, die zich op de Artos-server van het ANP bevond.
Nu vaststaat dat het strafbare feit door de rechtspersoon is begaan, is voldaan aan de primaire voorwaarde voor strafbaarheid van de verdachte voor het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging.
Voorts dient te worden vastgesteld of is voldaan aan de overige voorwaarden voor strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging.
Naar het oordeel van het hof was de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen ter voorkoming van de verboden gedraging. Uit het redactiestatuut van [medeverdachte], welk statuut mede is ondertekend door de verdachte, volgt immers dat de verdachte officieel is aangewezen als algemeen hoofdredacteur van [medeverdachte] (het hof begrijpt: B.V.). Voorts is gebleken dat de verdachte ook feitelijk de touwtjes in handen had op de redactie van [medeverdachte]. De verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie op 13 juni 2006 verklaard dat hij leidinggevende was op de redactie en dat hij mensen aanstuurde.
Op 24 juni 2009 heeft [betrokkene 2] als getuige bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij met de verdachte de werkwijze in journalistieke zin en technische zaken besprak en dat hij alleen met de verdachte te maken had, niet met de directie.
Voorts is uit het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep niet gebleken dat de verdachte maatregelen heeft genomen om het door individuele redacteuren van de (binnenland)redactie onbevoegd inloggen op de website [het ANP] te voorkomen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte ter zitting in hoger beroep van 22 september 2009 heeft verklaard dat de redactie van [medeverdachte] was gegroeid tot ongeveer 60 tot 70 redacteuren en dat hij niet controleerde welke websites de redacteuren open hadden staan op hun computer. De verdachte heeft bovendien verklaard dat hij zich in die tijd ervan bewust was dat de redactie in die tijd te groot was geworden om te controleren.
Naar het oordeel van het hof is voorts gebleken dat de verdachte opzet had op de verboden gedraging.
Het hof gaat daarbij van het volgende uit.
[Betrokkene 2] heeft op 12 mei 2006 bij de politie verklaard dat hij gedurende de onder 2 tenlastegelegde periode bij [medeverdachte] heeft gewerkt en dat hij de inlogcodes van het ANP heeft gebruikt om op de website van het ANP in te loggen. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij die codes had meegenomen van zijn oude werkgevers RTV Utrecht en Sky Radio. Die inlogcodes van het ANP zaten op een papiertje op het beeldscherm in de cockpit van [medeverdachte] geplakt en waren daarmee zichtbaar voor alle redacteuren/gebruikers van die cockpit. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij niet de enige was die de codes gebruikte en dat de lijn dag en nacht open stond.
Tijdens zijn verhoor als getuige bij de raadsheer-commissaris op 24 juni 2009 heeft [betrokkene 2] verklaard dat de verdachte zijn hoofdredacteur was en dat op de nieuwsredactie - waar [betrokkene 2] op dat moment werkzaam was - gebruik werd gemaakt van de ANP nieuwsdienst. Deze bron werd als extra check gebruikt. [Betrokkene 2] heeft tevens verklaard dat er geen controle was op de duur waarmee de browser van de ANP nieuwsdienst open stond. Voorts heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij met de verdachte de werkwijze in journalistieke zin en technische zaken besprak en dat hij alleen met de verdachte te maken had.
[Getuige 4] heeft op 19 juni 2009 bij de raadsheer-commissaris verklaard dat hij medio 2004 de rechterhand van de verdachte was geworden op de redactie van [medeverdachte]. Volgens [getuige 4] werd de ANP-nieuwsbron veel geraadpleegd op de redactie, hetgeen met behulp van een inlogcode gebeurde. De inlogcode die [getuige 4] voor de ANP-server gebruikte had hij van [betrokkene 2] gekregen. [Getuige 4] wist dat [betrokkene 2] had gewerkt bij RTV-Utrecht of daar nog werkzaam was. [Getuige 4] ging er dan ook vanuit dat die code daar vandaan kwam. [Getuige 4] heeft voorts verklaard dat de verdachte zijn baas was en dat hij nauw met hem heeft samengewerkt. Tot slot heeft [getuige 4] verklaard dat het op de redactie vanzelfsprekend was dat er gebruik werd gemaakt van de ANP-server. De redactieleiding heeft met betrekking daartoe in de onder 2 subsidiair bewezen verklaarde periode lange tijd niet ingegrepen.
Het hof concludeert uit de voorgaande verklaringen van [betrokkene 2] en [getuige 4], dat de verdachte een betrokken was bij de journalistieke werkwijze van de redactie, waaronder het inloggen op de website van het ANP moet worden gerekend.
Voorts heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep van 22 september 2009 verklaard dat [medeverdachte] in de onder 2 tenlastegelegde periode nooit voor het gebruik van de ANP-feed heeft betaald en dat door de binnenlandredactie werd ingelogd op de ANP-feed. De verdachte heeft verklaard dat hij zich er in die tijd van bewust was dat de redactie te groot was geworden om te controleren.
Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de verdachte als hoofdredacteur bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door de individuele redacteuren werd ingelogd op de ANP-nieuwsserver door middel van onbevoegd gebruik van de inlogcode(s) die door [betrokkene 2] beschikbaar was/waren gesteld."
3.5. Bij de beoordeling van de vraag of een verdachte ter zake van het feitelijke leiding geven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, als bedoeld in art. 51, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr, strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, dient eerst te worden vastgesteld dat die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan.(2) Dat heeft het Hof gedaan. Het Hof heeft immers overwogen dat de medeverdachte [medeverdachte] als rechtspersoon is veroordeeld wegens het plegen van computervredebreuk in een database van het ANP, die zich op de Artos-server van het ANP bevond. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.(3)
Indien vast is komen te staan dat die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, volgt onderzoek naar de vraag of de verdachte kan worden verweten aan deze verboden gedragingen feitelijke leiding te hebben gegeven. Van feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.(4) In de regel is daartoe vereist dat deze functionaris van de verboden gedraging op de hoogte is,(5) althans kennis draagt van de aanmerkelijke kans dat de verboden gedragingen plaatshebben. Van de hier bedoelde bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen kan eveneens sprake zijn (1) indien de verdachte, hoewel van de bedoelde verboden gedraging niet op de hoogte zijnde, bekend was met het regelmatig begaan van soortgelijke strafbare feiten door de rechtspersoon,(6) en (2) indien hetgeen de verdachte bekend was over het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de verboden gedraging.(7)
3.6. Uit het voorgaande volgt dat de steller van het middel te strenge eisen stelt aan het bewijs van feitelijk leidinggeven. Anders dan deze wil is persoonlijke wetenschap van de verboden gedragingen bij de betreffende functionaris niet zonder meer noodzakelijk. Daarop stuit het middel af. Nu het middel zich slechts concentreert op het ontbreken van persoonlijke wetenschap en geen verdere klachten bevat over de overwegingen van het Hof op dit punt, laat ik het daarbij.
3.7. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof verklaringen van getuigen dusdanig selectief heeft geciteerd dat sprake is van denaturering van deze bewijsmiddelen.
4.2. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof de volgende passages heeft weggelaten uit voor het bewijs gebezigde getuigenverklaringen:
(i) 'Zoals ik bij de notaris heb verklaard, heb ik de inlogcodes niet met de hoofdredacteur en ook niet met de directie gedeeld' (bewijsmiddel 8).
(ii) 'Ik heb niet met [verdachte] gesproken over de inlogcodes' (bewijsmiddel 10).
(iii) Op de vraag of de verdachte op de hoogte was van het gebruik van de codes: 'Geen idee' (bewijsmiddel 7).
4.3. Gelet op de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal, stond het het Hof vrij de verklaringen van [betrokkene 2] en [getuige 4] voor het bewijs te bezigen, met weglating van de onder 4.2 genoemde passages. Dat het Hof deze onderdelen heeft weggelaten, is ook niet onbegrijpelijk. Bedoelde passages zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring. De weggelaten passages doen ook niets af aan de bewezenverklaring. Ze doen niets af aan de gedeelten van die verklaringen die het Hof wel voor het bewijs heeft gebruikt en bovendien betekent de omstandigheid dat bedoelde getuigen de codes niet met de hoofdredacteur hebben gedeeld, dan wel niet met hem over die codes hebben gesproken, dan wel er niet van op de hoogte waren of de hoofdredacteur bekend was met het gebruik van de codes, in het geheel niet dat de hoofdredacteur geen wetenschap had van de codes en/of het gebruik daarvan. Voor het antwoord op de vraag of dat overigens relevant is, verwijs ik naar de bespreking van het eerste middel. Van denaturering is geen sprake.
4.4. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
5.1. Het derde middel en de daarbij behorende toelichting lijken niet op elkaar aan te sluiten. Ik begrijp het middel aldus dat het bedoeld te klagen dat het Hof is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid.
5.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 september 2009 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd (waarbij ik iets meer weergeef dan de steller van het middel in de toelichting doet):
"Feitelijk leidinggeven in de [betrokkene 2]-periode
Voor het feitelijk leidinggeven geldt min of meer hetzelfde. Primair dient de vraag te worden gesteld of je er wetenschap van had en als dit niet het geval is, is er dan een situatie dat je het hád moeten weten, gelet op je positie. Volgens de vaste rechtspraak en literatuur over dit onderwerp gaat het om de feitelijke verhoudingen om te bepalen of er sprake is van feitelijk leidinggeven. De volgende criteria zijn van belang:
a. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
b. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
c. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
d. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
(...)
