Conclusie
Nr. 09/04404 P
Mr. Machielse
Zitting 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 22 oktober 2009 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 45.708,98 en aan hem ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 43.000,-.
2. Mr. R. Malewicz, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de betrokkene hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de zaak, in strijd met de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad, niet opnieuw heeft berecht en afgedaan.
3.2. De bestreden uitspraak is gewezen na terugwijzing door de Hoge Raad. Bij arrest van 13 januari 2009 heeft de Hoge Raad een arrest van het Hof van 19 januari 2007 vernietigd. Het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2009 hield het volgende in:
"De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige."
3.3. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
"Procesgang
(...)
Bij arrest van 13 januari 2009 heeft de Hoge Raad voornoemd arrest vernietigd en de zaak naar dit hof teruggewezen teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat het hof in zijn arrest van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging (betreffende de draagkracht van de veroordeelde) is afgeweken, terwijl het hof -in strijd met artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering- niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid.
(...)
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
(...)
Motivering van de op te leggen maatregel
Nu de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2009 geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot andere inzichten zouden nopen, sluit het hof zich ten aanzien van het herhaalde standpunt van de verdediging ten aanzien van de vermogensvergelijkingmethode, alsmede van de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij hetgeen dit hof eerder heeft overwogen en beslist. Derhalve gaat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van het volgende uit. (...)"
3.4. De bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen, houdt het volgende in:
"Nadere toelichting
(...)
Bij de berekening van het bedrag van de inkomsten per giro, dat -zoals door dit hof overwogen in het arrest van 19 januari 2007- na verhoging van 50% is bepaald op € 10.144,26, is het hof uitgegaan van het in de als bijlage bij het onder 1 genoemde financieel verslag gevoegde specificatie inkomsten per giro rekeningnummer [001] vermelde totaal bedrag van € 6.762,84.
Overeenkomstig hetgeen dit hof in het arrest van 19 januari 2007 heeft overwogen, heeft het hof de waarde van het Rolexhorloge, vastgesteld op € 4.250,-, op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht, en ter zake van de post ontbrekende uitgaven een bedrag van € 2.000,- in aanmerking genomen. (...)"
3.5. Volgens de stellers van het middel verhoudt zich met de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad niet dat het Hof na behandeling van de ontnemingsvordering ter terechtzitting in zijn arrest heeft overwogen dat het zich ten aanzien van een aantal (herhaalde) standpunten van de verdediging aansluit bij hetgeen het Hof eerder had overwogen en beslist in zijn (door de Hoge Raad vernietigde) arrest van 19 januari 2007, zonder de desbetreffende overwegingen en beslissingen ten aanzien van die standpunten in het arrest op te nemen, noch dat het Hof in de bijlage inhoudende de bewijsmiddelen naar diens eerdere overwegingen verwijst.
3.6. In zijn arrest van 13 januari 2009 heeft de Hoge Raad het Hof opgedragen de zaak op het bestaande hoger beroep 'opnieuw te berechten en af te doen'. Dit brengt mee dat de zaak terugkeert naar de stand waarin deze zich bevond voordat het rechtsgeding in de instantie waar de beslissing is vernietigd, aanving.(2) De rechter die na terugwijzing moet oordelen, heeft in zo'n geval tot taak het onderzoek geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien.(3) M.K.T. Tjiong schrijft hierover het volgende(4):
"Verder heeft art. 350 (in verbinding met art. 415) na verwijzing (of terugwijzing) een specifieke betekenis. Dat artikel schrijft, voorzover hier van belang, voor dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting dient te beraadslagen over de in deze bepaling genoemde materiële vragen. Onder 'de terechtzitting' dient in het kader van art. 440 te Pro worden verstaan de terechtzitting die wordt gewijd aan de hernieuwde behandeling van de zaak en het aldus nieuw gehouden onderzoek. Dientengevolge kan na verwijzing (of terugwijzing) geen recht meer worden gedaan op basis van het feitenonderzoek van de rechter vóór de verwijzing (of terugwijzing). De rechter na verwijzing (of terugwijzing) komt in de positie waarin de rechter wiens beslissing is vernietigd, zich direct na de aanvang van het toenmalige rechtsgeding bevond, zodat diens feitelijke onderzoek buiten beschouwing blijft. Een consequentie is dat de rechter na verwijzing (of terugwijzing) geen acht kan slaan op 'handelingen of nalatigheden' van de vorige rechter. Enerzijds mag hij zich niet beperken tot het enkel herstellen van zulke nalatigheden. Anderzijds kan niet meer (wederom) in cassatie tegen de 'in' verwijzing gewezen uitspraak worden opgekomen met de klacht dat de verwijzingsrechter heeft nagelaten een vormverzuim van de rechter vóór verwijzing (of terugwijzing) te herstellen. Vanwege dat gebrek was de uitspraak immers vernietigd en diende de rechter na verwijzing (of terugwijzing) de zaak opnieuw te berechten en af te doen. Herstel is dan eenvoudigweg niet aan de orde. Hooguit kon gezegd worden dat de rechter na verwijzing (of terugwijzing) ervoor moest waken niet dezelfde fout te begaan die de rechter vóór verwijzing (of terugwijzing) beging. Daarmee speelt het geconstateerde vormverzuim hooguit een rol in die zin dat de verwijzingsrechter recht moest doen met inachtneming van 's hogen raads uitspraak 'over' dat vormverzuim.
