Conclusie
10/00422
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 20 mei 2011
Conclusie inzake
[A] B.V. (voorheen: [B] B.V.)
tegen
Het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of verweerder in cassatie, verder: het Hoogheemraadschap, op de voet van art. 3:105 lid 1 BW Pro juncto art. 3:306 BW Pro door extinctieve verjaring eigenaar is geworden van het stuk grond dat door zijn rechtsvoorganger meer dan twintig jaar geleden is gekocht en met toestemming van de verkoper in gebruik is genomen doch dat nimmer aan (de rechtsvoorganger van) het Hoogheemraadschap is geleverd. Centraal staat daarbij de vraag of is voldaan aan het vereiste van bezit dat wordt gesteld door art. 3:105 BW Pro dat een bijzondere vorm van verkrijgende verjaring schept met zijn bepaling dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, het goed verkrijgt, ook al was hij niet te goeder trouw. (Ingevolge art. 3:306 BW Pro geldt een termijn van twintig jaar voor de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van een registergoed). Het hof heeft deze vraag, evenals de rechtbank, bevestigend beantwoord op de grond dat gelet op de vaststaande feiten moet worden geconcludeerd dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap (de rechtspersoon die door het Hoogheemraadschap onder algemene titel is opgevolgd) het litigieuze stuk grond direct na de verkoop met instemming van de verkoper/eigenaar als toekomstig eigenaar in bezit heeft genomen als bedoeld in de artt. 3:112 en 3:113 BW. Het cassatiemiddel komt met rechts- en motiveringsklachten tegen dat oordeel op. Daarbij wordt ook geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod door het hof.
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2 en 3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof juncto rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank):
i) Op 27 december 1972 is tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als verkopers en het Zuidplaspolder in Schieland (de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap) als koper een schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen ter zake de verkoop van een gedeelte van ongeveer 2681 centiare van een perceel agrarische grond en water, gelegen aan de [a-straat] te Waddinxveen, kadastraal bekend Gemeente Waddinxveen, sectie [A], nummer [001], groot circa 3 hectare, voor een koopprijs van f 8.043,-.
ii) Deze schriftelijke koopovereenkomst houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(..)
Partij-verkoopster verklaart te hebben verkocht aan partij-koopster, die verklaart te hebben gekocht voor en namens de Zuidplaspolder in Schieland: het navolgende door partij-koopster voor het uitvoeren van het plan tot verbetering van de waterbeheersing benodigde onroerend goed (..) .
(..)
Partijen verklaren, dat deze koop en verkoop (..) heeft plaats gehad onder de navolgende bedingen.
(..)
3. Partij-koopster heeft het recht het gekochte in gebruik te nemen zodra zij dit voor de uitvoering van het bovengenoemde plan nodig heeft. Tot dit tijdstip blijft het gekochte om niet in gebruik bij partij-verkoopster.
(..)
11. Van deze verkoop en koop zal een notariële akte van transport worden opgemaakt, zodra partij-koopster zulks zal verkiezen (..).
(..)".
iii) Direct na het aangaan van voormelde overeenkomst heeft de Zuidplaspolder in Schieland het gekochte perceelsgedeelte in gebruik genomen door daarop een gemaal te realiseren, daarop bestrating aan te brengen en het perceelsgedeelte te omheinen. De koopsom van f 8.043,- is door Zuidplaspolder in Schieland op 18 januari 1973 voldaan.
iv) De akte van levering is nooit gepasseerd.
v) Op 20 november 1998 heeft [betrokkene 1] het perceel, kadastraal bekend als [A001], aan [C] B.V. verkocht. [C] B.V. heeft het perceel op 20 maart 2002 verkocht aan [B]. De levering vond plaats op 2 februari 2004. [B] heeft het grootste deel van het perceel verkocht aan [D] B.V. Hierdoor werd dit perceel in twee percelen, te weten [A002] en [A003], gesplitst. Perceel [A003] is overgedragen aan [D] B.V. en perceel [A002] is nog eigendom van [B].
vi) Op 18 februari 2005 is een akte houdende verjaring gepasseerd, welke - voor zover hier van belang - het volgende inhoudt:
"De voormalige Zuidplaspolder in Schieland te Gouda, van welke rechtspersoon het Hoogheemraadschap van Schieland (..) rechtsopvolger onder algemene titel is, heeft blijkens de aangehechte kopie akte de dato zeven en twintig december negentienhonderd twee en zeventig van [betrokkene 1] gekocht een perceel grond en water ter grootte van ongeveer zes en twintig honderd een en tachtig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Waddinxveen, sectie [A], nummer [001]. Dit perceel maakt thans deel uit van de percelen [002] (geheel) en [003] (gedeeltelijk). Dit is op de aangehechte tekening aangeduid gezamenlijk met schuine arcering en kruislingse arcering.
(..)
Sinds negentienhonderd twee en zeventig heeft de Zuidplaspolder in Schieland respectievelijk het Hoogheemraadschap van Schieland het onafgebroken bezit van een gedeelte van bedoeld perceel, met kruislingse arcering op de aangehechte tekening aangegeven, gehad. Dit gedeelte omvat het stuk grond met opstallen dat binnen de omheining ligt alsmede de omheining zelve, welke opstallen en omheining zijn gesticht voor rekening van de Zuidplaspolder in Schieland. Door verjaring is het Hoogheemraadschap van Schieland eigenaar geworden van bedoeld perceel grond en water. (..)
Het onafgebroken bezit gedurende een periode van meer dan twintig jaar heeft tot de verjaring geleid.
De verjaring wordt aanvaard door [D] B. V.(..). De verjaring wordt (..) betwist door [B] B. V. (..).
(..)".
vii) De akte van verjaring is vervolgens ingeschreven in het kadaster.
3. [B] B.V. (hierna: [B]) heeft bij inleidende dagvaarding van 14 juli 2006 gevorderd voor recht te verklaren dat zij (nog steeds) eigenaar is van het kadastrale perceel [A002] aan de [a-straat] te Waddinxveen en voorts dat de inschrijving van de verklaring van verjaring waardeloos is. Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorganger het bewuste perceel nooit krachtens een vermeend eigen recht (bezit) gehouden hebben, doch dat zij dit perceel slechts met toestemming van de eigenaar krachtens houderschap hebben gebruikt, in welk verband zij heeft aangevoerd dat professionele instanties als het Hoogheemraadschap en zijn rechtsvoorganger zich nooit als een juridische eigenaar hebben kunnen gedragen omdat zij weten, althans behoren te weten, dat levering een vereiste is voor eigendomsverkrijging en deze levering nooit heeft plaatsgevonden.