Ad d
Dit is de belangrijkste vraag die U Hof, dient te beoordelen. In hoeverre heeft [verdachte] in zijn hoedanigheid als hoofdredacteur niet in redelijkheid de zorg betracht dat het inloggen werd voorkomen. Primair staat hierbij voorop dat het een illusie is om te veronderstellen dat een hoofdredacteur, zeker wanneer het gaat om een grote groep journalisten, in staat is om mensen te gaan controleren op het gebruik van wachtwoorden. Hiernaast is het de vraag of een directeur hier dan voor verantwoordelijk is. Ik ga ervan uit dat voor een directeur hetzelfde geldt. Het is een onmogelijke taak en zeker bij een vrij eigenzinnige beroepsgroep als journalisten zeer lastig om hierover adequaat leiding te geven. Voor uw beeldvorming. [Medeverdachte] bestond in de "[betrokkene 2] periode" al uit verschillende divisies zoals binnenland, buitenland, sport, entertainment en economie die weer verschillende eindproducten leverden, zoals geschreven tekst, radio, tv, foto, Internet etc. Het is niet realistisch te veronderstellen dat deze diverse groep adequaat kan worden gecontroleerd op het gebruik van wachtwoorden. Pas sinds de GPD affaire zijn (slechts) enkele bedrijven en instanties overgegaan op het invoeren van gedragscodes voor het gebruikmaken van sites met wachtoorden. (vb. O.M.) In 2004 was hiervan nog minder bekend en waren de systemen in de regel minder beveiligd, wat de controle bemoeilijkte of misschien wel onmogelijk maakte.
Uit de stukken (met name de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] tegenover de raadsheer-commissaris wijzen hierop) blijkt dat toen de directie en hoofdredactie van [medeverdachte] op de hoogte waren gebracht van het illegale inloggen op de ARTOS-Nieuwsserver, dat toen alle maatregelen zijn genomen om de verboden gedragingen te beëindigen. Hiermee wordt onderstreept dat de directie, de hoofdredactie, de situatie niet heeft aanvaard. Het optreden van [medeverdachte] naar aanleiding van de ontdekking onderstreept de stellingname dat [verdachte] geen feitelijk leiding heeft gegeven aan het inloggen. [medeverdachte] had zich vrij snel gedistantieerd en maatregelen genomen."
5.3. Met hetgeen hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het Hof (onder meer) kennelijk bedoeld op dit standpunt van de verdediging te reageren. Deze reactie van het Hof is een stuk uitgebreider dan de steller van het middel met zijn weergave van slechts een gedeelte van deze reactie in de schriftuur doet vermoeden.
5.4. Bij de bespreking van dit middel moeten twee dingen worden opgemerkt. In de eerste plaats zijn in het standpunt voornamelijk criteria voor daderschap van een rechtspersoon, en niet voor feitelijk leidinggeven, te herkennen. In de tweede plaats merk ik op dat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en het middel uitgaan van de opvatting dat voor daderschap van de rechtspersoon dan wel feitelijk leidinggeven vereist is dat de betreffende functionaris persoonlijke wetenschap van de verboden gedragingen had. Die opvatting is, zoals ik reeds bij de bespreking van het eerste middel heb aangegeven, onjuist. Criterium is of de betreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van de gedragingen achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In de regel is daartoe vereist dat de functionaris van de verboden gedragingen op de hoogte is, maar dat hoeft niet. Dat is ook het criterium dat het Hof heeft toegepast. In het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt worden een aantal omstandigheden aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat de verdachte niet op de hoogte was van de verboden gedragingen. Het middel klaagt er kennelijk over dat het Hof die omstandigheden ten onrechte niet heeft meegewogen bij zijn oordeel. Het Hof is, anders dan de raadsman, uitgegaan van het juiste criterium voor feitelijk leidinggeven. Dat het Hof in zijn overwegingen niet alle aspecten van de onderbouwing van een onjuist standpunt bespreekt, is niet onbegrijpelijk. Daarbij komt ook nog dat de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv niet zo ver gaat dat bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.(8)
5.5. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
6. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (09/05214) waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 HR 12 januari 2010, LJN BK2149.
3 Overigens is het daderschap van de rechtspersoon hier uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden.
4 Vgl. HR 16 december 1986, LJN AC9607/AC9608, NJ 1987, 321 en 322 m.nt. 't Hart.
5 HR 19 november 1985, LJN AC9097, NJ 1986, 125, en HR 23 juni 1987, LJN AC9905, NJ 1988, 44.
6 HR 14 september 1987, LJN AC3708, NJ 1988, 45, m.nt. 't Hart.
7 Zie wederom HR 16 december 1986, LJN AC9607/AC9608, NJ 1987, 321 en 322 m.nt. 't Hart.
8 HR 11 april 2004, LJN AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.4.