De hoge raad blijkt overigens niet ongevoelig voor praktische bezwaren. Echter, uitzonderingen moeten dan wel 'de regel bevestigen'. Zo mag de rechter na verwijzing acht slaan op een rapport van de rijksrecherche dat zonder nadere toelichting door het openbaar ministerie in het geding is gebracht, ook al is dat vóór de verwijzing ter zitting onderzocht en lag het resultaat daarvan aan de basis van de bestreden uitspraak, mits de rechter op basis van een eigen onderzoek naar de inhoud tot een oordeel komt.
Lid 2 spreekt over het bestaande beroep. Krachtens de door de hoge raad gelaste verwijzing (of terugwijzing) bevindt de feitenrechter zich in de stand van het geding als ware dat in hoger beroep op basis van de uitgebrachte dagvaarding (opnieuw) aangevangen. Zo mag de verwijzingsrechter weliswaar niet terugvallen op de vóór verwijzing of terugwijzing ter terechtzitting van de appèlrechter voorgelezen stukken, maar wel op de in eerste aanleg voorgelezen stukken vóór verwijzing of terugwijzing."
3.7. Zoals Tjiong ook opmerkt bestaan op dit uitgangspunt wel enige uitzonderingen. Ik verwijs naar de conclusie van Van Dorst voor HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 m.nt. Sch:
"Houdt dit ook in dat gebeurtenissen op de eerdere zitting nadien geen enkele rol meer kunnen of mogen spelen? Ik zou menen van niet. Het enkele feit dat de einduitspraak is vernietigd, betekent immers niet dat de eerdere zitting alsnog non-existent is of geacht wordt te zijn. Daarop duidt reeds, het middel stipt het terecht aan, de voorziening van art. 441 lid 3 Sv Pro ten aanzien van de getuigen en deskundigen die op de eerdere zitting zijn gehoord.(5) Evenzeer terecht wijst het middel erop dat vernietiging er niet aan in de weg staat dat het eerdere geding een rol speelt bij de berekening van de redelijke termijn van art. 6 lid 1 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daaraan kan nog worden toegevoegd dat op of in verband met de eerdere zitting verrichte gedragingen - bijv. de betekening van de appeldagvaarding of de uitspraak - hun betekenis behouden als vervolgingsdaad die de verjaring stuit. Na vernietiging van de einduitspraak moge de eerdere zitting dan formeel geacht worden niet te hebben plaatsgevonden, in - ook juridische - werkelijkheid is er natuurlijk wel wat gebeurd, ook gelet op de rechtsgevolgen die uit een dergelijke "non-existente" zitting kunnen voortvloeien. Een andere opvatting hoort thuis in de "juristische Begriffshimmel".
(...)