Het Hoogheemraadschap heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (voor zover in cassatie van belang) te verklaren voor recht dat het Hoogheemraadschap door middel van verjaring eigenaar is geworden van het perceelsgedeelte dat met kruislingse arcering is aangeduid op de tekening gehecht aan de akte van verjaring d.d. 18 februari 2005. Het Hoogheemraadschap heeft zich op het standpunt gesteld dat de verkopers (in 1972) vooruitlopend op juridische levering reeds volledig afstand deden van elke aanspraak op het verkochte perceel, dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap, het waterschap Zuidplaspolder, in staat werd gesteld om onmiddellijk na het sluiten van de koopovereenkomst alle bezitsdaden uit te oefenen, dat Zuidplaspolder dat ook heeft gedaan door op het perceel een gemaal te realiseren, bestrating aan te leggen en het perceel te omheinen, dat Zuidplaspolder zich van meet af aan naar buiten toe als eigenaar heeft gedragen en dat de verkopers zich nooit meer om het verkochte perceel hebben bekommerd en dat Zuidplaspolder en vervolgens het Hoogheemraadschap vanaf 1973 gedurende meer dan 20 jaren het onafgebroken bezit van het litigieuze perceel hebben gehad, en dat het Hoogheemraadschap derhalve op grond van extinctieve verjaring de eigendom van het litigieuze perceel heeft verkregen.
4. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 19 maart 2008 het Hoogheemraadschap in het gelijk gesteld. Zij is ervan uitgegaan dat het kadastrale perceel [A002] samenvalt met het in de akte van verjaring aangeduide perceelsgedeelte, althans hier geheel binnen valt, zodat in conventie en (primair) in reconventie de gelijke vraag voorligt. Zij tekent daarbij aan dat het stuk grond dat onderwerp van onderhavig geschil is (door haar verder te noemen: het stuk grond) slechts een deel is van het oorspronkelijk door de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap gekochte perceelsgedeelte. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie verklaard voor recht dat het Hoogheemraadschap door middel van verjaring eigenaar is geworden van het litigieuze stuk grond.
Zij heeft hiertoe, kort samengevat, overwogen als volgt. Als niet dan wel als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap (het waterschap Zuidplaspolder) direct na het sluiten van de koopovereenkomst het stuk grond heeft omheind en bestraat en vervolgens hierop een gemaal heeft gerealiseerd. Niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap deze handelingen (evenals de betaling van de koopsom) verrichtte vooruitlopend op de levering en dat de rechtsvoorganger op deze wijze het stuk grond als toekomstig eigenaar in bezit nam als bedoeld in de artt. 3:112 en 3:113 BW. Door het plaatsen van de omheining was het ook voor een ieder duidelijk dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap dit stuk grond in bezit had genomen. Daarnaast heeft deze inbezitneming, gezien punt 3 van de koopovereenkomst, plaatsgevonden met instemming van de eigenaren van het perceelsgedeelte. Nu dit bezit meer dan 20 jaar heeft voortgeduurd, is het Hoogheemraadschap door bevrijdende verjaring eigenaar geworden van het stuk grond.
5. Ten name van [B] is een dagvaarding in hoger beroep uitgebracht, waarbij hoger beroep is ingesteld van dit vonnis. Bij memorie van grieven is aangegeven dat [B] als gevolg van een juridische fusie is opgehouden te bestaan en is opgegaan in [A] B.V (hierna ook te noemen: [A]).
[A] heeft in haar memorie van grieven naast hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd onder meer nog betoogd - aldus het hof in rov. 6 van zijn arrest - dat als de koop niet wordt gevolgd door juridische levering, de koper nooit bezitter kan worden behoudens interversie van houderschap ex art. 3:111 BW Pro, dat verkopers en koper in 1972 hebben afgesproken dat koper tot aan de levering slechts een gebruiksrecht had en dat niet is voldaan aan de vereisten voor inbezitneming.
6. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 13 oktober 2009 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen als volgt (waarbij aantekening verdient dat het hof aangeeft steeds te spreken over het Hoogheemraadschap als het de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap en/of het Hoogheemraadschap bedoelt):
"8. Bezit wordt in artikel 3:107, eerste lid BW omschreven als het houden van een goed voor zichzelf. Of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet, wordt naar verkeersopvattingen beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten (zie artikel 3:108 BW Pro).
9. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er sprake is geweest van bezit. Het hof is het ook eens met de argumenten van de rechtbank. Hier wordt nog het volgende aan toegevoegd.
10. In het midden kan blijven of het bezitsvermoeden (van artikel 3:109 BW Pro) ook van toepassing is bij registergoederen (de literatuur is hier verdeeld over), nu de vaststaande feiten, naar voormelde (in rechtsoverweging 8 weergegeven) maatstaf beoordeeld, reeds dusdanig zijn dat deze de conclusie "bezit" rechtvaardigen.
De aankoop van het perceel met het oog op de bouw van een gemaal, direct gevolgd door ingebruikneming van het perceel (met toestemming van verkopers) en door de daadwerkelijke bouw, dient objectief bezien te worden aangemerkt als (uiterlijk zichtbare) inbezitneming en "het houden van een goed voor zichzelf". In ieder geval valt zonder nadere deugdelijke toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het Hoogheemraadschap een dergelijke gemaal zou (hebben willen) bouwen op een perceel dat door het Hoogheemraadschap voor een ander werd gehouden, dit met alle goederenrechtelijke natrekkingsperikelen (artikel 5:3 juncto Pro 5:20 BW) van dien.
Er is ook geen enkele aanwijzing dat verkopers van die opvatting uitgingen. Hetgeen [A] daaromtrent anders heeft gesteld in de memorie van grieven (8.1 t/m 8.5) is daartoe onvoldoende, met name ook gelet op de stellingen van het Hoogheemraadschap als weergegeven in rechtsoverweging 5. Dit geldt ook voor de verwijzing naar de woorden "beheer en gebruik" in de koopakte (memorie van grieven 8.4), nu deze termen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook op inbezitgeving kunnen duiden.
11. In dit verband wordt voorts de primaire stelling van [A] (memorie van grieven onder 6.1), inhoudende dat als een koop niet wordt gevolgd door levering de koper nooit bezitter wordt, als te algemeen verworpen. Ook de daarin verwoorde subsidiaire stelling, inhoudende dat partijen hebben afgesproken dat er tot het moment van levering sprake zou zijn van houderschap, wordt verworpen. Zoals uit het voorgaande volgt is hiertoe onvoldoende gesteld en levert hetgeen overigens is gesteld of gebleken daarvoor geen steun op.
12. Onder deze omstandigheden wordt aan het inversievraagstuk (lees: interversievraagstuk; plv. P-G) (van houder naar bezitter) niet toegekomen.
(...)
13. Zoals al is aangegeven in het voorgaande was er reeds in 1973 sprake van inbezitneming. De enkele stelling van [A] dat de verkopers het perceel gebruikten om hun achterliggende perceel te betreden, maakt dit niet anders. Overigens is deze stelling, gelet op de betwisting door het Hoogheemraadschap, niet komen vast te staan en evenmin in hoger beroep (voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden. Ook hierom wordt aan deze stelling voorbij gegaan."
7. [A] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vervolgens de zaak schriftelijk toegelicht. [A] is per 10 maart 2010 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de procedure overgenomen op de voet van art. 27 lid Pro 3 F. Hij heeft afgezien van een schriftelijke toelichting doch hij heeft wel gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel keert zich met vijf onderdelen, aangeduid met de letters A-E, tegen 's hofs oordeel dat sprake is geweest van bezit tussen 1973 en 1993 aan de zijde van de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap (het waterschap Zuidplaspolder) en het Hoogheemraadschap. Daarbij wordt - terecht - niet bestreden dat het Hoogheemraadschap op de voet van art. 3:105 juncto Pro 3:306 BW de eigendom van het litigieuze stuk grond heeft verkregen indien zijn rechtsvoorganger in 1973 het bezit van het stuk grond verkreeg toen deze rechtspersoon het stuk grond in gebruik nam door daarop een gemaal te bouwen, bestrating aan te brengen en het perceel te omheinen, aangezien de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit dan in 1973 is gaan lopen en in 1993 is voltooid, zodat het Hoogheemraadschap dan als bezitter de eigendom verkreeg al was zijn bezit niet te goeder trouw.
Het middel strekt in het bijzonder ten betoge dat het hof heeft miskend dat in casu de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap het litigieuze stuk grond (dat slechts een deel is van het verkochte perceel) is gaan houden voor de toenmalige verkopers toen deze rechtsvoorganger het stuk grond in gebruik nam nu het immers gaat om een geval dat de levering van het registergoed wordt uitgesteld en de koper het goed alvast in gebruik mag nemen, met als gevolg dat de koper tot aan de levering nimmer van houder tot bezitter wordt behoudens interversie van houderschap ex art. 3:111 BW Pro waarvan in casu geen sprake is. Betoogd wordt in dit verband dat de koopovereenkomst aan de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap een persoonlijk gebruiksrecht toekende. Het middel klaagt subsidiair dat althans 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
9. Alvorens de in de middelonderdelen vervatte klachten te bespreken, stel ik het volgende voorop.
Zoals ook het hof en de rechtbank tot uitgangspunt hebben genomen, moet de vraag of sprake is van bezit - ook naar oud recht - worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die voor het huidige recht zijn neergelegd in art. 3:107 e.v. BW. Het eerste lid van art. 3:107 omschrijft Pro bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Art. 3:108 bepaalt Pro dat naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten, wordt beoordeeld of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet. Voor bezit, het houden van een goed voor zichzelf, is een voldoende mate van feitelijke macht vereist. Of de over een goed uitgeoefende feitelijke macht voldoende is om deze machtsuitoefening als houden van een goed te kwalificeren, moet mede worden beoordeeld naar verkeersopvatting.
Dat de verkeersopvatting beslissend is, komt in het bijzonder tot uitdrukking bij bezit van onroerende zaken. Niet hij die fysieke heerschappij uitoefent, wordt als bezitter aangemerkt, maar hij die de zaak gebruikt naar haar bestemming, die op het land poot, zaait, maait, die de bossen kapt, kortom die daden ten aanzien van de zaak verricht waardoor hij haar met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegenover elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten. Aldus Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 119.
Van houden voor een ander is sprake wanneer degene die de feitelijke macht uitoefent, dat doet krachtens een rechtsverhouding tot die ander. Het begrip 'voor zichzelf' geeft een rechtspretentie aan en brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking. Wanneer iemand houdt voor zichzelf sluit dat uit - zo wordt aangenomen - dat hij ook een ander als rechthebbende erkent. Het criterium van de verkeersopvatting richt zich primair op uiterlijke feiten, met name de uitoefening van feitelijke macht. De wil van degene die de macht uitoefent, is zowel voor de vraag of hij houdt als voor de vraag voor wie hij dit doet, slechts relevant voor zover deze wil in zulke feiten tot uitdrukking komt. Het houden 'voor zichzelf' vereist dan ook een naar buiten blijkende pretentie van toebehoren. Zie Rank-Berenschot, Mon. Nieuw BW B-7, nrs. 11-18. Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nrs. 100-128.
10. De maatstaven van art. 3:107 e.v. BW wijken, zoals gezegd, niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge art. 1992 BW Pro (oud) sprake moest zijn van "openbaar en ondubbelzinnig" bezit. Deze vereisten liggen in het hebben van bezit besloten "voor zover zij reden van bestaan hebben" en zijn om die reden niet meer expliciet in art. 3:107 e.v. gesteld. (Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408.)
Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk recht of een beperkt recht. Zie HR 15 januari 1993, LJN ZC0826, NJ 1993, 178, waar in het kader van de vraag of door verjaring eigendom was verkregen, aan de orde was of sprake was van ondubbelzinnig bezit - als eigenaar - in de zin van art. 1992 BW Pro (oud). Uw Raad oordeelde dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Zie over de eis van ondubbelzinnigheid in het bijzonder ook Van Schaick, Mon. Nieuw BW A-14, nr. 20. Zie over de in het hier genoemde arrest gehanteerde maatstaf ook - kritisch - J.E. Jansen, "Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring", diss. Groningen, 2011, nrs. 146 en 147.