De opvatting dat hetgeen op een eerdere zitting is voorgevallen ten gevolge van de vernietiging van de uitspraak geheel betekenisloos wordt voor de beoordeling van de zaak na verwijzing lijkt mij, zoals gezegd, in haar algemeenheid onhoudbaar. Dat laat echter onverlet dat hetgeen daar is geschied nadien nog slechts bij hoge uitzondering een rol kan spelen. Want vernietiging van een rechterlijke beslissing is op zichzelf al een sanctie die tot gevolg heeft dat ook fouten waarop de vernietiging niet steunt, nadien in beginsel niet meer relevant zijn. Dat zal, dunkt mij, behoudens in de reeds genoemde gevallen eigenlijk alleen anders kunnen zijn, indien zij niet op rechtens aanvaardbare wijze hersteld kunnen worden.
Waar de grenzen getrokken moeten worden is bij gebreke van rechtspraak of uitgekristalliseerde opvattingen in de literatuur dienaangaande, geen eenvoudige opgave."
3.8. Mijn ambtgenoot Knigge wees er tien jaar later in zijn conclusie voor HR 24 april 2007, LJN AZ4724 op dat ook op dat moment geen sprake was van uitgekristalliseerde opvattingen en dat ook toen nog overeind stond dat het eerder voorgevallene nog slechts bij hoge uitzondering een rol kan spelen na vernietiging(6), maar dat de Hoge Raad wel heeft goed gevonden dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ter zitting in hoger beroep voor vernietiging en verwijzing, zoals opgenomen in het proces-verbaal van die eerdere terechtzitting en waarvan de korte inhoud op de latere terechtzitting is medegedeeld, voor het bewijs wordt gebezigd.(7) Nu, vier jaar later, is wat dat betreft weinig veranderd.
3.9. De raadsvrouw van de betrokkene heeft blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen onder meer verweer gevoerd tegen het gebruik van de vermogenvergelijkingsmethode. Het Hof heeft ten aanzien van dat verweer overwogen dat het zich aansluit bij hetgeen het hof eerder heeft overwogen en beslist, omdat de verdediging geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot andere inzichten zouden nopen. Wat betreft de berekening van het bedrag van de inkomsten per giro en de waarde van het Rolexhorloge, ten aanzien waarvan de verdediging in hoger beroep eveneens verweer heeft gevoerd, doet het Hof iets soortgelijks en verwijst naar de overwegingen van het Hof in het vernietigde arrest, waarin onder meer is opgenomen dat het Hof uitgaat van een verhoging met 50% van de inkomsten die per giro zijn binnengekomen. Dat is een brug te ver. Hoewel zoals gezegd nog steeds geen sprake is van uitgekristalliseerde opvattingen, lijkt het mij evident dat beslissingen en de gronden die aan een in cassatie bestreden beslissing ten grondslag zijn gelegd na vernietiging door de Hoge Raad niet meer bestaan. Na terugwijzing kan daarnaar dus niet meer verwezen worden. Daarbij moet mij van het hart dat ik me afvraag hoeveel moeite het was geweest de, niet bijster lange, overwegingen uit het vernietigde arrest woordelijk over te nemen in de nu in cassatie bestreden uitspraak.
3.10. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 januari 2009 (LJN BG4944) een eerder arrest van het Hof in deze zaak vernietigd.
2 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 787 en M.K.T. Tjiong, aant. 10.2 bij art. 440 Sv Pro in Melai/Groenhuijsen.
3 HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 m.nt. Schalken; HR 16 april 2002, LJN AE0038.
4 M.K.T. Tjiong, aant. 10.3 bij art. 440 Sv Pro in Melai/Groenhuijsen.
5 AM: indertijd luidende:
"Ingeval van verwijzing vindt in het nieuwe rechtsgeding artikel 322, tweede lid, zoo ten aanzien van getuigen als van deskundigen, tijdens een vorig rechtsgeding in dezelfde zaak gehoord, overeenkomstige toepassing."
6 Knigge verwijst hier naar HR 31 januari 2006, LJN AU6253, waarin het Hof aldus de Hoge Raad na verwijzing ten onrechte beraadslaagde op de grondslag van de bij het eerste Hof gewijzigde tenlastelegging. Dit strenge uitgangspunt stelde de Hoge Raad voorop, terwijl vervolgens werd geoordeeld dat de wijziging in essentie de correctie van de tenlastelegging door verbeterde lezing van een kennelijke verschrijving inhield.
7 HR 1 februari 2000, NJ 2000, 348, m.nt. Kn.