11. Art. 3:112 BW Pro bepaalt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Het gaat hier om een niet-limitatieve opsomming. (Zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 137.) Inbezitneming (occupatie) is een originaire wijze van verkrijging: het bezit ontstaat bij de occupant. Art. 3:113 BW Pro bepaalt dat men een goed in bezit neemt door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen (lid 1) en voorts dat wanneer een goed in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende zijn (lid 2). Zoals gezegd, moet de vraag of de over een goed uitgeoefende feitelijke macht voldoende is om deze machtsuitoefening als houden van een goed te kwalificeren, mede worden beoordeeld naar verkeersopvatting.
In de parlementaire geschiedenis wordt met betrekking tot het tweede lid van art. 3:113 het Pro volgende aangetekend (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434 en 435):
" Het tweede lid kan naar het oordeel van de ondergetekende niet worden gemist. Dit lid dient om de rechter een vrijheid te geven, die hij anders op grond van het eerste lid zou kunnen menen niet te hebben. De bedoeling is tot uitdrukking te brengen dat inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening, dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter te niet doen; eerst dan staat deze machtsuitoefening niet meer op zichzelf. Deze regel sluit aan bij het bepaalde in artikel 11, waarmee hij nauw verband houdt.
Beperkt iemands machtsuitoefening over andermans fiets zich ertoe dat hij daarop eens of meermalen zonder diens toestemming rijdt, dan doet dit op zichzelf het bezit van die ander nog niet teniet.
Anders is het bij de zakkenroller, door de Commissie in dit verband genoemd. Door één handeling stelt hij zich - indien hij slaagt, eens en voor goed - in het bezit van het gerolde goed; ook in de zin van dit tweede lid. Hij heeft de machtsuitoefening van de bestolene op dit goed geheel uitgeschakeld. Dat de machtsuitoefening steeds uit meer daden zou moeten bestaan, is niet een uit dit lid voortvloeiend vereiste."
Zoals ik schreef in mijn conclusie voor HR 6 november 2009, LJN BJ7836, RvdW 2009, 1308, zal ten aanzien van onroerende zaken minder snel tot inbezitneming worden geconcludeerd dan ten aanzien van roerende zaken die men met zich mee kan voeren. Het betreden van een perceel is onvoldoende om van inbezitneming te spreken. In de literatuur worden als voorbeelden van inbezitneming van een onroerende zaak genoemd: het aanleggen van een weg over het erf; het omploegen, bebouwen en omheinen van een stuk grond; het omwallen van heidegrond, schapen erop zetten, zand ervan afhalen en plaggen steken (zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 141 en Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 368). Zie ook mijn ambtgenoot Langemeijer die in zijn conclusie voor HR 4 juni 2004, LJN AO6014 opmerkt dat hij hieraan het voorbeeld zou willen toevoegen van de bezitter die een bord bij de ingang plaatst waarop hij zich als eigenaar presenteert. Langemeijer parafraseert de hiervoor reeds genoemde regel van art. 3:113 lid 2 BW Pro - waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden - als volgt: wanneer een zaak reeds bij een ander is bezit is, volstaat niet een voor anderen duidelijk zichtbare macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt, maar daarnaast zal duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. Bij dit alles verdient nog vermelding dat niet noodzakelijk is dat de macht over een goed rechtstreeks wordt uitgeoefend, naar blijkt uit art. 3:107 leden Pro 2-4, hetgeen zowel van belang is bij de beantwoording van de vraag of bezit is verkregen als bij de beantwoording van de vraag of het bezit van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.
12. Bezit kan ook worden verkregen door bezitsoverdracht. Art. 3:114 BW Pro bepaalt dat de bezitter zijn bezit overdraagt "door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen die hij zelf over het goed kon uitoefenen". De vraag is gerezen of deze bepaling impliceert dat bezitsoverdracht bestaanbaar is los van rechtsoverdracht (overdracht van toebehoren) zodat de mogelijkheid van divergentie wordt erkend tussen rechtsoverdracht en overdracht van de afspiegeling daarvan, bezitsoverdracht. Zie Rank-Berenschot, a.w., nr. 37 met verdere verwijzingen. Zij wijst erop dat bezitsoverdracht zich geïsoleerd van rechtsoverdracht kan voordoen, bijvoorbeeld wanneer de overdragende bezitter een recht heeft noch pretendeert bijvoorbeeld in geval van overdracht van een gestolen zaak door een dief aan een heler. Zij betoogt dat evenwel geen geïsoleerde bezitsoverdracht mogelijk is waar een rechthebbende zich zijn rechten bewust voorbehoudt, zoals bij verkoop en levering onder eigendomsvoorbehoud. Een eigenaar kan niet opzettelijk het bezit scheiden van de eigendom door het als zelfstandig element over te dragen.
Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, nrs. 147 en 150, waar wordt betoogd dat overdracht van bezit niet mogelijk is zonder dat tevens overdracht wordt beoogd van het recht waarvan het bezit een afspiegeling is. Betoogd wordt dat in art. 3:114 BW Pro weliswaar wordt bepaald dat een bezitter zijn bezit kan overdragen, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat het een rechthebbende vrijstaat zijn bezit afzonderlijk van het hoofdrecht over te dragen. Recht en bezit kunnen niet door een daartoe strekkende overeenkomst worden gescheiden. Verwezen wordt daarbij naar passages uit de parlementaire geschiedenis. Mogelijk is wel, zo wordt voorts betoogd, dat in geval van een tweezijdige rechtshandeling die strekt tot overdracht van bezit terwijl de vervreemder zich zijn recht voorbehoudt en die aldus geen bezitsovergang bewerkstelligt, bezit wordt verkregen door een vorm van inbezitneming, zij het bezit niet te goeder trouw.
13. De in de onderhavige zaak centraal staande vraag of de koper van een registergoed die dit goed na de koop in gebruik heeft genomen, doch aan wie het goed nog niet is geleverd zodat hij geen eigendom heeft verkregen, als bezitter dan wel als houder moet gelden, is ook aan de orde gekomen in de Toel. Meijers en de MvA II bij het vierde lid van art. 3:120 BW Pro (destijds genummerd art. 3.5.14). Het eerste lid van dit wetsartikel bepaalt dat aan een bezitter te goeder trouw de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten toebehoren. Het vierde lid schrijft voor dat het in dit artikel bepaalde ook van toepassing is op hem die meent en mocht menen dat hij het bezit rechtmatig heeft verkregen, ook al weet hij dat de handelingen die voor de levering van het recht nodig zijn, niet hebben plaatsgevonden. Dit vierde lid wordt in de Toel. Meijers en de MvA II als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 3, p. 448 resp. 450):
"Het laatste lid van het artikel heeft betrekking op hem, die het bezit rechtmatig heeft verkregen - b.v. als hem is geleverd door de verkoper-bezitter - maar die desalniettemin volgens artikel 12 als Pro bezitter te kwader trouw moet worden beschouwd, omdat hij wist of behoorde te weten, dat de voor verkrijging van het recht op het goed nodige handelingen - b.v. akte en inschrijving - niet hebben plaats gevonden. Mag zo iemand met het oog op de verjaring als bezitter te kwader trouw worden aangemerkt, voor de in het onderhavige artikel genoemde gevolgen is dit anders. Vandaar het laatste lid, hetwelk voor deze gevolgen een zodanige bezitter met een te goeder trouw gelijkstelt."
"Enige leden van de Commissie hebben gevraagd aan welke gevallen bij het vierde lid moet worden gedacht. Het gaat hier om gevallen waarin een rechthebbende weliswaar de gehele macht die hij over een hem toebehorend goed had, aan een ander beoogt te verschaffen, doch de ander bij die gelegenheid door een gebrek in de levering, dat hem ook bekend is, het recht op het goed niet verkrijgt. Men denke bijvoorbeeld aan het geval dat een verkoper ter uitvoering van een door hem gesloten onvoorwaardelijke verkoop van een woonhuis bij de gelegenheid van het opmaken en het ondertekenen van de transportakte ten kantore van de notaris de koper ook reeds de feitelijke macht over het huis verschaft door overhandiging van de sleutels. De koper wordt dan op dat ogenblik onder die omstandigheden weliswaar wel bezitter doch geen eigenaar wegens het nog ontbreken van inschrijving van de transportakte in de desbetreffende openbare registers. Op dat ogenblik mist de koper vooralsnog ook goede trouw, omdat hij weet dat de voor de rechtsovergang benodigde inschrijving op dat moment nog niet heeft plaatsgevonden. (..) Indien de inschrijving ook vervolgens niet tot stand komt, moge het juist zijn dat deze koper wegens het ontbreken van goede trouw beroep op de verjaring uit artikel 3.4.3.1 mist, voor de verdere verhouding tussen partijen of de eventuele rechtsopvolgers onder bijzondere titel van de verkoper en de koper is het juist dat deze door het onderhavige artikel en niet door het volgende wordt beheerst.
Hierbij moge nog worden aangetekend dat dit lid geen toepassing vindt, indien de verkoper de koper weliswaar de feitelijke macht over het huis zou hebben verschaft doch partijen daarbij de levering hebben uitgesteld b.v. in afwachting van betaling door de koper. In dat geval houdt de koper immers, gezien der partijen rechtsverhouding, het huis niet voor zichzelf doch voor de verkoper, zodat hij geen bezitter wordt. Het vierde lid is dan niet van toepassing."
In deze passages uit de parlementaire geschiedenis wordt ervan uitgegaan dat de verkoper/eigenaar van een registergoed (het woonhuis) aan de koper bezit kan verschaffen terwijl hij zelf de eigendom behoudt omdat de voor de rechtsovergang benodigde inschrijving op dat moment nog niet heeft plaatsgevonden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat bezitsverschaffing plaatsvindt ingeval de verkoper ter gelegenheid van het opmaken van de transportakte bij de notaris doch vóór de inschrijving de feitelijke macht die hij over het goed heeft, aan de koper verschaft met het oogmerk dat de koper de feitelijke macht voor zichzelf gaat uitoefenen aangezien de koper dan - naar de bedoeling van de verkoper/eigenaar én de koper - de feitelijke macht vanaf dat moment uitoefent voor zichzelf en niet als houder voor de eigenaar/verkoper. Omdat de koper zich ervan bewust zal (moeten) zijn dat hij nog geen eigenaar is omdat hij ervan op de hoogte is dat de inschrijving in de hypotheekregisters nog niet heeft plaatsgevonden, is hij niet bezitter te goeder trouw.
14. Zie over de vraag wat de goederenrechtelijke gevolgen zijn van een transactie waarbij de verkoper/eigenaar de onroerende zaak slechts feitelijk in gebruik geeft aan de koper en waarbij de voorgeschreven gang naar de notaris achterwege blijft, ook J.E. Jansen, "Enige opmerkingen over levering en bezitsverschaffing van onroerende zaken", RM Themis 2008-1, p. 1 e.v. en "Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring", diss. Groningen, 2011, nrs. 143 e.v. Hij betoogt onder verwijzing naar passages uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat de koper van een registergoed zonder inschrijving in de openbare registers bezitter (bezitter te kwader trouw) wordt en hij komt tot de slotsom dat bezitsverschaffing van een onroerende zaak zonder inschrijving mogelijk lijkt. Hij is van oordeel dat de begrijpelijke onwil om de "extinctieve" verjaring van art. 3:105 BW Pro toe te passen, ertoe leidt dat de rechters de koper die niet bij de notaris is geweest, tot houder bestempelen.
Jansen noemt in dit verband zowel in zijn tijdschriftartikel als in zijn dissertatie het arrest van het hof Arnhem van 10 juni 2003, LJN AO5882, NJ 2004, 155. Het hof stelde voorop dat de vraag of de koper voor zichzelf hield of voor de verkoper, naar verkeersopvatting dient te worden beoordeeld met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van de uiterlijke feiten. Het hof overwoog dat tussen partijen slechts vaststaat dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten, maar dat de levering middels het opmaken van een notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan niet is geschied. Dit betekent, aldus het hof, dat de verkoper eigenaar is gebleven en dat het door deze eigenaar feitelijk in gebruik geven van het perceel aan de koper deze laatste - gezien de tussen partijen bestaande rechtsverhouding - naar verkeersopvatting niet tot bezitter, maar slechts tot houder voor de verkoper maakte. Ik merk hierbij op dat het hof hieraan toevoegde dat bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, in dat geding zijn gesteld noch gebleken.
In zijn dissertatie bespreekt Jansen het hier in cassatie bestreden arrest van het Haagse hof. Jansen is van oordeel dat deze uitspraak net als die van het Arnhemse hof "kunstmatig" is. Het kunstmatige van de uitspraak van het Haagse hof is volgens Jansen daarin gelegen dat het bezit door de koper aan wie de onroerende zaak niet is geleverd, volgens het hof door inbezitneming is verkregen. Hij betoogt dat het voor de hand had gelegen bezitsverkrijging door bezitsverschaffing aan te nemen nu de koper met instemming van de verkopers de feitelijke heerschappij over de grond voor zichzelf gingen uitoefenen nu immers bezitsverkrijging door inbezitneming plaatsvindt wanneer bezit is verkregen zonder medewerking van degene die de feitelijke heerschappij voorheen voerde. Aldus Jansen.
15. Zoals in het voorgaande reeds aan de orde kwam, is het hof in de onderhavige zaak tot de slotsom gekomen - daarbij het oordeel en de door de rechtbank gebezigde gronden overnemend - dat de koper aan wie het litigieuze stuk grond (het hof spreekt van 'het perceel') niet was geleverd omdat de transportakte nooit is gepasseerd (en daarmee dus de voor de levering benodigde inschrijving van de transportakte in de openbare registers niet had plaatsgevonden), met de ingebruikneming van het stuk grond/het perceel in 1973 bezitter van deze grond is geworden omdat de vaststaande feiten naar de maatstaf van art. 3:107 lid 1 BW Pro beoordeeld de conclusie "bezit" rechtvaardigen. Deze vaststaande feiten zijn dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap het perceelsgedeelte waarvan het litigieuze stuk grond onderdeel uitmaakte, had gekocht van de eigenaren met het oog op de bouw van een gemaal, dat deze rechtsvoorganger direct na het sluiten van de koopovereenkomst het litigieuze stuk grond heeft omheind en bestraat en vervolgens hierop een gemaal heeft gerealiseerd. Met de rechtbank oordeelde het hof dat moet worden geconcludeerd dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap deze handelingen, evenals de betaling van de koopsom, verrichtte vooruitlopend op de levering en dat deze rechtsvoorganger op deze wijze het litigieuze stuk grond (het perceel) als toekomstig eigenaar in bezit nam als bedoeld in de artt. 3:112 en 3:113 BW. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de aankoop van het perceel met het oog op de bouw van een gemaal, direct gevolgd door ingebruikneming (met toestemming van de verkopers) en door de daadwerkelijke bouw, objectief bezien dient te worden aangemerkt als (uiterlijk zichtbare) inbezitneming en "het houden van een goed voor zichzelf" en voorts dat de verwijzing naar de woorden "beheer en gebruik" in de koopakte in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook op inbezitgeving door de verkopers kunnen duiden. Daarmee kiest het hof - dat spreekt van inbezitneming en verwijst naar art. 3:113 BW Pro - voor de constructie dat in casu sprake is van verkrijging van bezit niet door overdracht van het bezit maar door inbezitneming met instemming van de verkoper, een constructie die ook in Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 150, als mogelijke constructie wordt genoemd, zoals hiervoor aan de orde kwam.
Mede tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde, kom ik tot de slotsom dat het hof door aldus te oordelen niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap bezitter is geworden van het litigieuze stuk grond. Het heeft op grond van de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval - en gemeten naar die maatstaf - geoordeeld dat sprake is geweest van inbezitneming met instemming van de verkopers/eigenaren aan wie de koopprijs was betaald, een instemming die het hof - naar ik begrijp - baseert op zijn uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 's Hofs oordeel is voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid te toetsen. Onbegrijpelijk acht ik 's hofs oordeel niet en het behoefde mijns inziens geen nadere motivering. De in de middelonderdelen vervatte klachten stuiten grotendeels hierop af. Hierna ga ik nog in op de vijf middelonderdelen.
Middelonderdeel A
16. Middelonderdeel A richt zich tegen rov. 11 van 's hofs arrest (hiervoor geciteerd). Het onderdeel klaagt ten eerste dat het hof door het betoog van [A] samen te vatten en vervolgens als te algemeen resp. onvoldoende onderbouwd te verwerpen, mede blijkens 's hofs eigen weergave in rov. 6, miskent dat dit betoog een meer precieze inhoud had (dan in 's hofs samenvatting weergegeven) en in die zin wel degelijk juist resp. voldoende onderbouwd was. Het werkelijke betoog van [A] was immers - aldus dit middelonderdeel, dat daarbij verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken - dat als bij de koop van een registergoed wordt afgesproken (i) dat de levering wordt uitgesteld en (ii) dat de koper het goed alvast (voor de realisering van zijn plan) in gebruik mag nemen, het vervolgens dienovereenkomstig door de koper in gebruik nemen van dat goed en iedere door hem in dat kader over het goed uitgeoefende feitelijke macht, moet worden gekwalificeerd als (uiting van) houderschap voor de eigenaar-verkoper, zodat de koper - behoudens interversie ex art. 3:111 BW Pro - ingevolge art. 3:112 - 3:114 BW tot aan de levering nimmer bezitter wordt maar houder blijft.
Het middel klaagt voorts dat 's Hofs verwerping van dit betoog rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is en ook onvoldoende wordt gedragen door 's hofs overwegingen in rov. 9 en 10 respectievelijk 12 en 13.
17. De eerste klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat het betoog van [A] een meer precieze inhoud had. Het hof heeft in rov. 11 de primaire en de subsidiaire stelling van [A] verwoord zoals deze in de memorie van grieven onder 6.1 door haar als samenvatting van haar stellingen zijn weergegeven. De primaire stelling, inhoudende dat als een koop niet wordt gevolgd door een levering de koper nooit bezitter wordt, heeft het hof als te algemeen verworpen. Het door het middelonderdeel als het werkelijke betoog van [A] gekwalificeerde betoog heeft het hof - zoals hiervoor reeds bleek - verworpen met de overweging dat de aankoop van het litigieuze stuk grond (het perceel) met het oog op de bouw van een gemaal, direct gevolgd door ingebruikneming van het stuk grond (met toestemming van verkopers) en door de daadwerkelijke bouw, objectief bezien gelet op de in casu vaststaande feiten dient te worden aangemerkt als (uiterlijk zichtbare) inbezitneming en "het houden van een goed voor zichzelf". 's Hofs verwerping van dat betoog geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, zoals hiervoor reeds werd toegelicht.
Het hof heeft voorts de stelling van [A] dat partijen hebben afgesproken dat tot het moment van levering sprake zou zijn van houderschap, in rov. 11 van zijn arrest verworpen. Dit, met de overweging dat daartoe onvoldoende is gesteld en dat hetgeen overigens is gesteld of gebleken daarvoor geen steun oplevert "zoals uit het voorgaande volgt". Het hof verwijst daarmee klaarblijkelijk naar hetgeen het in rov. 10 laatste alinea heeft overwogen. Daar overwoog het hof dat er geen enkele aanwijzing is dat verkopers ervan uitgingen dat Zuidplaspolder het litigieuze stuk grond (het perceel) als houder voor de verkopers in gebruik had genomen, dat hetgeen [A] daaromtrent in de memorie van grieven (8.1 t/m 8.5) anders heeft gesteld daartoe onvoldoende is met name ook gelet op de stellingen van het Hoogheemraadschap dat de verkopers in 1972 in verband met de eigendomsoverdracht vooruitlopend op de juridische levering reeds volledig afstand deden van elke aanspraak op het perceel en dat Zuidplaspolder aldus in staat werd gesteld onmiddellijk na het sluiten van de koopovereenkomst alle bezitsdaden uit te oefenen hetgeen Zuidplaspolder ook heeft gedaan. In de memorie van grieven heeft [A] betoogd dat uit de afspraken vervat in de koopovereenkomst blijkt dat aan Zuidplaspolder slechts een persoonlijk gebruiksrecht werd verleend. [A] heeft voorts betoogd dat ook uit de koop- resp. leveringsakte uit 1998 tussen [betrokkene 1] en [C] blijkt dat het slechts om een persoonlijk gebruiksrecht ging aangezien daarin staat dat het perceel in beheer en gebruik was bij het Hoogheemraadschap. Ik begrijp 's hofs overwegingen aldus dat het heeft geoordeeld dat de afspraken vervat in de koopovereenkomst tussen de verkopers en Zuidplaspolder aldus moeten worden uitgelegd dat de verkopers hebben ingestemd met inbezitneming door de koper alvorens de juridische levering zou plaatsvinden en dat [A] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat deze koopovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat partijen hebben afgesproken dat tot het moment van levering sprake zou zijn van houderschap. Het hof overwoog in rov. 10 in dat verband dat ook de verwijzing naar de woorden "beheer en gebruik" in de koopakte tussen [betrokkene 1] en [C] daartoe onvoldoende is nu deze termen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ook op "inbezitgeving" kunnen duiden.
Middelonderdeel B
18. Middelonderdeel B klaagt dat 's hofs "bezitsoordeel" niet kan worden gedragen door zijn in rov. 10 gegeven motivering. Het middelonderdeel voert hiertoe aan dat - anders dan het hof in rov. 10, tweede volzin oordeelt - aan de juistheid van het door middelonderdeel A weergegeven werkelijke betoog van [A] niet afdoet dat het Hoogheemraadschap voortvarend en enthousiast zijn persoonlijk gebruiksrecht heeft benut door een gemaal-met-hek op een deel van het perceel te plaatsen. Deze uitingen van machtsuitoefening ten behoeve van zichzelf - hoe krachtig of ondubbelzinnig deze ten opzichte van derden misschien ook lijken - pasten jegens [betrokkene 1 en betrokkene 2] immers - zo betoogt dit middelonderdeel - volledig binnen het bij de koopovereenkomst aan het Hoogheemraadschap toegekende persoonlijk gebruiksrecht, zodat deze machtsuitoefeningen niet voldoende zijn voor bezitsverschaffing op de voet van art. 3:112-114 BW en ook niet voor interversie ex 3:111 BW, althans door de [betrokkene 1 en betrokkene 2] mochten worden begrepen, vanwege de met het Hoogheemraadschap gemaakte afspraken, als het enkele benutten van het persoonlijke gebruiksrecht.
19. Deze klacht faalt reeds gebaseerd als zij is op de stelling van [A] dat partijen bij de koopovereenkomst hebben afgesproken dat tot het moment van levering sprake zou zijn van houderschap. Het hof heeft geoordeeld dat deze stelling moet worden verworpen, zoals hiervoor aan de orde kwam. Het hof heeft de koopovereenkomst tussen de [betrokkene 1 en betrokkene 2] en de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap niet aldus uitgelegd dat door Visser een persoonlijk gebruiksrecht aan de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap was toegekend, doch kennelijk aldus dat de verkopers ingestemd hebben met inbezitneming door de koper alvorens de juridische levering zou plaatsvinden gelet op de door het hof onderschreven redengeving van de rechtbank dat de inbezitneming gelet op punt 3 van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden met instemming van de eigenaren van het perceelsgedeelte en de slotalinea van 's hofs rov. 10 die reeds hiervoor aan de orde kwam. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is mijns inziens niet onbegrijpelijk gelet op de inhoud van de koopovereenkomst, in welke overeenkomst onder 3 vermeld staat dat partij-koopster het recht heeft het gekochte in gebruik te nemen zodra zij dit voor de uitvoering van het plan (tot verbetering van de waterbeheersing) nodig heeft en dat tot dit tijdstip het gekochte om niet in gebruik blijft bij partij-verkoopster. Het hof heeft niet aangenomen dat sprake is van bezitsverschaffing en evenmin van interversie ex art. 3:111 BW Pro.
20. Middelonderdeel B klaagt voorts dat ook hetgeen het hof in rov. 10 derde tot en met vijfde volzin overweegt - geparafraseerd: de onwaarschijnlijkheid dat het Hoogheemraadschap op andermans grond zou hebben willen bouwen, met het risico van natrekking ten gunste van die ander, terwijl er geen aanwijzing is dat verkopers van die opvatting uitgingen - niet kan verklaren dat de (gedeeltelijke) ingebruikneming van het perceel in 1972 zou moeten gelden als inbezitneming. Het middel voert hiertoe aan dat i) de interne wil van het Hoogheemraadschap niet relevant is voor de bezitsvraag, ii) ook in de bezitsfilosofie van het hof het gemaal door natrekking eigendom van [betrokkene 1 en betrokkene 2] zou zijn geworden (in elk geval gedurende de eerste 19 jaar c.q tot 1992), omdat het perceel tot die tijd nog steeds eigendom van [betrokkene 1 en betrokkene 2] was en iii) het Hoogheemraadschap het eventueel ongewenste natrekkingseffect eenvoudig had kunnen doorbreken, door gebruik te maken van haar recht (alsnog) de eigendom van het perceel van [betrokkene 1 en betrokkene 2] geleverd te krijgen.
21. Ook deze klacht faalt omdat zij eraan voorbijziet dat het hof zijn oordeel dat sprake is geweest van bezit in het bijzonder daarop heeft gegrond dat de vaststaande feiten - te weten dat de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap het perceelsgedeelte waarvan het litigieuze stuk grond onderdeel uitmaakte, had gekocht van de eigenaren met het oog op de bouw van een gemaal, dat deze rechtsvoorganger direct na het sluiten van de koopovereenkomst (en betaling van de koopsom) het stuk grond heeft omheind en bestraat en vervolgens hierop een gemaal heeft gerealiseerd - naar de maatstaf van art. 3:107 lid 1 BW Pro beoordeeld de conclusie "bezit" en inbezitneming rechtvaardigen. Dat oordeel geeft, zoals gezegd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet miskend hetgeen onder de letters (i)-(iii) van het middelonderdeel wordt betoogd. Zo heeft het niet miskend dat de interne wil van (de rechtsvoorganger van) het Hoogheemraadschap niet van belang is voor zover deze niet in de uiterlijke feiten tot uitdrukking is gekomen.
Middelonderdeel C
22. Middelonderdeel C klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 13 dat de enkele stelling van [A] dat de verkopers het perceel gebruikten om hun achterliggende perceel te betreden, niet anders maakt dat reeds in 1973 sprake was van inbezitneming, onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de vaststaande feiten resp. de stellingen van [A]. Het middelonderdeel voert hiertoe aan - onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken - dat [A] immers gesteld heeft dat het Hoogheemraadschap in 1973 slechts een (klein) gedeelte van het verkochte in gebruik heeft genomen, terwijl verkopers (de [betrokkene 1 en betrokkene 2]) en hun rechtsopvolgers de rest van het verkochte perceel gedurende jaren nadien in gebruik hadden en daartoe bovendien gebruik maakten van het door het Hoogheemraadschap in gebruik genomen gedeelte. Deze stelling is volgens het middelonderdeel wel degelijk relevant en - indien juist - voldoende om bezit tegen te houden, aangezien hieruit blijkt dat het gebruik door het Hoogheemraadschap niet (eens) exclusief was. Een en ander klemt volgens het middelonderdeel te meer nu het hof in rov. 10 tweede volzin en rov. 13 ervan uit (b)lijkt te zijn gegaan dat het Hoogheemraadschap begin 1973 het volledige in 1972 op grond van de overeenkomst gekochte perceel in gebruik heeft genomen, resp. dat [A] slechts gesteld zou hebben dat [betrokkene 1 en betrokkene 2] het in gebruik genomen verkochte perceel (uitsluitend) gebruikten om hun eigen achterliggend perceel te kunnen bereiken. Zonder nadere toelichting die ontbreekt valt niet in te zien waarom zelfs ingebruikneming van slechts een (klein) gedeelte van het verkochte perceel tegen de achtergrond van het hoofdbetoog van [A] moet worden aangemerkt als een jegens [betrokkene 1 en betrokkene 2] kenbare bezitsdaad, zo betoogt het middelonderdeel.
23. Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof is in rov. 10 tweede volzin en rov. 13 waar het spreekt over het perceel, niet ervan uitgegaan dat het Hoogheemraadschap begin 1973 het volledige in 1972 op grond van de overeenkomst gekochte perceel in gebruik heeft genomen. Dat blijkt reeds uit rov. 3 waarin het hof aangeeft dat het waar het spreekt van 'het perceel', het oog heeft op het bestrate en omheinde stuk grond dat door de rechtbank is aangeduid als 'het stuk grond' dat slechts een deel van het oorspronkelijk door de rechtsvoorganger van het Hoogheemraadschap gekochte perceelsgedeelte betreft. Dat de verkopers (de [betrokkene 1 en betrokkene 2]) en hun rechtsopvolgers de rest van het verkochte perceel gedurende jaren nadien in gebruik hadden, maakt niet dat het gebruik van het litigieuze perceel (het omheinde stuk) niet exclusief was. 's Hofs oordeel dat de ingebruikneming door de koper van het litigieuze perceel dat slechts een (klein) gedeelte van het verkochte perceel betrof, gelet op de vaststaande feiten moet worden aangemerkt als een jegens de verkopers kenbare inbezitneming van dat perceel, en dat de enkele omstandigheid dat de verkopers het litigieuze perceel gebruikten om hun achterliggende grond te betreden - zo daarvan inderdaad sprake zou zijn - daaraan niet in de weg stond, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Middelonderdeel D
24. Middelonderdeel D is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 13 dat de aldaar genoemde stelling van [A], gelet op de betwisting door het Hoogheemraadschap, niet is komen vast te staan en evenmin in hoger beroep (voldoende gespecificeerd) te bewijzen is aangeboden zodat ook daarom aan deze stelling wordt voorbijgegaan. Het middelonderdeel klaagt dat het hof in rov. 13, nog daargelaten dat [A] haar bewijsaanbod wel degelijk had gespecificeerd, miskent dat dat aanbod in deze context als tegenbewijsaanbod moet worden beschouwd dat naar zijn aard niet (eens) specificatie behoeft. Het middelonderdeel klaagt voorts dat het hof eraan voorbijziet dat de in rov. 13 bedoelde stelling van [A] resp. haar (tegen)bewijsaanbod veel ruimer van opzet was omdat het onmiskenbaar (mede) betrekking had op de gemotiveerde en relevante betwisting door [A] van alle door het Hoogheemraadschap gestelde 'bezits-feiten', waaronder op de (ter onderbouwing van haar verweer ingenomen) stelling dat geen sprake was van bezit van het perceel en zelfs niet van een exclusief gebruiksrecht daarvan omdat de [betrokkene 1 en betrokkene 2] en hun rechtsopvolgers een groot deel van het perceel voor zichzelf zijn blijven gebruiken.
25. De klacht faalt omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede en derhalve reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden nu de klacht van middelonderdeel C tegen de als zelfstandig dragende grond te kwalificeren overweging van het hof dat de enkele stelling van [A] dat de verkopers het perceel gebruikten om hun achterliggende perceel te betreden, niet anders maakt dat reeds in 1973 sprake was van inbezitneming, faalt.
Het middelonderdeel kan voor het overige evenmin tot cassatie leiden daar het kennelijk evenals middelonderdeel C uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest, namelijk dat het hof geoordeeld zou hebben dat het gehele perceel (dus niet alleen het omheinde gedeelte) door het Hoogheemraadschap in bezit is genomen.
Middelonderdeel E
26. Middelonderdeel E bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden