Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Groningen
Vonnis in gevoegde zaken van 27 augustus 2014
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/18/109693 / HA ZA 09-377 van
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AA EN HUNZE,
zetelend te Gieten,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE APPINGEDAM,
zetelend te Appingedam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN,
zetelend te Assen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEDUM,
zetelend te Bedum,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORGER-ODOORN,
zetelend te Exloo,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DE MARNE,
zetelend te Leens,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DELFZIJL,
zetelend te Delfzijl,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EEMSMOND,
zetelend te Uithuizen,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EMMEN,
zetelend te Emmen,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GRONINGEN,
zetelend te Groningen,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GROOTEGAST,
zetelend te Grootegast,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAREN,
zetelend te Haren,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOOGEZAND-SAPPEMEER,
zetelend te Hoogezand,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LEEK,
zetelend te Leek,
15. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOPPERSUM,
zetelend te Loppersum,
16. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MARUM,
zetelend te Marum,
17. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MENTERWOLDE,
zetelend te Muntendam,
18. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDEN-DRENTHE,
zetelend te Beilen,
19. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NOORDENVELD,
zetelend te Roden,
20. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PEKELA,
zetelend te Oude Pekela,
21. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SLOCHTEREN,
zetelend te Slochteren,
22. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TEN BOER,
zetelend te Ten Boer,
23. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TYNAARLO,
zetelend te Vries,
24. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEENDAM,
zetelend te Veendam,
25. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VLAGTWEDDE,
zetelend te Sellingen,
26. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WINSCHOTEN,
zetelend te Winschoten,
27. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZUIDHORN,
zetelend te Zuidhorn,
28. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE DRENTHE,
zetelend te Assen,
29. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GRONINGEN,
zetelend te Groningen,
eiseressen,
gedaagden na tussenkomst,
procesadvocaat: mr. P.E. Mazel te Groningen,
tegen
1.NIET NADER GENOEMDE BELANGHEBBENDEN
bij één of meer in het petitum van de dagvaarding omschreven elektriciteitsnetten bestemd voor de openbare verlichting,
in rechte niet verschenen,
2. de naamloze vennootschap
ESSENT N.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENEXIS B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
gedaagden,
procesadvocaat mr. D.K. Kupers te Groningen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AKTIVABEDRIJF ENEXIS NOORD B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres na tussenkomst,
procesadvocaat mr. D.K. Kupers te Groningen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/18/133230 / HA ZA 12-139 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AKTIVABEDRIJF ENEXIS NOORD B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres,
procesadvocaat mr. D.K. Kupers te Groningen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AA EN HUNZE,
zetelend te Gieten,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE APPINGEDAM,
zetelend te Appingedam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN,
zetelend te Assen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEDUM,
zetelend te Bedum,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORGER-ODOORN,
zetelend te Exloo,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DE MARNE,
zetelend te Leens,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DELFZIJL,
zetelend te Delfzijl,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EEMSMOND,
zetelend te Uithuizen,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EMMEN,
zetelend te Emmen,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GRONINGEN,
zetelend te Groningen,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GROOTEGAST,
zetelend te Grootegast,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAREN,
zetelend te Haren,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOOGEZAND-SAPPEMEER,
zetelend te Hoogezand,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LEEK,
zetelend te Leek,
15. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOPPERSUM,
zetelend te Loppersum,
16. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MARUM,
zetelend te Marum,
17. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MENTERWOLDE,
zetelend te Muntendam,
18. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDEN-DRENTHE,
zetelend te Beilen,
19. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NOORDENVELD,
zetelend te Roden,
20. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PEKELA,
zetelend te Oude Pekela,
21. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SLOCHTEREN,
zetelend te Slochteren,
22. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TEN BOER,
zetelend te Ten Boer,
23. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TYNAARLO,
zetelend te Vries,
24. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEENDAM,
zetelend te Veendam,
25. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VLAGTWEDDE,
zetelend te Sellingen,
26. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WINSCHOTEN,
zetelend te Winschoten,
27. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZUIDHORN,
zetelend te Zuidhorn,
28. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE DRENTHE,
zetelend te Assen,
29. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GRONINGEN,
zetelend te Groningen,
gedaagden,
procesadvocaat: mr. P.E. Mazel te Groningen,
Partijen zullen hierna ook wel de Overheden, Essent, Enexis en Aktiva worden genoemd. Essent en Enexis zullen verder ook wel tezamen als Essent c.s. worden aangeduid.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt in de eerste plaats uit het vonnis in incident van 11 januari 2012 in de zaak met zaaknummer/rolnummer 109693 / HA ZA 09-377 waarbij Aktiva werd toegelaten als tussenkomende partij.
In de tweede plaats volgt het verloop van de procedure uit het vonnis in incident van 16 mei 2012 in de zaak met zaaknummer/ rolnummer 133230 / HA ZA 12-139 waarbij deze zaak werd gevoegd met de eerder genoemde zaak.
De rechtbank zal de zaak met zaaknummer/rolnummer 109693 / HA ZA 09-377 in het vervolg aanduiden als hoofdzaak, de zaak met zaaknummer/ rolnummer 133230 / HA ZA 12-139 als gevoegde zaak.
In de hoofdzaak is tegen gedaagden sub 1 verstek verleend.
1.2.
Op 27 juni 2012 heeft Essent c.s. in de hoofdzaak bij conclusie van antwoord de vordering van de Overheden gemotiveerd weersproken. Tegelijkertijd heeft Aktiva in de hoofdzaak een conclusie van eis na tussenkomst genomen en heeft zij in de gevoegde zaak haar eis vermeerderd.
1.3.
Essent c.s. heeft in de hoofdzaak bij akte van 8 augustus 2012 voor antwoord geconcludeerd op de eis na tussenkomst.
1.4.
De Overheden hebben in de gevoegde zaak bij akte van 19 september 2012 voor antwoord geconcludeerd. Zij hebben tevens bij dezelfde akte in de hoofdzaak voor antwoord geconcludeerd op de eis na tussenkomst.
1.5.
Vervolgens heeft Aktiva bij akte van 13 februari 2013 en hebben de Overheden bij akte van 19 juni 2013 in de gevoegde zaak gerepliceerd en gedupliceerd.
Aktiva heeft voorts bij haar akte van 13 februari 2013 in de hoofdzaak gerepliceerd op de conclusie van antwoord op de eis na tussenkomst. De Overheden hebben in de hoofdzaak bij hun akte van 19 juni 2013 ook gedupliceerd op de eis na tussenkomst. Bij brief van 28 augustus 2013 hebben de Overheden toegelicht dat hun akte van 19 juni 2013 tevens in de hoofdzaak heeft te gelden als repliek op de conclusie van antwoord van Essent c.s. van 27 juni 2012.
1.6.
Vervolgens hebben Essent c.s. en Aktiva in de hoofdzaak bij akte van 23 oktober 2013 gedupliceerd waarbij zij zich tevens hebben uitgelaten over producties in de twee gevoegde zaken.
1.7.
De Overheden hebben vervolgens nog productie 136 tot en met 141 in het geding gebracht en op 31 januari 2014 nog een aantal stukken ingezonden. Aktiva heeft nog een productie 23 in het geding gebracht.
1.8.
Op 13 februari 2014 hebben partijen gepleit ten overstaan van de rechtbank waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij schrijven van 28 maart 2014 is door de raadsman van Essent c.s. en Aktiva gereageerd op de inhoud van het proces-verbaal. Een kopie van deze brief is aan het proces-verbaal gehecht en maakt thans deel uit van het procesdossier.
1.9.
Daarop is vonnis bepaald.
2.De feiten
Het volgende kan, gezien het over en weer aangevoerde, tussen partijen als vaststaand worden aangemerkt.
2.1.
Op 1 februari 1967 zijn de provincie Groningen, de provincie Drenthe en meerdere, in deze provincies gelegen gemeenten waaronder de in de onderhavige procedures betrokken gemeenten met uitzondering van de gemeente Groningen, een samenwerking aangegaan voor de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening in hun grondgebied. Daartoe hebben zij een publiekrechtelijke overeenkomst gesloten, de zogeheten ‘Gemeenschappelijke Regeling Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe’(hierna: de GR). Voor de uitvoering van deze overeenkomst vormden de deelnemers, waartoe de Overheden behoorden met uitzondering van de gemeente Groningen, een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam als bedoeld in artikel 24 van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen (hierna: WGR). Dit rechtspersoonlijkheid dragende lichaam werd in de GR ook wel als ‘het bedrijf’ aangeduid en droeg krachtens artikel 36 GR de naam ‘Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe’. Deze naam werd ook wel in onder meer de GR afgekort tot EGD. Dit bedrijf was gevestigd te Groningen en had tot doel en taak de beoogde samenwerking tussen de deelnemende Overheden betreffende de openbare elektriciteitsvoorziening te verwezenlijken. Het rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat door de deelnemers werd gevormd, wordt door partijen naast ‘het bedrijf’ of ‘EGD’ ook wel aangeduid als ‘de Gemeenschappelijke Regeling’, daarmee de overeenkomst en de rechtspersoon vereenzelvigend.
2.2.
In de GR is onder meer overeengekomen:
‘Algemene bepalingen
art. 1 Deze regeling verstaat onder:
deelnemers: de provincies Groningen en Drenthe en de deelnemende gemeenten die geheel of gedeeltelijk gelegen zijn in het gebied bedoeld onder c;
het bedrijf: het rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam genoemd in artikel 36;
concessiegebied; het gebied genoemd in de bij Koninklijk Besluit van (..) aan de provincie Groningen verleende concessie voor de aanleg en de exploitatie van inrichtingen en van werken tot het voortbrengen, geleiden, transformeren, verdelen en leveren van elektriciteit.
art. 2 De samenwerking betreft de gezamenlijke behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening voor het gehele concessiegebied.
art. 3 Voor de uitvoering van deze gemeenschappelijke regeling vormen de deelnemers een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam als bedoeld in artikel 24 van de Wet gemeenschappelijke regelingen.
art. 4 Ten aanzien van de bij deze regeling aan dat lichaam overgedragen bevoegdheden onthouden de deelnemers zich van alle daden van regeling en bestuur. (..)
Inbreng door de deelnemers - algemeen
art. 5 De deelnemers dragen op de in artikel 115 bedoelde datum aan het bedrijf over:
alle bij hen in eigendom zijnde bezittingen en rechten zonder enige uitzondering, welke ten dienste staan aan de openbare elektriciteitsvoorziening;
alle bij hen in eigendom zijnde bezittingen en rechten zonder enige uitzondering, welke ten dienste staan aan de openbare verlichting;
de op de hiervoor onder a en b bedoelde bezittingen en rechten rechtstreeks betrekking hebbende schuldverplichtingen van elke deelnemer;
e aandelen in de N.V. Maatschappij tot aanleg en exploitatie van laagspanningsnetten, gevestigd te Groningen, welke hun eigendom zijn.(..)
Inbreng provincie Groningen
art. 7 De provincie Groningen zal voorts zonder enige vergoeding haar medewerking verlenen aan een overdracht van de haar verleende concessie als bedoeld in artikel 1, onder c aan het bedrijf. (..)
Het bedrijf
(..)
art. 36 Het lichaam draagt de naam: Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe. (..)
art. 37 Het bedrijf heeft tot doel en tot taak de in artikel 2 omschreven samenwerking te verwezenlijken. Ter bereiking van dit doel is het gerechtigd tot het verrichten van alle handelingen, welke daarvoor nuttig of nodig zijn of daarmede in de ruimste zin verband houden.(..)
Bestuursorganen (..)
art. 41 Aan deze organen zijn in volle omvang opgedragen de verplichtingen en bevoegdheden, die zij binnen de grenzen van de Wet gemeenschappelijke regelingen en van deze gemeenschappelijke regeling in het concessiegebied kunnen hebben.(..)
Bevoegdheden van het algemeen bestuur
art. 56 Het algemeen bestuur is bevoegd tot het algemeen beheer van het bedrijf en tot het overigens in algemene zin behartigen van de openbare elektriciteitsvoorziening in het concessiegebied (..)
Vergunningen voor het bedrijf
art. 94 Het bedrijf behoeft van de deelnemers geen vergunning, concessie of toestemming voor de levering van elektrische energie.(..)
art. 95 In overleg met de deelnemers zal het bedrijf het recht hebben de gronden der deelnemers te benutten voor werken, strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie (..) , behoudens verplichting tot vergoeding van schade, welke door de aanleg of de aanwezigheid van die werken mocht ontstaan.(..)
art. 97 De deelnemers zullen indien nodig, hun medewerking geven aan het verlenen van vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen of anderszins aan het bedrijf, of aan de voor het bedrijf werkzame aannemers enz. voor het uitvoeren en het hebben van de in de vorige artikelen bedoelde werken.
art. 98 Voor zover de deelnemers retributies heffen voor het hebben van voorwerpen of werken in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond of water, zullen deze, voor wat betreft voorwerpen of werken, welke door of ten behoeve van het bedrijf zijn gelegd of uitgevoerd, in de gevallen, waarin ontheffing of vrijstelling niet mogelijk is, door de betrokken deelnemers aan het bedrijf worden terugbetaald.
Openbare verlichting
art. 99 Het beleid inzake de openbare verlichting blijft als onderwerp van openbare veiligheid tot de bevoegdheden van de gemeentebesturen behoren (..)
art.100 De deelnemende gemeenten belasten het bedrijf met de aanleg van alsmede de stroomlevering aan en het onderhoud van de openbare verlichting.
art.101 1 De eigendom van al de aan de openbare verlichting ten dienste staande zaken behoort aan het bedrijf. (..)
2 De gemeenten zullen de werkelijk per gemeente geïnvesteerde bedragen voor de openbare verlichting aan het bedrijf vergoeden (..)
Art.102 De overige kosten van openbare verlichting vergoeden de gemeenten aan het bedrijf volgens een door het algemeen bestuur vastgesteld tarief.’
2.3.
Bij akte van 21 april 1986 is door het bedrijf in de zin van de GR en de N.V. Maatschappij tot aanleg en exploitatie van Laagspanningsnetten, de naamloze vennootschap ‘N.V. Energiebedrijf voor Groningen en Drenthe’ opgericht (hierna: de N.V. EGD). Afgezien van de gemeenten Borger-Odoorn, Groningen, Haren en Hoogezand-Sappemeer die geen aandeelhouder waren, participeerden de overige Overheden als (enige) aandeelhouders in de N.V. EGD. In de oprichtingsakte is opgenomen, voor zover van belang:
‘Artikel 2
De vennootschap heeft ten doel:
de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening voor het gehele gebied waarvoor van overheidswege een concessie of vergunning is- of zal worden verleend;
het al dan niet in samenhang met de levering van elektrische energie voorzien in de behoefte aan andere energie;
het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn. (..)
Artikel 33
1. Ter storting op de aandelen zal het EGD in de vennootschap inbrengen zijn gehele te Groningen gevestigde onderneming die het voor eigen rekening onder de naam ‘Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe’ drijft - echter te rekenen van één januari negentienhonderd zes en tachtig af voor rekening en risico van de vennootschap-, omvattende deze inbreng derhalve alle activa van de gemelde onderneming onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen (..)
2. Van de sub 1 gemelde activa en passiva zullen de oprichters een beschrijving opstellen.’
2.4.
De GR is bij besluit van 30 augustus 1985 opgeheven en ontbonden.
2.5.
Nadien hebben de Overheden, behoudens de gemeenten Borger-Odoorn, Groningen, Haren en Hoogezand-Sappemeer, met de N.V. EGD op 27 juni 1986 de zogeheten ‘Samenwerkingsovereenkomst EGD’ (hierna: de Overeenkomst EGD) gesloten. Door betrokkenen werd en wordt die overeenkomst veelal ook aangeduid als ‘SOK’. Met de gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer heeft de N.V. EGD ieder afzonderlijk een overeenkomst gesloten, vergelijkbaar aan de Overeenkomst EGD. De artikelen van de Overeenkomst EGD komen (qua strekking) voor een belangrijk deel overeen met de bepalingen van de GR. In de Overeenkomst EGD is onder meer bepaald:
‘(..) in aanmerking nemende:
Dat de onder 2 vermelde vennootschap[dit is de N.V. EGD, rb]
blijkens haar statuten ten doel heeft:
blijkens haar statuten ten doel heeft:
de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening voor het gehele gebied waarvoor van overheidswege een concessie of vergunning is of zal worden verleend;
het al dan niet in samenhang met de levering van elektrische energie voorzien in de behoefte aan andere energie;
het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn (..)
Artikel 1
De provincies en de gemeenten verbinden zich jegens het energiebedrijf en jegens elkaar hun medewerking te verlenen teneinde het energiebedrijf in staat te stellen om binnen het gebied, waarvoor van overheidswege een concessie is verleend of een vergunning zal worden verleend, de openbare elektriciteitsvoorziening te behartigen.
Artikel 2
De in artikel 1 genoemde samenwerking houdt met name in dat:
a.
van de provincies en van de gemeenten geen vergunning, concessie of toestemming voor de levering van elektriciteit nodig zal zijn, waarvoor de provincies en de gemeenten, indien en voor zover dit nodig mocht zijn, de hiertoe strekkende besluiten zullen nemen;
van de provincies en van de gemeenten geen vergunning, concessie of toestemming voor de levering van elektriciteit nodig zal zijn, waarvoor de provincies en de gemeenten, indien en voor zover dit nodig mocht zijn, de hiertoe strekkende besluiten zullen nemen;
(..)
in overleg met de provincies en de gemeenten het energiebedrijf het recht zal hebben de gronden der provincies en gemeenten te benutten voor werken, strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie (..) behoudens de verplichting tot vergoeding van schade welke door de aanleg of de aanwezigheid van die werken mocht ontstaan;
de provincies en gemeenten, indien nodig, vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen of anderszins aan het energiebedrijf (..) zullen verlenen, voor het uitvoeren en het hebben, houden en onderhouden van de vorenbedoelde werken.
Artikel 3
Voor zover de provincies en de gemeenten retributies heffen voor het hebben van voorwerpen of werken in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond of water, zullen deze, voor wat betreft voorwerpen of werken, welke door of ten behoeve van het energiebedrijf zijn gelegd of uitgevoerd, in de gevallen, waarin ontheffing of vrijstelling niet mogelijk is, door de betrokken provincies of gemeenten aan het energiebedrijf worden terugbetaald.
Artikel 4
Het beleid inzake de openbare verlichting blijft als onderwerp van openbare veiligheid tot de bevoegdheden van de besturen der gemeenten behoren, met name de verantwoordelijkheid voor de beslissingen inzake de projectering, de wijziging van het lichtniveau en de verplaatsing van de straatlantaarns.
Artikel 5
De gemeenten belasten het energiebedrijf met de aanleg van alsmede met de stroomlevering aan en het onderhoud van de openbare verlichting.
Artikel 6
Het energiebedrijf heeft de beschikking over al de aan de openbare verlichting ten dienste staande zaken. Het energiebedrijf brengt aan de gemeenten in rekening hetgeen in haar openbare verlichting wordt geïnvesteerd. De betrokken gemeenten betalen het energiebedrijf voor de levering van elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting volgens het door het energiebedrijf daarvoor vastgestelde tarief.
Artikel 7
De overige kosten van openbare verlichting vergoeden de gemeenten aan het energiebedrijf volgens het door de directie (..) vast te stellen tarief (..)
Artikel 11
Deze overeenkomst kan te allen tijde worden gewijzigd of beëindigd indien daaromtrent en omtrent de voorwaarden waaronder tussen partijen eenstemmigheid bestaat.’
In de bijlage van de Overeenkomst EGD ‘Rapport Openbare Verlichting’ wordt verwezen naar de artikelen 99 tot en met 101 van de GR.
2.6.
Op 31 december 1993 is de N.V. EGD gefuseerd met de N.V. Energiebedrijf
IJsselmij en de N.V. Energie Distributie Maatschappij voor Oost en Noord Nederland (hierna: N.V. EDON). Bij deze fusie verdwenen de N.V. EGD en de N.V. Energiebedrijf IJsselmij als vennootschap.
2.7.
Op 30 december 1998 heeft N.V. EDON haar naam gewijzigd in N.V. EDON Groep. Vervolgens is N.V. EDON Groep op 31 juli 2000 omgezet in de besloten vennootschap EDON Groep B.V.
2.8.
EDON Groep B.V. heeft op 29 december 2004 op basis van artikel 10 lid 3 van de Elektriciteitswet 1998, Essent Netwerk B.V. aangewezen als netbeheerder van de elektriciteitsnetten. In de daartoe gesloten beheersovereenkomst, waarin EDON Groep B.V. reeds Aktiva wordt genoemd, staat onder meer opgenomen:
‘2.4. Aktiva is en blijft eigenaar van de Netten met als gevolg onder meer dat de waardeveranderingen van de Netten voor haar rekening en risico zijn, alsmede het risico van te niet gaan. (..)’
2.9.
Eind 2008 hebben de betreffende overheden de Overeenkomst EGD per 1 januari 2012 opgezegd. De verschillende gemeenten en provincies hebben elk een opzeggingsbrief verstuurd met de volgende inhoud (of woorden van vergelijkbare strekking):
‘Hierbij zeggen wij de met u op 27 juni 1986 gesloten Samenwerkingsovereenkomst EGD op.
De tussen onze gemeente met Essent gesloten Samenwerkingsovereenkomst EGD is aangegaan in een tijd dat de elektriciteitsvoorziening in al zijn geledingen een overheidstaak van provincies en gemeenten was. Als gevolg van liberalisering van de elektriciteitssector en de daarmee verband houdende wijzigingen van verhoudingen tussen partijen betrokken bij de elektriciteitsvoorziening is de Samenwerkingsovereenkomst EGD, zoals deze bestaat tussen Essent en de provincies Groningen en Drenthe en een groot aantal van de in deze provincies gelegen gemeenten, inmiddels achterhaald. Dit gegeven is voor onze gemeente, in samenspraak met de andere hierboven bedoelde provincies en gemeenten, aanleiding geweest met u in overleg te treden over de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst EGD.
Bij verschillende gelegenheden (..) is uitvoerig gesproken over de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst EGD. Uit deze contacten is niet gebleken bereidheid van uw kant te komen tot beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst EGD.
Deze overwegingen zijn voor onze gemeente redengevend de Samenwerkingsovereenkomst EGD met ingang van 31 december 2011 op te zeggen. De geboden overgangsregeling achten wij redelijk, teneinde u (ruimschoots) de gelegenheid te geven u in te stellen op de voor uw bedrijf nieuw ontstane situatie.
Deze opzegging geschiedt onder voorbehoud van onze overige rechten m.b.t. de aanwezige infrastructuur (zowel het onder-als bovengrondse deel) van de openbare verlichting.’
2.10.
Op 5 januari 2009 heeft Essent Netwerk B.V. haar naam gewijzigd in Enexis B.V. Enexis heeft als netbeheerder het beheer en het onderhoud van het deel van het laagspanningsnetwerk dat is bestemd voor de openbare verlichting, uitbesteed aan ZIUT B.V. ZIUT B.V. is een zustervennootschap van Enexis.
2.11.
Op 29 januari 2009 respectievelijk 30 januari 2009 hebben de Overheden bij dagvaarding de hoofdzaak aanhangig gemaakt waarbij ze - kort gezegd - een verklaring voor recht hebben gevorderd dat zij eigenaar zijn van de openbare verlichtingsnetten binnen hun gemeenten en provincies. Op 30 januari 2009 om 14.48 uur hebben zij dit feit doen inschrijven in de openbare registers.
2.12.
EDON Groep B.V. heeft haar naam op 13 april 2010 gewijzigd in Aktiva (Aktivabedrijf Enexis Noord B.V.).
2.13.
Op 24 november 2011 hebben de Overheden aangekondigd dat zij per 1 januari 2012 het beheer en het onderhoud van (het bovengrondse deel van) de openbare verlichting in hun grondgebied gaan aanbesteden. De aan te besteden werkzaamheden zien (aldus de vooraankondiging) op onder meer het onderhouden, vervangen, schilderen en repareren van circa 150.000 lichtmasten, naast het optioneel adviseren en maken van kostencalculaties. De geraamde waarde van het aan te besteden werk bedraagt zonder BTW € 40.000.000,00.
2.14.
Enexis en Aktiva hebben in kort geding - kort gezegd - een verbod gevorderd jegens de Overheden deze aanbestedingsprocedure uit te schrijven en een partij aan te stellen voor het uitvoeren van beheer- en onderhoudswerkzaamheden. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Enexis en Aktiva afgewezen bij vonnis van 10 februari 2012.
2.15.
Op enig moment heeft Aktiva getracht de aanleg van het laagspanningsnet te doen inschrijven in de openbare registers. Deze inschrijving is door het Kadaster niet geaccepteerd omdat de dagvaarding van de Overheden van 29 respectievelijk 30 januari 2009 waarmee de hoofdzaak aanhangig werd gemaakt, reeds was uitgebracht en ingeschreven in de openbare registers.
3.De vorderingen en het verweer
3.1.
In de hoofdzaak hebben de Overheden gevorderd – kort gezegd – bij vonnis te verklaren voor recht dat de Overheden ieder afzonderlijk eigenaar zijn van het binnen hun grondgebied gelegen openbare verlichtingsnet met veroordeling van de gedaagden in de kosten van de procedure.
3.2.
De Overheden hebben aan hun eigendomspretenties ten grondslag gelegd dat elk openbaar verlichtingsnet
-is aangelegd op kosten van en in opdracht van de betreffende gemeente of provincie;
-is aangelegd in grond waarvan de desbetreffende gemeente of provincie eigenaar is en
-wordt gebruikt ten behoeve van de desbetreffende gemeente of provincie.
3.3.
In de gevoegde zaak heeft Aktiva na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - kort gezegd -
I.
-te verklaren voor recht dat het (laagspanning-)elektriciteitsnetwerk, inclusief de onderdelen daarvan die zijn bestemd om te voorzien in de openbare verlichting, waaronder wordt begrepen het ondergrondse deel en het bovengrondse deel daarvan (waartoe in ieder geval behoren de bovengrondse palen en kabels, de lichtarmaturen, de schakelkasten, de bedieningsapparatuur en de automatiseringsinstallatie) in en op de percelen van de Overheden (behoudens in en op het perceel van de gemeente Groningen) eigendom zijn van Aktiva;
II.
-primair: te verklaren voor recht dat de Overheden de Overeenkomst EGD niet rechtsgeldig hebben opgezegd, en die opzegging daarom niet tot gevolg heeft dat de Overeenkomst EGD tussen Aktiva en de Overheden is geëindigd, zodat de Overheden gehouden blijven de Overeenkomst EGD na te komen, en
-subsidiair: te verklaren voor recht dat in ieder geval artikel 3 Overeenkomst EGD van kracht moet blijven tussen de Overheden en Aktiva;
III.
De Overheden te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in als buiten rechte, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na
datum van het in deze zaak te wijzen vonnis.
3.4.
Aktiva heeft in de hoofdzaak als tussenkomende partij een identieke vordering ingesteld als de vordering die zij in de gevoegde zaak aanhangig heeft gemaakt. De vordering in de hoofdzaak heeft zij voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval haar vordering in de gevoegde zaak niet wordt toegewezen.
3.5.
Aan haar vordering heeft Aktiva ten grondslag gelegd
- ( i) dat zij (althans haar rechtsvoorgangers) door overdracht het (laagspanning-) elektriciteitsnetwerk, inclusief de onderdelen daarvan die zijn bestemd om te voorzien in de openbare verlichting in eigendom heeft verkregen; dan wel dat zij eigenaar is omdat
- ( ii) zij rechtsopvolger is van de bevoegde aanlegger van het laagspanningsnet, inclusief het openbaar verlichtingsnet in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW en
- ( iii) zij zich op 1 februari 2007 gedroeg als eigenaar van het laagspanningsnet, inclusief het openbaar verlichtingsnet in de zin van artikel 155a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna OBW).
Aktiva heeft voorts gesteld eigenaar van het openbaar verlichtingsnet te zijn omdat:
- ( iv) (subsidiair) het openbaar verlichtingsnet door horizontale natrekking eigendom is geworden van Aktiva nu het openbaar verlichtingsnet bestanddeel is van het laagspanningsnet (dat niet functioneert ten behoeve van de openbare verlichting) en
- ( v) (meer subsidiair) Aktiva door verjaring de eigendom van het openbaar verlichtingsnet heeft verkregen.
Voorts heeft Aktiva aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de opzegging van de Overeenkomst EGD door de Overheden ongeldig is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid.
3.6.
Essent heeft in de hoofdzaak erkend dat zij geen rechthebbende van het openbaar verlichtingsnet is. Zij heeft tevens aangevoerd dat zij geen belanghebbende is.
Op de vordering van de Overheden heeft zij geconcludeerd tot referte aan het oordeel van de rechtbank met veroordeling van de Overheden in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
Zij heeft voorts in de hoofdzaak geconcludeerd op de vordering van Aktiva na tussenkomst tot referte aan het oordeel van de rechtbank.
3.7.
Enexis heeft in de hoofdzaak eveneens erkend geen recht te hebben op het openbaar verlichtingsnet. Enexis heeft evenwel aangevoerd belanghebbende te zijn nu zij door Aktiva is aangewezen als netwerkbeheerder.
Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de Overheden met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de Overheden in de kosten van de procedure.
Enexis heeft voorts in de hoofdzaak geconcludeerd op de vordering van Aktiva na tussenkomst tot erkenning van de vorderingen van Aktiva voor zover (mede) tegen haar gericht.
3.8.
De Overheden hebben in de hoofdzaak op de eis na tussenkomst en in de gevoegde zaak de vorderingen van Aktiva gemotiveerd weersproken.
3.9.
Op de onderbouwing van de vorderingen en het daartegen gevoerde verweer zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. Gezien de inhoudelijke samenhang tussen de vordering in de hoofzaak en die in de gevoegde zaak, zal thans tot een gezamenlijke behandeling ervan worden overgegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Terminologie
4.1.1.
De rechtbank constateert dat partijen in het kader van de gevorderde verklaringen voor recht aangaande de eigendom van het netwerk verschillende begrippen hanteren.
In het debat tussen partijen wordt een feitelijk onderscheid gemaakt tussen het ondergrondse laagspanningsnet dat is bestemd om te voorzien in de openbare verlichting (hierna door de rechtbank verder aangeduid als: ‘het OV-net’ maar ook wel als ‘de OV-netten’), het overige laagspanning elektriciteitsnetwerk dat niet functioneert ten behoeve van de openbare verlichting (hierna door de rechtbank verder genoemd: ‘het overige laagspanningsnet’) en de bovengronds geplaatste lichtarmaturen, palen en kabels, schakelkasten, bedieningsapparatuur en automatiseringsinstallaties (hierna tezamen kortheidshalve door de rechtbank ook wel geduid als: ‘de lichtmasten’). De gevorderde verklaring voor recht van de Overheden ziet enkel op het dan wel de OV-net (-ten). De gevorderde verklaring voor recht van Aktiva heeft betrekking op zowel het OV-net, het overige laagspanningsnet als op de lichtmasten. In het navolgende zal de rechtbank op de drie categorieën afzonderlijk ingaan.
4.2.
Burgerlijk wetboek en Overgangswet
4.2.1.
Voor de beoordeling van het geschil speelt artikel 5:20 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de eigendom van een net toebehoort aan de bevoegde aanlegger dan wel diens rechtsopvolger, een centrale rol. Deze bepaling is op 1 februari 2007 in werking getreden. Aanleiding voor de invoering van deze bepaling waren de arresten van de Hoge Raad (in de rechtspraktijk ook wel aangeduid als de Kabelarresten) waarin werd beslist dat een telecomnetwerk als een onroerende zaak moest worden beschouwd en de eigendom ervan toekwam aan de aanlegger van het net (HR 6 juni 2003 ECLI:NL:HR en PHR:2003:AD3578 en AD3591. Zie tevens onder meer BNB 2003, 271 respectievelijk BNB 2003, 272). De arresten waren aanleiding tot (het voortzetten van een) discussie in literatuur en praktijk over het antwoord op de vraag of ook andere dan telecomnetwerken als onroerende zaken dienden te worden gekwalificeerd en aan wie de eigendom van deze andere netwerken toekwam. Voordat de Hoge Raad in voornoemde arresten tot zijn beslissing kwam, werden netwerken wel als onroerende maar ook als roerende zaken overgedragen, waarbij de bij de overdracht betrokken partijen steeds van de rechtsgeldigheid van de overdracht uitgingen. Vanaf het in werking treden van artikel 5:20 lid 2 BW staat voor de overdracht van ieder net buiten discussie dat het net een onroerende zaak is en dat voor de levering van het net een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers is vereist conform artikel 3:89 BW.
4.2.2.
Met artikel 5:20 lid 2 BW is op 1 februari 2007 ook artikel 155 OBW in werking getreden. Krachtens artikel 155 lid 1 OBW geldt de regel van artikel 5:20 lid 2 BW vanaf het tijdstip van in werking treden van de bepaling ook voor een net dat voordien is aangelegd dan wel op dat tijdstip wordt aangelegd.
Artikel 155 lid 2 OBW bepaalt dat indien een partij op wiens kosten een net in zijn grond is aangelegd en ten behoeve van wie dit net wordt gebruikt, binnen twee jaren na het tijdstip van het in werking treden van de wet houdende - kort gezegd - wijziging van de Telecommunicatiewet (Stb. 2007,16), een eis heeft ingesteld ter vaststelling van de eigendom van dat net en die partij dit feit heeft doen inschrijven in de openbare registers als bedoeld in artikel 3:16 BW, artikel 5:20 lid 2 BW niet van toepassing is, totdat op deze eis onherroepelijk is beslist of deze eis is ingetrokken.
4.2.3.
Krachtens het op 27 mei 2010 in werking getreden artikel 155a lid 1 OBW is degene die zich op 1 februari 2007 als eigenaar gedroeg, bevoegd de aanleg van een net als bedoeld in artikel 3:17 lid 1 onder k BW te doen inschrijven in de openbare registers en dat net als eigenaar over te dragen en te bezwaren.
Het tweede lid van artikel 155a OBW bepaalt dat indien voornoemde inschrijving in de openbare registers in de Staatscourant en in een landelijk dagblad is gepubliceerd, de bevoegdheid van derden vervalt om het net of een recht daarop op te eisen na één jaar te rekenen vanaf de aanvang van de dag volgend op de dag van de laatste van deze publicaties tenzij de derde binnen deze termijn een dagvaarding betreffende een door hem ingestelde vordering als bedoeld in artikel 3:27 BW heeft doen inschrijven in de openbare registers. Een recht van een derde op schadevergoeding, indien daarvoor grond is, blijft in stand.
4.3.
Bevoegdheid van Aktiva om het ondergrondse net op te eisen vervallen?
4.3.1.
De Overheden hebben als verweer tegen de vordering van Aktiva betreffende de verklaringen voor recht primair aangevoerd dat de bevoegdheid van Aktiva om het ondergrondse net op te eisen op 4 februari 2010 is vervallen. Zij verwijzen daarbij naar artikel 155a lid 2 OBW en de door de Overheden uitgebrachte dagvaarding van 29 respectievelijk 30 januari 2009 waarmee de hoofdzaak aanhangig is gemaakt en waarbij zij aanspraak hebben gemaakt op het OV-net alsmede naar de inschrijving van de dagvaarding in de openbare registers. Tevens hebben zij gesteld dat de inschrijving op 4 februari 2009 in de dagbladen ‘Telegraaf’ en ‘Nieuwsblad van het Noorden’ is gepubliceerd. De in artikel 155a lid 2 OBW opgenomen vervaltermijn van één jaar zou daarmee op 4 februari 2009 zijn aangevangen, zodat Aktiva ruimschoots te laat is geweest toen zij haar dagvaarding op 5 januari 2012, waarin zij aanspraak maakt op het ondergrondse net, aan De Overheden betekende.
4.3.2.
Dit verweer slaagt niet. Niet gesteld of gebleken is dat een genoegzame inschrijving en publicatie hebben plaatsgevonden in de zin van artikel 155a OBW. Op grond van artikel 3:17 lid 1 onder k BW en artikel 36 lid 4 juncto artikel 26 Kadasterwet kan de aanleg van een net alleen in de openbare registers worden ingeschreven door een notariële verklaring. Van inschrijving van een notariële verklaring inzake de
aanlegvan een net in de zin van artikel 155a lid 1 OBW is geen sprake geweest. De Overheden hebben immers enkel hun
dagvaardingvan 29 respectievelijk 30 januari 2009 doen inschrijven in de zin van artikel 155 lid 2 OBW. Anders dan artikel 155a lid 2 OBW verder voorschrijft, heeft ter zake van het OV-net, laat staan ter zake van het overige laagspanningsnet, geen publicatie plaatsgevonden van een inschrijving van de aanleg van het net in de Staatscourant.
aanlegvan een net in de zin van artikel 155a lid 1 OBW is geen sprake geweest. De Overheden hebben immers enkel hun
dagvaardingvan 29 respectievelijk 30 januari 2009 doen inschrijven in de zin van artikel 155 lid 2 OBW. Anders dan artikel 155a lid 2 OBW verder voorschrijft, heeft ter zake van het OV-net, laat staan ter zake van het overige laagspanningsnet, geen publicatie plaatsgevonden van een inschrijving van de aanleg van het net in de Staatscourant.
4.3.3.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het recht van Aktiva om het ondergrondse net op te eisen, zowel voor wat betreft het OV-net als het overige laagspanningsnet niet is komen te vervallen. Als gevolg ligt thans aan de rechtbank de vraag voor wie eigenaar is van het OV-net, het overige laagspanningsnet en de lichtmasten.
4.4.
Plan van verdere behandeling
4.4.1.
De rechtbank zal in het navolgende allereerst veronderstellenderwijze ervan uitgaan dat het OV-net en het overige laagspanningsnet elk een zaak zijn. Van die veronderstelling uitgaande zal in paragraaf 4.5 de vraag worden onderzocht welke bepalingen doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag wie eigenaar is van het OV-net. Vervolgens zal in paragraaf 4.6. diezelfde vraag worden besproken voor het overige laagspanningsnet. Daarop aansluitend zal in paragraaf 4.7. in de eerste plaats worden beoordeeld aan wie dit overige laagspanningsnet in beginsel toekomt. Vervolgens zal de rechtbank in paragraaf 4.8. in de tweede plaats, in verband met de te beantwoorden eigendomsvragen, ingaan op de vraag of het OV-net en het overige laagspanningsnet daadwerkelijk elk als zaak zijn te kwalificeren of dat sprake is van één zaak. In paragraaf 4.9. zal worden ingegaan op de eigendom aangaande de lichtmasten en dergelijke, in paragraaf 4.10 zal de opzegging van de Overeenkomst EGD door de Overheden worden beoordeeld en in paragraaf 4.11. zal ten slotte het verdere verloop van de procedure worden aangegeven.
4.5.
Het OV-net en de toepasselijke wetsbepalingen voor de vaststelling van de eigendom
Het standpunt van de Overheden
4.5.1.
De Overheden hebben gesteld dat het antwoord op de vraag wie eigenaar is van het OV-net, niet wordt bepaald door artikel 5:20 lid 2 BW. Onder verwijzing naar hun dagvaarding van 29 respectievelijk 30 januari 2009 en de inschrijving daarvan in de openbare registers hebben de Overheden aangevoerd dat artikel 155 lid 2 OBW in de gegeven omstandigheden met zich brengt dat voor de eigendomsvraag enkel de regeling doorslaggevend is die voorheen in artikel 5:20 sub e was neergelegd en die thans is opgenomen in artikel 5:20 lid 1 sub e BW. De Overheden, als eigenaren van de grond, zijn op basis van deze regeling eigenaren van het OV-net. Het OV-net ligt voor het overgrote deel langs openbare wegen die eigendom zijn van de Overheden.
4.5.2.
Het OV-net is een onroerende zaak. Voor een rechtsgeldige overdracht daarvan is een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers vereist. De overdracht van het OV-net in 1967 bij de totstandkoming van de GR en de inbreng ervan als activa van de GR in de N.V. EGD in 1986 hebben niet rechtsgeldig plaatsgevonden. Een notariële akte is niet opgemaakt en inschrijving daarvan in de openbare registers met betrekking tot de overdracht van de grond of ter vestiging van een opstalrecht dienaangaande heeft niet plaatsgevonden, zodat aan de overdracht en de inbreng een gebrek kleeft. Het gevolg is dat de Overheden eigenaar zijn gebleven van het OV-net. Inschrijving in de openbare registers van kabels en netwerken was ook voor de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW reeds mogelijk.
4.5.3.
Onder het OV-net wordt op basis van artikel 1 lid 1 sub i van de Elektriciteitswet 1998 mede begrepen de daarmee verbonden transformatoren en verdeelinrichtingen. Deze hulpmiddelen zijn bestanddeel van het net en volgen de eigendom ervan. Het net en deze onderdelen volgen niet de eigendom van de transformatorhuisjes en de gebouwen voor de verdeelstations die aan Aktiva wel rechtsgeldig als onroerende zaken zijn overgedragen.
4.5.4.
Subsidiair hebben De Overheden gesteld dat zij de bevoegde aanleggers zijn van het OV-net. Aktiva heeft haar bevoegdheid voor de aanleg van de netten aan de Overeenkomst EGD ontleend en handelde als opdrachtnemer of lasthebber van de Overheden.
4.5.5.
Het vermoeden van artikel 155a lid 1 OBW is niet van toepassing omdat door de werking van artikel 155 lid 2 OBW enkel de regeling zoals die is neergelegd in het huidige artikel 5:20 lid 1 BW doorslaggevend is voor de eigendomstoewijzing. Artikel 155a OBW is overigens ook alleen van toepassing bij onduidelijkheid over het antwoord op de vraag wie de bevoegde aanlegger is. Die onduidelijkheid bestaat hier niet. De Overheden zijn de bevoegde aanlegger in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW.
4.5.6.
De Overheden hebben betwist dat Aktiva zich op 1 februari 2007 als eigenaar gedroeg. Zij handelde steeds namens de Overheden.
Het standpunt van Aktiva
4.5.7.
Aktiva heeft primair aangevoerd dat pas sinds de wetswijziging in 2007 voor overdracht van een netwerk een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers is vereist. Het OV-net is evenwel in het verleden steeds door partijen als roerende zaak overgedragen. Zo hebben de Overheden met uitzondering van de gemeente Groningen, ingevolge artikel 5 aanhef en onder b van de GR al hun bezittingen die ten dienste staan aan de openbare verlichting aan de GR overgedragen. Bij akte van 21 april 1986 heeft de GR vervolgens alle activa ingebracht in de N.V. EGD. Deze rechtspersonen zijn de rechtsvoorgangers van Aktiva. Dat naar huidig recht voor de overdacht een notariële akte is vereist en inschrijving daarvan in de openbare registers, kan blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 155a OBW niet aan Aktiva worden tegengeworpen. Aktiva is door overdracht eigenaar geworden van het OV-net.
4.5.8.
Subsidiair heeft Aktiva gesteld dat artikel 155a OBW is bedoeld om te functioneren als aanvullende bepaling in het geval toepassing van artikel 5:20 lid 2 OBW de eigendomsvraag niet oplost, in het bijzonder indien de netwerken in het verleden als roerende zaken zijn overgedragen. Dat is ook het geval indien de werking van artikel 5:20 lid 2 is opgeschort door toepassing van artikel 155 lid 2 OBW. Het is blijkens de wetsgeschiedenis niet de bedoeling dat wordt teruggevallen op de regeling die thans is neergelegd in artikel 5:20 lid 1 BW. Voor zover onduidelijkheid bestaat omtrent de eigendom omdat geen bevoegde aanlegger kan worden aangewezen c.q. geen sprake is van een rechtsgeldige overdracht, geeft artikel 155a OBW antwoord op de eigendomsvraag. Degene die zich op 1 februari 2007 als eigenaar gedroeg, is bevoegd de aanleg van een net te doen inschrijven en het net als eigenaar over te dragen en te bezwaren.
4.5.9.
De eis die de Overheden bij dagvaarding hebben ingesteld heeft enkel de werking van artikel 5:20 lid 2 BW opgeschort totdat op deze eis is beslist. Artikel 155 lid 2 OBW is slechts een procedure regel. Onderzocht dient te worden wie een beter recht heeft op eigendom van het net c.q. wie het economisch belang heeft. In de discussie die daarop gevoerd wordt kan eigendom worden gevorderd op grond van het feit dat een rechtspersoon zich (ook) op 1 februari 2007 als eigenaar heeft gedragen (artikel 155a OBW), dat hij de bevoegde aanlegger was (artikel 5:20 lid 2 BW), dan wel eigenaar op grond van horizontale (artikel 3:4 juncto 5:3 BW) dan wel verticale natrekking (artikel 5:20 lid 1 BW).
Aangetekend moet evenwel worden dat artikel 155 OBW is geschreven voor situaties waarin sprake is van zogeheten deelnetten. Zolang de werking van artikel 5:20 lid 2 BW is uitgesteld kan in een procedure worden uitgemaakt of een deelnet horizontaal dan wel verticaal is nagetrokken. Van een deelnet is hier evenwel geen sprake, zodat de vraag wie eigenaar is, moet worden bepaald aan de hand van de vraag wie de bevoegde aanlegger is. Indien de eigendom niet aldus kan worden bepaald moet de eigendom worden vastgesteld aan de hand van artikel 155a lid 1 OBW; wie gedroeg zich als eigenaar op 1 februari 2007.
4.5.10.
Aktiva is de rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW. Zij is belast met de aanleg van het OV-net. Aktiva heeft zich op 1 februari 2007 ook gedragen als eigenaar. Zij, althans haar rechtsvoorganger heeft de rechtsvoorganger van Enexis als netbeheerder aangewezen. Die aanwijzing was op 1 februari 2007 bij het in werking treden van artikel 5:20 lid 2 BW van kracht.
De rechtbank
4.5.11.
Partijen verschillen van mening over de strekking van artikel 155 lid 2 OBW voor het onderhavige geval. De Overheden hebben aangevoerd dat in dit geval door de werking van artikel 155 lid 2 OBW het oude recht (van voor 1 februari 2007) doorslaggevend is voor de eigendomstoewijzing, Aktiva heeft op haar beurt aangevoerd dat in weerwil van de opschortende werking de nieuwe regeling van artikel 5:20 lid 2 BW juncto artikel 155a OBW wel degelijk van doorslaggevend belang zijn.
Artikel 155 OBW en de toepassingsvoorwaarden
4.5.12.
De rechtbank stelt voorop dat de werking van artikel 5:20 lid 2 BW wordt opgeschort indien aan de in artikel 155 lid 2 OBW geformuleerde voorwaarden is voldaan.
4.5.13.
In dit geval staat vast dat het OV-net (grotendeels) voor 1 januari 2007 is aangelegd. Verder staat vast dat de eis van de Overheden ter vaststelling van de eigendom is ingesteld binnen twee jaar na invoering van artikel 5:20 lid 2 BW en dat de Overheden dit feit tijdig hebben doen inschrijven in de openbare registers.
4.5.14.
Voor toepassing van artikel 155 lid 2 OBW is verder vereist dat het OV-net ten behoeve en op kosten van de Overheden is aangelegd.
De Overheden hebben ter onderbouwing van hun aanspraak verwezen naar de GR en de Overeenkomst EGD. In bijzonder uit artikel 101 en 102 van de GR en artikel 6 en 7 van de Overeenkomst EGD zou blijken dat De Overheden al meer dan 25 jaar alle kosten hebben gedragen voor de aanleg van het OV-net. Aktiva heeft dit weliswaar weersproken, maar tevens erkend dat De Overheden indirect belanghebbenden zijn bij het OV-net.
4.5.15.
De rechtbank is van oordeel dat de Overheden voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het OV-net direct dan wel indirect ten behoeve van hen wordt gebruikt en dat zij direct dan wel indirect de kosten voor het OV-net hebben betaald. Daarmee hebben zij als grondeigenaar hun concrete belang bij het OV-net in hun grond voldoende aannemelijk gemaakt. Nu ook aan de overige formele vereisten voor toepassing van artikel 155 lid 2 OBW is voldaan, is de werking van artikel 5:20 lid 2 BW voor zover het betreft het OV-net opgeschort totdat op de eis van de Overheden onherroepelijk is beslist.
Artikel 155 lid 2 OBW en zijn rechtsgevolgen
4.5.16.
Uit de wettekst van artikel 155 OBW, maar met name uit de parlementaire geschiedenis van de regeling leidt de rechtbank af, dat het feit dat de werking van artikel 5:20 lid 2 BW is opgeschort, met zich brengt dat in de procedure die aanhangig is gemaakt de vraag aan wie de eigendom toekomt op basis van het oude recht, dat is het recht van voor 1 februari 2007, moet worden beantwoord. De wetgever heeft ter toelichting op de voorgestelde regeling van artikel 155 lid 2 OBW namelijk opgemerkt dat doordat de werking van artikel 5:20 lid 2 BW wordt uitgesteld, wordt bewerkstelligd dat
‘de rechtspositie van bij het net betrokken partijen gelijk blijft ten aanzien van geschillen omtrent de eigendom’. Na twee jaar geldt artikel 5:20 lid 2 BW voor elk net, behoudens onder meer de gevallen waarin de procedure als bedoeld in artikel 155 lid 2 OBW
‘nog niet definitief is geëindigd.’De wetgever vervolgt dat ‘
in deze alsdan lopende procedures (..) de vraag aan wie de eigendom van het net toekomt op basis van het oude recht[zal, rb]
worden beantwoord. Het is aan de rechter te beoordelen wie op grond van dit[destijds, rb]
huidige recht geldt als eigenaar’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 834, nr. 27, p. 2, Toelichting op het amendement van het lid Hessels c.s.).
‘de rechtspositie van bij het net betrokken partijen gelijk blijft ten aanzien van geschillen omtrent de eigendom’. Na twee jaar geldt artikel 5:20 lid 2 BW voor elk net, behoudens onder meer de gevallen waarin de procedure als bedoeld in artikel 155 lid 2 OBW
‘nog niet definitief is geëindigd.’De wetgever vervolgt dat ‘
in deze alsdan lopende procedures (..) de vraag aan wie de eigendom van het net toekomt op basis van het oude recht[zal, rb]
worden beantwoord. Het is aan de rechter te beoordelen wie op grond van dit[destijds, rb]
huidige recht geldt als eigenaar’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 834, nr. 27, p. 2, Toelichting op het amendement van het lid Hessels c.s.).
4.5.17.
De rechtbank overweegt derhalve dat toepassing van artikel 155 lid 2 OBW met zich brengt dat de eigendomsvraag aangaande het OV-net niet aan de hand van artikel 5:20 lid 2 BW dient te worden beantwoord. Het antwoord op de vraag wie ‘de bevoegde aanlegger’ (of diens rechtsopvolger) van het OV-net is, is dientengevolge niet relevant.
4.5.18.
Artikel 155a OBW is door de werking van artikel 155 lid 2 OBW evenmin van toepassing waar het de beantwoording van de eigendomsvraag aangaande het OV-net betreft. De parlementaire geschiedenis van artikel 155a OBW biedt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende redenen om anders te concluderen. In de Nota naar aanleiding van het verslag van de Vaste commissie van Justitie van de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 974, nr. 6, p. 1-2), merkt de minister in het kader van het ontwerp voor artikel 155a OBW onder meer op over netwerken die reeds voor de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW waren aangelegd :
‘De netwerken waarom het gaat, zijn die welke vóór het inwerkingtreden van de doorknipregeling op 1 februari 2007 al bestonden en waarvan de eigendom toen nog werd bepaald door het oude recht waarover veel onzekerheid bestond, zowel op het punt of hier sprake was van horizontale of verticale natrekking als – althans vóór 2003 – op het punt of netwerken roerende zaken zijn, dan wel, zoals de Hoge Raad in 2003 heeft beslist (6 juni 2003, BNB 2003 271 en 272), onroerende zaken. Men heeft er onder het oude recht geen rekening mee kunnen houden dat na 1 februari 2007 voor de eigendomsvraag beslissend werd wie destijds het net bevoegd heeft aangelegd. Voorts zijn vóór 2003 netten soms overgedragen als roerende zaken, d.w.z. door bezitsverschaffing (artikel 3:90 BW), waarvoor een tweezijdige verklaring voldoende was (artikel 3:115 BW). In die gevallen kan degene die zich nu eigenaar waant, voor de verrassing komen te staan dat hij onvoldoende gegevens boven water kan krijgen om zijn eigendom volgens het nieuwe recht te kunnen aantonen, als de notaris dat van hem verlangt met het oog op een door hem gewenste inschrijving of overdracht van het net. Het zijn deze verrassingen die het wetsvoorstel wil ondervangen.’
De wetgever heeft met de invoering van artikel 155a OBW diegene tegemoet willen komen die zijn eigendom ‘
volgens het nieuwe recht’moet aantonen. Daaruit leidt de rechtbank af, dat indien dit nieuwe recht door de opschorting ervan krachtens artikel 155 lid 2 OBW niet van toepassing is, zoals in casu, artikel 155a OBW evenmin toepasselijk is (vergelijk ook Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 974, nr. 6, p. 8-9).
volgens het nieuwe recht’moet aantonen. Daaruit leidt de rechtbank af, dat indien dit nieuwe recht door de opschorting ervan krachtens artikel 155 lid 2 OBW niet van toepassing is, zoals in casu, artikel 155a OBW evenmin toepasselijk is (vergelijk ook Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 974, nr. 6, p. 8-9).
4.5.19.
De rechtbank overweegt nog dat voor toepassing van artikel 155 lid 2 OBW niet de aanwezigheid van een ‘deelnet’ is vereist. De bepaling kent eigen voorwaarden om de werking van artikel 5:20 lid 2 BW op te schorten. Evenmin wordt een onderscheid gemaakt naar rechtsgevolgen van de opschorting indien al dan niet sprake is van een ‘deelnet’. Dat conflicten over deelnetten aanleiding zijn geweest om artikel 155 lid 2 OBW in te voeren doet daaraan niet af. Of sprake is van een deelnet en wat de consequenties van de aan- of afwezigheid ervan zijn, zal hooguit aan de orde komen bij toepassing van het recht van voor 1 februari 2007. De rechtbank zal dan ook voorbijgaan aan de stelling van Aktiva dat nu van een deelnet geen sprake is, de vraag naar de eigendom wordt beantwoord aan de hand van artikel 5:20 lid 2 OBW juncto artikel 155a OBW.
Toepassing van het ‘oude recht’
4.5.20.
Aktiva heeft primair aangevoerd dat zij door overdracht eigenaar is geworden van het OV-net. De rechtbank kan haar in deze stelling niet volgen. De rechtsgeldigheid van deze overdracht moet namelijk, zoals hiervoor is overwogen, worden beoordeeld naar het recht van voor 1 februari 2007. De wetgever hanteert het uitgangspunt, zo leidt de rechtbank uit de parlementaire geschiedenis van onder meer artikel 155a OBW af, dat de overdracht van een net die heeft plaatsgevonden voor de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW waarbij geen notariële akte is opgemaakt die is ingeschreven in de openbare registers, achteraf gezien als ondeugdelijk moet worden gekwalificeerd en niet tot een eigendomsverkrijging heeft geleid (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 974, nr. 3, p. 2-4. Vergelijk ook Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 834, nr. 12, p. 14). De minister heeft in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor artikel 155a OBW namelijk aangegeven dat deze regeling een oplossing geeft voor de overdraagbaarheid als niet vaststaat wie onder het oude recht de bevoegde aanlegger is geweest, maar tevens een einde maakt aan de onzekerheid ter zake van de eigendom zelf ‘
mede in geval er allerlei ondeugdelijke overdrachten hebben plaatsgevonden omdat partijen zijn uitgegaan van netten als roerende in plaats van onroerende zaken.’De wetgever merkt voorts op dat degene die op grond van artikel 155a lid 1 OBW zich als eigenaar gedraagt, dat
‘definitief’kan worden na het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 155a lid 2 OBW. Voor ommekomst van de vervaltermijn kwalificeert de wetgever degene die zich krachtens het eerste lid als eigenaar mag gedragen, als ‘
voorlopig eigenaar’.Een dergelijk (achteraf gebleken) gebrek in de levering kan weliswaar worden geheeld onder de werking van artikel 5:20 lid 2 BW en de overgangsregeling van artikel 155a lid 2 OBW, maar toepassing van deze bepalingen voor beantwoording van de eigendomsvraag met betrekking tot het OV-net is, zoals hiervoor is overwogen, niet aan de orde.
mede in geval er allerlei ondeugdelijke overdrachten hebben plaatsgevonden omdat partijen zijn uitgegaan van netten als roerende in plaats van onroerende zaken.’De wetgever merkt voorts op dat degene die op grond van artikel 155a lid 1 OBW zich als eigenaar gedraagt, dat
‘definitief’kan worden na het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 155a lid 2 OBW. Voor ommekomst van de vervaltermijn kwalificeert de wetgever degene die zich krachtens het eerste lid als eigenaar mag gedragen, als ‘
voorlopig eigenaar’.Een dergelijk (achteraf gebleken) gebrek in de levering kan weliswaar worden geheeld onder de werking van artikel 5:20 lid 2 BW en de overgangsregeling van artikel 155a lid 2 OBW, maar toepassing van deze bepalingen voor beantwoording van de eigendomsvraag met betrekking tot het OV-net is, zoals hiervoor is overwogen, niet aan de orde.
4.5.21.
Nu tussen partijen niet in geschil is dat bij de overdracht aan de GR in 1967 en bij de inbreng van de activa door de GR in de N.V. EGD in 1986 geen notariële aktes zijn opgemaakt en ingeschreven teneinde het OV-net over te dragen en in te brengen, hebben deze overdracht en inbreng naar het recht van voor 1 februari 2007 niet tot een eigendomsverkrijging geleid door (de rechtsvoorgangers van) Aktiva. De primaire grondslag van Aktiva voor haar stelling dat zij eigenaar is van het OV-net door overdracht wijst de rechtbank derhalve af.
4.5.22.
Als gevolg van de eerbiedigende werking van het recht van voor 1 februari 2007 dringt zich thans in het bijzonder de regeling op die voorheen was neergelegd in artikel 5:20 sub e BW en thans is neergelegd in het eerste lid van dit artikel onder sub e. Krachtens deze bepaling omvat de eigendom van de grond tevens gebouwen en werken die direct dan wel indirect door een vereniging met andere gebouwen of werken, duurzaam met de grond zijn verenigd, voor zover zij geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak (vergelijk Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 834, nr. 28 p. 2-3). Op basis van deze regeling hebben de Overheden als eigenaar van de grond, tevens te gelden als de eigenaar van het OV-net, tenzij het OV-net een bestanddeel is van de onroerende zaak van een ander.
Aktiva heeft gesteld en als verweer tegen de vordering van de Overheden aangevoerd dat het OV-net bestanddeel is van het overige laagspanningsnet dat (sowieso) aan Aktiva toebehoort.
Alvorens te beoordelen of het OV-net bestanddeel is van ‘eens anders onroerende zaak’, zal de rechtbank ingaan op de vraag naar de toepasselijke wetsbepalingen voor de eigendomstoewijzing wat betreft het overige laagspanningsnet en, aan de hand van die wetsbepalingen, vervolgens op de vraag aan wie de eigendom daarvan toekomt.
4.6.
Het overige laagspanningsnet en de toepasselijke wetsbepalingen voor de vaststelling van de eigendom
4.6.1.
De rechtbank overweegt dat de door de Overheden uitgebrachte en ingeschreven dagvaarding van 29 respectievelijk 30 januari 2009 betrekking heeft op het OV-net. De opschorting van de werking van artikel 5:20 lid 2 BW krachtens artikel 155 lid 2 OBW heeft dientengevolge ook enkel betrekking op het OV-net en niet tevens - nu redengevende feiten en omstandigheden daartoe niet zijn gesteld - op het overige laagspanningsnet. Niet gesteld of gebleken is dat een dergelijke eis ter vaststelling van de eigendom ten aanzien van het overige laagspanningsnet anderszins bij dagvaarding is ingeleid alsmede dat dat feit is ingeschreven in de openbare registers. Het antwoord op de vraag wie eigenaar is van het overige laagspanningsnet wordt daarom krachtens artikel 155 lid 1 OBW bepaald door artikel 5:20 lid 2 BW. Dit betekent dat doorslaggevend is voor de eigendomstoewijzing, het antwoord op de vraag wie als de bevoegde aanlegger kan worden aangemerkt dan wel als diens rechtsopvolger.
4.6.2.
Met de inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW op 1 februari 2007 is een nieuwe eigendomsregeling in de wet opgenomen, waarbij een nieuwe categorie onroerende zaken is gecreëerd waarvan de eigendom los is komen te staan van de grondeigendom. Niet uit de grondeigendom vloeit de eigendom op het net voort, maar uit de bevoegdheid het net aan te leggen in (in principe) de grond van een ander. De bevoegde aanlegger wordt eigenaar van het net dan wel diens rechtsopvolger.
4.6.3.
Tussen partijen staat vast dat noch Aktiva, noch de Overheden de aanleg van het overige laagspanningsnet hebben ingeschreven in de zin van artikel 155a lid 1 OBW. Voor Aktiva geldt dat zij dit wel heeft getracht, maar dat deze inschrijving door het Kadaster werd geweigerd in verband met de door de Overheden uitgebrachte en ingeschreven dagvaarding van 30 januari 2009. Dit betekent evenwel dat vaststelling van de eigendom aan de hand van artikel 155a lid 2 OBW door verloop van een jaar na inschrijving van de aanleg en publicatie van die inschrijving in de Staatscourant en in een landelijk dagblad, hetgeen een verkrijging van de eigendom kan impliceren, niet aan de orde is.
4.7.
Het overige laagspanningsnet en de vaststelling van de eigendom
Het standpunt van Aktiva in hoofdlijnen
4.7.1.
Aktiva heeft erkend dat de Overheden voorafgaand aan de oprichting van het bedrijf in de zin van de GR in 1967, het overige laagspanningsnet bevoegdelijk hebben aangelegd en daarvan eigenaren waren. Zij hebben evenwel aangevoerd dat de Overheden nadien de eigendom van het net als roerende zaak in 1967 hebben overgedragen aan het bedrijf in de zin van de GR. Tevens is in de GR vastgelegd dat de Overheden de bevoegdheden ten aanzien deze elektriciteitsnetwerken uit handen hebben gegeven en afstand hebben gedaan van de overgedragen bevoegdheden. Zij heeft daarbij verwezen naar verschillende bepalingen uit de GR. Daarmee hebben de Overheden, aldus Aktiva, zowel de eigendom alsook de daarmee samenhangende bevoegdheden, zeggenschap en verantwoordelijkheid over hun elektriciteitsnetwerk aan het bedrijf overgedragen. Vervolgens zijn alle activa en passiva van het bedrijf in 1986 ingebracht in de N.V. EGD. Aktiva heeft verwezen naar de oprichtingsakte van 21 april 1986 van de N.V. EGD en de Overeenkomst EGD. Veel zaken die ten dienste stonden aan de elektriciteitsvoorziening zijn als onroerende zaken ingebracht, zoals de transformatorhuizen, verdeelstations en diverse percelen en zijn beschreven op basis van artikel 33 lid 2 van de oprichtingsakte. De kabels zonder welke deze onroerende zaken geen functie hebben evenwel niet, omdat men er vanuit is gegaan dat die roerend waren. Het bedrijf, de N.V. EGD zijn de rechtsopvolgers van de Overheden als bevoegde aanlegger en daarmee eigenaar van het overige laagspanningsnet.
Aktiva heeft voorts aangevoerd dat zij, indien de overdracht in het verleden door een leveringsgebrek achteraf gezien niet rechtsgeldig is geweest, tenminste sinds 1967 het bezit van het overige laagspanningsnet heeft gehad en daarvan door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden.
Verder heeft Aktiva gesteld dat zij zich op 1 februari 2007 als eigenaar heeft gedragen in de zin van artikel 155a lid 1 OBW door de netbeheerder aan te wijzen.
Het standpunt van de Overheden in hoofdlijnen
4.7.2.
De Overheden hebben aangevoerd dat zij oorspronkelijk het overige laagspanningsnet hebben laten aanleggen in de jaren twintig van de vorige eeuw in (voornamelijk) eigen grond en daarvan eigenaar waren, ook ten tijde van de oprichting van het bedrijf in de zin van de GR in 1967. De Overheden hebben derhalve te gelden als de bevoegde aanleggers van het overige laagspanningsnet. De Overheden hebben de eigendomspretenties van Aktiva betwist en in het algemeen aangevoerd dat het net in het verleden niet rechtsgeldig is overgedragen nu een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers ontbreken.
De rechtbank
‘Bevoegde aanlegger’
4.7.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Overheden aanvankelijk het overige laagspanningsnet bevoegdelijk in eigen grond hebben aangelegd. Tevens is niet althans onvoldoende gesteld dat nadien een uitbreiding of vervanging heeft plaatsgevonden die van dien aard was dat geen sprake meer was van bestanddeelvorming met het aanvankelijk aangelegde net als ‘hoofdzaak’. Daarmee zijn de Overheden in beginsel de bevoegde aanlegger in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW en eigenaar van het overige laagspanningsnet, tenzij Aktiva kan worden gekwalificeerd als de rechtsopvolger van de Overheden in hun hoedanigheid van ‘bevoegde aanlegger’.
Overdracht?
4.7.4.
Aktiva heeft gesteld dat zij als rechtsopvolger van de Overheden heeft te gelden onder meer omdat de Overheden in 1967 het overige laagspanningsnet met de daarbij behorende bevoegdheden hebben overgedragen aan het bedrijf in de zin van de GR, het bedrijf vervolgens in 1986 zijn activa en passiva heeft ingebracht in de N.V. EGD, waarvan Aktiva door fusies, splitsingen en naamswijziging de rechtsopvolger is.
4.7.5.
De rechtbank overweegt dat met verkrijging van de eigendom van het net, ook de rechtspositie van ‘bevoegde aanlegger’ overgaat. Zij verwijst daarvoor naar de parlementaire geschiedenis. Door de wetgever wordt in het bijzonder diegene die de (juridische) eigendom van het net door overdracht rechtsgeldig heeft verkregen, als rechtsopvolger van de ‘bevoegde aanlegger’ aangemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 834, nr. 12, p.14). Tegen deze achtergrond en gezien de stelling van Aktiva betekent dit dat vastgesteld dient te worden of een rechtsgeldige eigendomsoverdracht van het overige laagspanningsnet als onroerende zaak heeft plaatsgevonden waardoor Aktiva als rechtsopvolger van de Overheden kan worden aangemerkt. Tussen partijen staat evenwel vast dat voor de overdracht van het overige laagspanningsnet in 1967 en voor de inbreng van het net in 1986 geen notariële akte is opgemaakt en geen inschrijving van een dergelijke akte in de openbare registers heeft plaatsgevonden ter zake van de overdracht van de grond of de vestiging van een recht van opstal. Dit betekent dat achteraf gezien door een gebrek in de levering, het overige laagspanningsnet in 1967 niet door de Overheden aan het bedrijf in de zin van de GR in eigendom is overgedragen. Daarmee is het overige laagspanningsnet niet tot de activa van het bedrijf gaan behoren en kon het overige laagspanningsnet ook niet door het bedrijf in 1986 worden ingebracht in de N.V. EGD, daargelaten dat ook bij de inbreng zelf geen notariële akte is opgemaakt en ingeschreven. Aldus kan Aktiva niet door eigendomsoverdracht van het overige laagspanningsnet als rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger worden aangemerkt.
Verkrijgende verjaring?
4.7.6.
Aktiva heeft voorts gesteld dat zij tenminste sinds 1967 het bezit van het overige laagspanningsnet heeft gehad en daarvan door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden.
4.7.7.
De rechtbank overweegt dat in beginsel niet is uitgesloten dat een beoogde rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger die in het verleden geen eigenaar werd omdat sprake was van een gebrek in de levering, wel bezitter van het netwerk is geworden en alsnog door verjaring als eigenaar moet worden aangemerkt. Hierbij acht de rechtbank van belang dat het in casu gaat om een bestaand netwerk, waarop (achteraf gezien) de eigendomsvraag binnen het kader van artikel 5:20 lid 2 BW moet worden beoordeeld. Dat betekent dat juridisch gezien het netwerk (ook achteraf gezien) als ‘zaak’ wordt aangemerkt, zij het een onroerende, waarop onafhankelijk van de grondeigendom, een eigendomsrecht rust. Voor het bestaan van dat eigendomsrecht, behoort dan ook (achteraf gezien) niet leidend te zijn het antwoord op de vraag of sprake is van eigendom van de grond of een opstalrecht op de grond waarin het netwerk is aangelegd c.q. zich thans bevindt. Artikel 5:20 lid 2 BW heeft immers een nieuwe categorie onroerende zaken gecreëerd waarvan de eigendom los is komen te staan van de grondeigendom en daarmee ook los is komen te staan van de aanwezigheid van een opstalrecht op de grond teneinde eigendom van het net mogelijk te doen zijn. Dientengevolge behoort ook voor de constatering of sprake is van bezit van het netwerk achteraf gezien niet doorslaggevend te zijn of sprake is van bezit van de grond of bezit van een opstalrecht. De grondeigenaar in de enkele hoedanigheid van grondeigenaar is ook geen bezitter van het net in het kader van artikel 5:20 lid 2 BW (vergelijk ook Nota naar aanleiding van het nader verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 834, nr.12). Voor bezit van het net in voornoemd kader zal van belang zijn of hij die de feitelijke macht over het net uitvoerde daarbij (beoordeeld naar verkeersopvatting en de uiterlijke feiten) de pretentie had bevoegde aanlegger van het net te zijn dan wel diens rechtsopvolger. Omdat het net een onroerende zaak is en een registergoed, blijft niettemin in beginsel gelden dat bezitsoverdracht door de eigenaar, in casu de Overheden, noodzakelijkerwijze samenvalt met het voltooien van de leveringshandeling ofwel met inschrijving van een daartoe strekkende akte in de openbare registers. Een dergelijke inschrijving ontbreekt, zodat in beginsel bezitsoverdracht of ruimer bezitsverschaffing aan (de rechtsvoorganger van) Aktiva niet aan de orde kan zijn. Dat neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen dat een beoogde rechtsverkrijger krachtens de rechtsverhouding met de vervreemder jegens deze gerechtigd is (vooruitlopend op de rechtsgeldige levering van de zaak), zich hierover feitelijk de macht te verschaffen en deze op een zodanige wijze uit te oefenen dat naar de in het verkeer geldende opvattingen deze beoogde rechtsverkrijger moet worden beschouwd als bezitter van de zaak. De beoogde rechtsverkrijger verkrijgt dan bezit van de zaak door inbezitneming (vergelijk HR 9 september 2011, NJ 2012, 312, ECLI:NL:HR en PHR: 2011: BQ5989).
4.7.8.
De rechtbank is van oordeel dat in een geval als het onderhavige ruimte is om aan te sluiten bij laatstgenoemde mogelijkheid. Het gaat hier immers om een geval waarin de overdracht van een net in het verleden, thans moet worden beoordeeld in het kader van artikel 5:20 lid 2 BW, dat de eigendom van een net en overdracht daarvan niet heeft gekoppeld aan de eigendom van de grond en dat netten als (zelfstandige) zaken aanmerkt. Naar de werking van artikel 5:20 lid 2 BW zou dus overdracht van de grond of de vestiging van een recht van opstal niet nodig behoeven te zijn voor de overdracht, maar tegelijkertijd geldt dat enkel door het vestigen van een recht van opstal dan wel overdracht van de grond een net in het verleden, vóór invoering van artikel 5:20 lid 2 BW, rechtsgeldig kon worden overgedragen. Dit is niet met elkaar in overeenstemming. Daarbij komt dat, hetgeen ook door de wetgever is erkend, bestaande netten voor de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW veelvuldig als zaken, zij het roerende, werden overgedragen. Een wijze die dus thans, achteraf gezien door invoering van artikel 5:20 lid 2 BW, voor de desbetreffende netten als gebrekkig moet worden gekwalificeerd.
4.7.9.
Het voorgaande voert de rechtbank tot de conclusie dat indien in het onderhavige geval, waarin in 1967 dan wel 1986 niet de eigendom van het overige laagspanningsnet is overgedragen en is ingebracht, niettemin moet worden aangenomen dat (de rechtsvoorganger van) Aktiva krachtens de rechtsverhouding met de Overheden als bevoegde aanlegger jegens deze gerechtigd was, zich over het net de feitelijke macht te verschaffen en deze op een zodanige wijze uit te oefenen dat naar in het verkeer geldende opvattingen (de rechtsvoorganger van) Aktiva moet worden beschouwd als bezitter van het net door inbezitneming, (de rechtsvoorganger van) Aktiva in 1993 (één jaar na invoering van het huidige BW) of dan wel tenminste in 2006, door verjaring geacht moet worden eigenaar te zijn geworden van het overige laagspanningsnet. Hierbij zij opgemerkt dat de aanwezigheid van goede trouw veelal gekoppeld is aan de aanwezigheid van een inschrijving in de openbare registers. In geval van het ontbreken van goede trouw kan een bezitter krachtens artikel 3:105 BW na 20 jaar evenwel eigenaar worden van het net.
4.7.10.
De rechtbank tekent nog het volgende bij de voorgaande overwegingen aan. Artikel 5:20 lid 2 BW wijst de eigendom toe aan de bevoegde aanlegger ‘dan wel diens rechtsopvolger’. De rechtbank acht een ‘rechtsopvolging’ als bedoeld in deze bepaling niet alleen aanwezig bij een rechtsgeldige overdracht van het net, maar ook indien, bij afwezigheid van een rechtsgeldige overdracht, sprake is van verkrijgende verjaring als gevolg van inbezitneming in de hiervoor omschreven zin. De rechtbank acht een andere, meer strikte uitleg van ‘rechtsopvolging’ in artikel 5:20 lid 2 BW in strijd met de rechtszekerheid en de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft ook zelf gewezen op de mogelijkheid dat een bezitter van een net eigenaar kan worden door verjaring (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 29 834, nr. 12, p. 19). De wetgever heeft tevens erkend dat in het verleden netten wel als roerende zaken werden overgedragen. Hij heeft in het belang van het rechtsverkeer en in het bijzonder de snelle overdraagbaarheid van netten een overgangsregeling geformuleerd in artikel 155a OBW, die van toepassing is in nader omschreven situaties. Artikel 155a OBW biedt in het bijzonder een praktische oplossing om inschrijving van netten in de openbare registers en daarmee de overdraagbaarheid ervan te vergemakkelijken. De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 155a OBW en de daarop gegeven toelichting, niet valt af te leiden dat aan deze bepaling een exclusieve werking moet worden toegekend in die zin dat in het kader van artikel 5:20 lid 2 BW een eventuele verkrijgende verjaring van een reeds bestaand net, dat voor de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW zou kunnen zijn ingetreden, enkel door de werking van artikel 155a OBW thans tot een eigendomsverkrijging kan leiden. De wetgever heeft met artikel 155a OBW een aanvullende overgangsregeling geformuleerd voor het geval het op 1 februari 2007 in werking getreden recht de eigendomsvraag ter zake van de toen reeds bestaande netwerken ‘
niet oplost’(vergelijk Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 974, nr. 6, p. 5). Het op 1 februari 2007 in werking getreden recht lost strikt genomen in het onderhavige geval de eigendomsvraag wel op, maar behoort bij die oplossing niet voorbij te gaan aan de op de rechtszekerheid gebaseerde eigendomsverkrijging door verjaring, die het wettelijk goederenrechtelijk systeem ook kent.
niet oplost’(vergelijk Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 974, nr. 6, p. 5). Het op 1 februari 2007 in werking getreden recht lost strikt genomen in het onderhavige geval de eigendomsvraag wel op, maar behoort bij die oplossing niet voorbij te gaan aan de op de rechtszekerheid gebaseerde eigendomsverkrijging door verjaring, die het wettelijk goederenrechtelijk systeem ook kent.
4.7.11.
De rechtbank zal dan ook thans onderzoeken of (een rechtsvoorganger van) Aktiva bezitter is geworden van het overige laagspanningsnetwerk door inbezitneming en, door verloop van de verjaringstermijn, ook achteraf gezien ‘geacht’ moet worden daarvan rechthebbende te zijn geworden vòòr 1 februari 2007 in de hierboven omschreven zin. Indien dat het geval is, zal (de rechtsvoorganger van) Aktiva krachtens artikel 5:20 lid 2 BW als rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger moeten worden aangemerkt en daarmee dus als eigenaar van het overige laagspanningsnet.
Inbezitneming?
4.7.12.
Het antwoord op de vraag of sprake is van bezit en inbezitneming dient te worden beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regeling en overigens op grond van de uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW en verder). In het onderhavige geval is voor beantwoording van de vraag of van bezit c.q. inbezitneming van het overige laagspanningsnet door de rechtsvoorganger van Aktiva sprake is geweest, in het bijzonder van belang hetgeen in 1967 in de GR en in 1986 in de oprichtingsakte van de N.V. EGD en/of de Overeenkomst EGD nader is bepaald en de wijze waarop aan het bepaalde uitvoering is gegeven. Aangezien partijen ten aanzien van de uitleg van de betreffende bepalingen over en weer niets nader hebben gesteld, gaat de rechtbank uit van de gangbare taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen en de context waarin deze zijn gebruikt.
4.7.13.
Ten aanzien van de GR oordeelt de rechtbank dat op grond van artikel 5a van de GR alle deelnemers aan de GR gehouden waren alle bij hen in eigendom zijnde bezittingen en rechten zonder enige uitzondering, welke ten dienste stonden aan de openbare elektriciteitsvoorziening aan het bedrijf over te dragen. Hieronder valt gezien de taalkundige betekenis die aan deze bewoordingen moet worden gegeven, ook de verplichting het overige laagspanningsnet over te dragen aan het bedrijf in de zin van de GR. Uit de overige bepalingen van de GR leidt de rechtbank ook af dat het in ieder geval de intentie van de Overheden is geweest om het bestaande, overige laagspanningsnet in haar geheel over te dragen aan het bedrijf met overigens de daarbij behorende bevoegdheden ten aanzien van aanleg, beheer, onderhoud et cetera. In artikel 95 GR was nader bepaald dat het bedrijf het recht had de grond van de deelnemers te gebruiken
‘voor werken, strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie (..), behoudens de verplichting tot vergoeding van schade, welke door de aanleg of de aanwezigheid van die werken mocht ontstaan.’Indien de Overheden niet hadden beoogd het bestaande overige laagspanningsnet met de daarbij behorende bevoegdheden over te dragen, hadden zij - zonder nadere redengeving die ontbreekt - aan het bedrijf in de zin van de GR geen toestemming hoeven te verlenen voor het gebruik van de grond van de Overheden voor onder meer het hebben van werken en de aanleg daarvan. Vergelijk in deze zin ook artikel 97 GR ten aanzien van de verplichting voor de Overheden mee te werken aan vergunningen aan het bedrijf voor het uitvoeren en het hebben van deze werken. Dat het overige laagspanningsnet niet onder de genoemde ‘werken’ moet worden begrepen, is niet althans onvoldoende gesteld. Ook de regeling van artikel 98 GR aangaande het niet heffen van retributies
‘voor het hebben van voorwerpen of werken in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond of water, (..) welke door of ten behoeve van het bedrijf zijn gelegd of uitgevoerd’, had in het geval de Overheden hadden beoogd zelf de eigendom van het net aan zich te houden, achterwege kunnen blijven. De Overheden hebben verder blijkens artikel 37 GR beoogd het bedrijf in staat te stellen alle handelingen te verrichten, welke nodig of nuttig waren of in ruimste zin verband hielden met de verwezenlijking van de samenwerking betreffende de openbare elektriciteitsvoorziening. Daartoe behoren naar de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van de GR in haar geheel, ook handelingen betreffende de aanleg c.q. onderhoud, vernieuwing en uitbreiding van het net. De Overheden hebben zich tegelijkertijd verplicht zich te onthouden van alle daden van regeling en bestuur ten aanzien van de bevoegdheden die zij aan het bedrijf in de zin van de GR overdroegen (artikel 4 GR). Het algemeen bestuur van het bedrijf werd krachtens artikel 56 GR onder meer bevoegd tot
‘het overigens in algemene zin behartigen van de openbare elektriciteitsvoorziening in het concessiegebied’.
‘voor werken, strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie (..), behoudens de verplichting tot vergoeding van schade, welke door de aanleg of de aanwezigheid van die werken mocht ontstaan.’Indien de Overheden niet hadden beoogd het bestaande overige laagspanningsnet met de daarbij behorende bevoegdheden over te dragen, hadden zij - zonder nadere redengeving die ontbreekt - aan het bedrijf in de zin van de GR geen toestemming hoeven te verlenen voor het gebruik van de grond van de Overheden voor onder meer het hebben van werken en de aanleg daarvan. Vergelijk in deze zin ook artikel 97 GR ten aanzien van de verplichting voor de Overheden mee te werken aan vergunningen aan het bedrijf voor het uitvoeren en het hebben van deze werken. Dat het overige laagspanningsnet niet onder de genoemde ‘werken’ moet worden begrepen, is niet althans onvoldoende gesteld. Ook de regeling van artikel 98 GR aangaande het niet heffen van retributies
‘voor het hebben van voorwerpen of werken in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond of water, (..) welke door of ten behoeve van het bedrijf zijn gelegd of uitgevoerd’, had in het geval de Overheden hadden beoogd zelf de eigendom van het net aan zich te houden, achterwege kunnen blijven. De Overheden hebben verder blijkens artikel 37 GR beoogd het bedrijf in staat te stellen alle handelingen te verrichten, welke nodig of nuttig waren of in ruimste zin verband hielden met de verwezenlijking van de samenwerking betreffende de openbare elektriciteitsvoorziening. Daartoe behoren naar de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van de GR in haar geheel, ook handelingen betreffende de aanleg c.q. onderhoud, vernieuwing en uitbreiding van het net. De Overheden hebben zich tegelijkertijd verplicht zich te onthouden van alle daden van regeling en bestuur ten aanzien van de bevoegdheden die zij aan het bedrijf in de zin van de GR overdroegen (artikel 4 GR). Het algemeen bestuur van het bedrijf werd krachtens artikel 56 GR onder meer bevoegd tot
‘het overigens in algemene zin behartigen van de openbare elektriciteitsvoorziening in het concessiegebied’.
4.7.14.
Door de Overheden is onvoldoende weersproken en voorts is aan de rechtbank genoegzaam gebleken dat aan de bepalingen van de GR uitvoering is gegeven. Door de Overheden is ook onvoldoende weersproken dat zij zelf aanvankelijk eveneens zijn uitgegaan van een overdracht van het overige laagspanningsnetwerk aan het bedrijf in de zin van de GR. Zo is onweersproken gebleven dat voor wat betreft de inbrengregeling een onderscheid werd gemaakt tussen gemeenten die een eigen net overdroegen aan het bedrijf en gemeenten die dat niet deden. De stelling van de Overheden dat het bedrijf in de zin van de GR bij de uitoefening van de overgedragen bevoegdheden gehandeld zou hebben als lasthebber c.q. opdrachtnemer van de Overheden, wijst de rechtbank af. De GR biedt daarvoor te weinig aanknopingspunten. Ook uit de overige feiten en omstandigheden valt een last of opdracht niet af te leiden. Zo werd nadien in de oprichtingsakte van 21 april 1986 voor de N.V. EGD in artikel 33 de verplichting opgenomen dat het bedrijf in het kader van de GR ter storting op de aandelen zijn gehele onderneming diende in te brengen
‘die het voor eigen rekening’en dus niet voor die van de Overheden, op dat moment dreef.
‘die het voor eigen rekening’en dus niet voor die van de Overheden, op dat moment dreef.
4.7.15.
De rechtbank is tussentijds concluderend van oordeel dat weliswaar bij gebreke van een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers geen eigendomsoverdracht van het overige laagspanningsnet heeft plaatsgevonden op basis van artikel 5a GR, maar dat het bedrijf krachtens de GR jegens de Overheden gerechtigd was, zich over het net de feitelijke macht te verschaffen en deze op zodanige wijze uit te oefenen dat naar de in het verkeer geldende opvattingen het bedrijf moest worden beschouwd als bezitter van het overige laagspanningsnet door inbezitneming. De rechtbank laat hierbij in het midden of het overige laagspanningsnet zakenrechtelijk gezien als één geheel moet worden beschouwd, of per gemeente uit een relatief zelfstandig (deel-)net bestaat nu dat in dit geval geen andere uitkomst zal geven.
4.7.16.
Bij de oprichting van de N.V. EGD in 1986 door het bedrijf in de zin van de GR èn de N.V. Maatschappij tot aanleg en exploitatie van Laagspanningsnetten (waarvan het bedrijf de aandelen had verkregen krachtens artikel 5c GR), heeft het bedrijf ter storting op de aandelen zich krachtens artikel 33 van de oprichtingsakte verbonden alle activa en passiva van de onderneming die het voor eigen rekening dreef in te brengen in de vennootschap. Daarmee werd beoogd de N.V. EGD ten aanzien van de activa en passiva de rechtsopvolger van het bedrijf in de zin van de GR te maken. Tot deze activa en passiva behoorden ook rechten en vergunningen die het bedrijf had inzake de openbare elektriciteitsvoorziening. Door uitleg van de bepalingen van de oprichtingsakte en de Overeenkomst EGD concludeert de rechtbank dat ook werd beoogd het overige laagspanningsnet en met het net overigens ook de daarmee verbonden bevoegdheden tot aanleg, beheer, onderhoud et cetera aldus in te brengen in de N.V. EGD. Aan deze partijbedoeling doet niet af - nu voor een andere opvatting door de Overheden onvoldoende redengevende feiten en omstandigheden zijn gesteld - dat achteraf gezien het overige laagspanningsnetwerk door een gebrek in de levering niet door eigendomsoverdracht tot de activa van het bedrijf in de zin van de GR is gaan behoren en in die zin niet rechtsgeldig kon worden ingebracht en ook bij de inbreng van de activa van het bedrijf in de N.V. EGD geen notariële akte is opgemaakt en inschrijving in de openbare registers heeft plaatsgevonden.
4.7.17.
Blijkens de statuten kreeg de N.V. EGD tot doel de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening voor het gebied waarvoor een concessie was verleend en het verrichten van al hetgeen daarmee verband houdt of daaraan in de ruimste zin bevorderlijk kon zijn. Daarmee droeg het bedrijf als oprichter zijn ruime bevoegdheid om de elektriciteitsvoorziening in het concessiegebied te behartigen en al datgeen te verrichten dat daarmee verband zou houden of daaraan in de ruimste zin bevorderlijk zou kunnen zijn, over aan de N.V. EGD (vergelijk artikel 2 juncto 37 GR). In aansluiting daarop hebben de Overheden (met uitzondering van de gemeenten Borger-Odoorn, Groningen, Haren en Hoogezand-Sappemeer) met de N.V. EGD de Overeenkomst EGD gesloten. Krachtens artikel 1 Overeenkomst EGD hebben de betreffende overheden zich verbonden jegens de N.V. EGD en jegens elkaar hun medewerking te verlenen aan de vennootschap om haar in staat te stellen de elektriciteitsvoorziening te behartigen. De betreffende overheden hebben in het kader van de samenwerking krachtens artikel 2b Overeenkomst EGD aan de N.V. EGD het recht verleend om onder meer de gronden van hen te benutten voor
‘werken strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie’. Krachtens artikel 2c Overeenkomst EGD hebben de betreffende overheden zich verplicht tot het verlenen van vergunningen voor het hebben van deze werken. Dat het overige laagspanningsnet niet onder de genoemde
‘werken’moet worden begrepen, is ook ten aanzien van de Overeenkomst EGD niet althans onvoldoende gesteld. Ook hier geldt, - zonder nadere redengeving die een andere conclusie rechtvaardigt - net als bij de vergelijkbare bepalingen van de GR, dat indien de betreffende overheden hadden beoogd de eigendom van het overige laagspanningsnet en de daarmee verbonden bevoegdheden aan zich te houden, zij geen toestemming hadden behoeven te verlenen voor het benutten van de eigen grond en geen vergunningen hadden behoeven af te geven voor onder meer
‘het uitvoeren en het hebben, houden en onderhouden’van meergenoemde werken. Ook de regeling aangaande de retributies in artikel 3 Overeenkomst EGD had, evenals die in artikel 98 GR, in dat geval achterwege hebben kunnen blijven.
‘werken strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie’. Krachtens artikel 2c Overeenkomst EGD hebben de betreffende overheden zich verplicht tot het verlenen van vergunningen voor het hebben van deze werken. Dat het overige laagspanningsnet niet onder de genoemde
‘werken’moet worden begrepen, is ook ten aanzien van de Overeenkomst EGD niet althans onvoldoende gesteld. Ook hier geldt, - zonder nadere redengeving die een andere conclusie rechtvaardigt - net als bij de vergelijkbare bepalingen van de GR, dat indien de betreffende overheden hadden beoogd de eigendom van het overige laagspanningsnet en de daarmee verbonden bevoegdheden aan zich te houden, zij geen toestemming hadden behoeven te verlenen voor het benutten van de eigen grond en geen vergunningen hadden behoeven af te geven voor onder meer
‘het uitvoeren en het hebben, houden en onderhouden’van meergenoemde werken. Ook de regeling aangaande de retributies in artikel 3 Overeenkomst EGD had, evenals die in artikel 98 GR, in dat geval achterwege hebben kunnen blijven.
4.7.18.
Door de Overheden is onvoldoende weersproken en voorts is aan de rechtbank genoegzaam gebleken dat aan de bepalingen van de oprichtingsakte en de Overeenkomst EGD uitvoering is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat weliswaar bij inbreng van de activa door het bedrijf in de N.V. EGD geen eigendom met betrekking tot het overige laagspanningsnet is ingebracht, maar dat de N.V. EGD krachtens de oprichtingsakte van de N.V. EGD jegens het bedrijf en daarmee jegens de Overheden die de GR vormden in samenhang beschouwd met de Overeenkomst EGD jegens de Overheden met wie de N.V. EGD de Overeenkomst EGD had gesloten, gerechtigd was zich over het net de feitelijke macht te verschaffen en deze op zodanige wijze uit te oefenen dat naar de in het verkeer geldende opvattingen de N.V. EGD moet worden beschouwd als bezitter van het overige laagspanningsnet door inbezitneming. De rechtbank laat ook hier in het midden of het overige laagspanningsnet zakenrechtelijk gezien als één geheel moet worden beschouwd, of per gemeente uit een relatief zelfstandig (deel-)net bestaat nu dat in dit geval ook geen andere uitkomst geeft. Dat geldt overigens ook ten aanzien van het overige laagspanningsnet gelegen in de gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer.
4.7.19.
De gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer hebben weliswaar niet deelgenomen aan de N.V. EGD, maar dat neemt niet weg dat zij het bezit van het overige laagspanningsnet gelegen in hun gemeenten, reeds aan het bedrijf in de zin van de GR hadden verloren. Niet gesteld of gebleken is dat zij nadien het bezit van het net opnieuw hebben verkregen. Zij hebben na de oprichting van de N.V. EGD vervolgens overeenkomsten met de vennootschap gesloten die qua strekking overeenkomen met de Overeenkomst EGD. De N.V. EGD was dientengevolge krachtens de oprichtingsakte van de N.V. EGD jegens het bedrijf en daarmee jegens de Overheden die de GR vormden, waaronder Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer, in samenhang beschouwd met overeenkomsten die de N.V. EGD met deze gemeenten heeft gesloten, gerechtigd zich over het net de feitelijke macht te verschaffen en deze op zodanige wijze uit te oefenen dat naar de in het verkeer geldende opvattingen de N.V. EGD moet worden beschouwd als bezitter van het net door inbezitneming.
Voor de gemeente Groningen geldt een en ander niet. De vordering van Aktiva heeft overigens ook geen betrekking op het net in de gemeente Groningen, dat klaarblijkelijk als zelfstandig net fungeert.
4.7.20.
De stelling van de Overheden dat de N.V. EGD steeds gehandeld zou hebben als lasthebber c.q. opdrachtnemer van de Overheden, en dus, zo begrijpt de rechtbank de stelling van de Overheden, ook het overige laagspanningsnet niet voor zichzelf maar voor de Overheden hield, wijst de rechtbank af. Nu geen nadere redengevende feiten en of omstandigheden zijn gesteld, kan de Overeenkomst EGD en in het bijzonder artikel 1 waarop de Overheden zich beroepen, niet worden gezien als grondslag voor lastgeving dan wel een opdrachtverhouding. Het artikel bevat enkel de verplichting voor de Overheden jegens elkaar en jegens Aktiva om Aktiva in staat te stellen de openbare elektriciteitsvoorziening te behartigen.
4.7.21.
Door Aktiva is vervolgens gesteld, hetgeen door de Overheden niet is betwist, dat door opvolgende fusies, splitsingen en naamswijzigingen Aktiva de rechtsopvolger is van de N.V. EGD. Nu niets is gesteld of aan de rechtbank gebleken dat een andere conclusie rechtvaardigt, gaat de rechtbank ervan uit dat Aktiva tevens bij de opvolgende fusies, splitsingen en naamswijzigingen het bezit heeft verkregen van het overige laagspanningsnet. De rechtbank ziet in het feit dat Edon Groep B.V. op 29 december 2004 op basis van artikel 10 lid 3 van de toen geldende Elektriciteitswet, Essent Netwerk B.V. heeft aangewezen als netbeheerder alsmede in de daartoe gesloten beheersovereenkomst, een bevestiging van de constatering dat steeds sprake is geweest van bezit van het overige laagspanningsnet door (de rechtsvoorganger van) Aktiva. De stelling van de Overheden dat Aktiva niet als bezitter kan optreden omdat de economische eigendom van het net rechtstreeks in handen moet zijn van de netbeheerder op grond van artikel 10a Elektriciteitswet 1998, passeert de rechtbank. Aktiva is geen netbeheerder. Blijkens de definitie van economisch eigendom in artikel 1aa Elektriciteitswet 1998, heeft de economisch eigenaar geen recht op levering. De rechtbank gaat ervan uit dat de economische eigenaar (de netbeheerder) de zaak houdt voor de juridisch eigenaar. Dit impliceert dat het begrip ‘economische eigendom’ geen bezit van de zaak veronderstelt (vergelijk ook HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR en PHR:2000:AA487 en NJ 2000, 278 en onder meer HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR en PHR:2004:AN9687 en NJ 2004, 316). Waarom dat in dit geval anders zou zijn, is onvoldoende gesteld. De vraag aan wie de economische eigendom van het overige laagspanningsnet toekomt en of dat in overeenstemming is c.q. was met de Elektriciteitswet 1998, behoeft overigens in deze procedure geen beantwoording.
Conclusie aangaande de eigendom van het overige laagspanningsnet
4.7.22.
Het voorgaande betekent dat de rechtsvoorganger van Aktiva in 1993 althans in 2006 moet worden beschouwd als degene die door verkrijgende verjaring rechthebbende is geworden van het overige laagspanningsnet, zodat Aktiva bij het inwerking treden van artikel 5:20 lid 2 BW op 1 februari 2007 als de rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger moet worden aangemerkt. Dit brengt met zich dat de door Aktiva gevorderde verklaring voor recht, voor zover betrekking hebbend op het overige laagspanningsnet in beginsel kan worden gegeven. Nu tussen partijen tevens in debat is of het OV-net en het overige laagspanningsnet één onroerende zaak is dan wel twee (of meer) onroerende zaken zijn, zal de gevorderde verklaring voor recht kunnen worden gegeven indien en voor zover het overige laagspanningsnet zelf als een (hoofd-) zaak kan worden gekwalificeerd. De rechtbank zal op die vraag nader ingaan in rechtsoverweging 4.8.
Overweging ten overvloede
4.7.23.
De rechtbank merkt op dat ook indien Aktiva niet op basis van vorenstaande overwegingen kan worden aangemerkt als de rechtsopvolger van de bevoegde aanlegger, zij naar het oordeel van de rechtbank desalniettemin op andere gronden een beter recht heeft op het overige laagspanningsnet dan de Overheden. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
4.7.24.
Bij beantwoording van de vraag wie als bevoegde aanlegger dan wel diens rechtsopvolger moet worden aangemerkt acht de rechtbank van belang dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de
‘bevoegde aanlegger dan wel zijn rechtsopvolger’niet altijd in staat zal zijn de bevoegdheid tot de aanleg aan te tonen dan wel de eigendom zelf, omdat het net in het verleden (hetgeen niet ongebruikelijk was), als roerende en niet als onroerende zaak is overgedragen. Met artikel 155a OBW heeft de wetgever een overgangsregeling ontworpen die kan worden gekwalificeerd als een hulpmiddel voor reparatie achteraf van ongeldige overdrachten van netwerken in het verleden. Weliswaar heeft in het onderhavige geval geen inschrijving plaatsgevonden van het overige laagspanningsnet in de zin van artikel 155a OBW, zodat een daadwerkelijke eigendomsverkrijging door het verstrijken van de in artikel 155a lid 2 OBW opgenomen vervaltermijn (nog) niet heeft kunnen plaatsvinden, dat neemt niet weg dat de uitleg van artikel 5:20 lid 2 BW juist bij achteraf gezien ongeldige overdrachten mede dient plaats te vinden tegen de achtergrond van artikel 155a OBW en de door de wetgever gegeven toelichting op deze overgangsregeling. Krachtens artikel 155a OBW is degene die zich als eigenaar gedroeg op 1 februari 2007 bevoegd het netwerk te registreren en als eigenaar over te dragen.
‘bevoegde aanlegger dan wel zijn rechtsopvolger’niet altijd in staat zal zijn de bevoegdheid tot de aanleg aan te tonen dan wel de eigendom zelf, omdat het net in het verleden (hetgeen niet ongebruikelijk was), als roerende en niet als onroerende zaak is overgedragen. Met artikel 155a OBW heeft de wetgever een overgangsregeling ontworpen die kan worden gekwalificeerd als een hulpmiddel voor reparatie achteraf van ongeldige overdrachten van netwerken in het verleden. Weliswaar heeft in het onderhavige geval geen inschrijving plaatsgevonden van het overige laagspanningsnet in de zin van artikel 155a OBW, zodat een daadwerkelijke eigendomsverkrijging door het verstrijken van de in artikel 155a lid 2 OBW opgenomen vervaltermijn (nog) niet heeft kunnen plaatsvinden, dat neemt niet weg dat de uitleg van artikel 5:20 lid 2 BW juist bij achteraf gezien ongeldige overdrachten mede dient plaats te vinden tegen de achtergrond van artikel 155a OBW en de door de wetgever gegeven toelichting op deze overgangsregeling. Krachtens artikel 155a OBW is degene die zich als eigenaar gedroeg op 1 februari 2007 bevoegd het netwerk te registreren en als eigenaar over te dragen.
4.7.25.
Hij die zich op 1 februari 2007 als eigenaar gedroeg, is onder meer degene die op grond van artikel 10 lid 3 Elektriciteitswet 1998 voor beheer van het betreffende net een netbeheerder heeft aangewezen (vergelijk Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 974, nr. p. 3). Artikel 10 lid 3 Elektriciteitswet 1998, zoals deze bepaling luidde op 29 december 2004, kende de bevoegdheid tot aanwijzing toe aan degene aan wie het net ‘
toebehoort’. Door de Overheden is niet betwist dat (de Edon Groep B.V. als rechtsvoorgangster van) Aktiva, (Essent Netwerk B.V. als rechtsvoorgangster van) Enexis op 29 december 2004 als netbeheerder heeft aangewezen in de zin van artikel 10 Elektriciteitswet 1998 en dat die aanwijzing op 1 februari 2007 nog van kracht was. Aktiva is derhalve op basis van artikel 155a lid 1 OBW althans bevoegd tot inschrijving van het overige laagspanningsnet over te gaan. De stelling dat de rechtsvoorganger van Aktiva bij de aanwijzing als lasthebber of opdrachtnemer van de Overheden handelde, wordt ook hier verworpen. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar rechtsoverweging 4.7.20.
toebehoort’. Door de Overheden is niet betwist dat (de Edon Groep B.V. als rechtsvoorgangster van) Aktiva, (Essent Netwerk B.V. als rechtsvoorgangster van) Enexis op 29 december 2004 als netbeheerder heeft aangewezen in de zin van artikel 10 Elektriciteitswet 1998 en dat die aanwijzing op 1 februari 2007 nog van kracht was. Aktiva is derhalve op basis van artikel 155a lid 1 OBW althans bevoegd tot inschrijving van het overige laagspanningsnet over te gaan. De stelling dat de rechtsvoorganger van Aktiva bij de aanwijzing als lasthebber of opdrachtnemer van de Overheden handelde, wordt ook hier verworpen. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar rechtsoverweging 4.7.20.
4.7.26.
Indien Aktiva tot inschrijving van het overige laagspanningsnet in de zin van artikel 155a lid 1 OBW had kunnen overgaan, hadden de Overheden naar het oordeel van de rechtbank geen bescherming kunnen ontlenen aan artikel 155a lid 2 OBW. Zoals reeds is overwogen waren de Overheden, behoudens de gemeente Groningen, op basis van de GR gehouden het overige laagspanningsnet over te dragen aan het bedrijf. Het bedrijf was op zijn beurt gehouden het overige laagspanningsnet in te brengen in de N.V. EGD. De Overheden en het bedrijf hebben weliswaar het overige laagspanningsnet achteraf gezien niet rechtsgeldig geleverd, maar voor het overige hebben zij wel uitvoering gegeven aan de GR en de oprichtingsakte. Dat van een rechtsgeldige overdracht en inbreng geen sprake is geweest, is enkel te wijten aan het feit dat de partijen het net als roerende zaak en niet als onroerende zaak hebben overgedragen en ingebracht. Een notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers heeft immers ontbroken.
4.7.27.
De rechtbank is tegen de achtergrond van de wettelijke regeling en de overgangsregeling van artikel 155a OBW van oordeel dat in de gegeven omstandigheden, de ongeldige overdracht en inbreng als roerende zaak in 1967 respectievelijk 1986, niet door de Overheden zelf aan Aktiva kan worden tegengeworpen. Dit gaat in tegen de bedoeling van de overgangswetgever om artikel 155a OBW ook te laten gelden als hulpmiddel voor reparatie van ongeldige overdrachten van netwerken die voor 2003 hebben plaatsgevonden. Het betere recht kan onder de gegeven omstandigheden niet blijken uit het feit dat de Overheden en het bedrijf in de zin van de GR het overige laagspanningsnet in weerwil van hun contractuele verplichting onjuist, dat wil zeggen als roerende zaak in plaats van onroerende zaak, hebben geleverd dan wel ingebracht. De Overheden kunnen onder deze omstandigheden dan ook niet worden aangemerkt als een derde die bescherming kan ontlenen aan artikel 155a lid 2 OBW en met succes het net op kan eisen in de zin van deze bepaling. De enige uitzondering vormt hierop de gemeente Groningen die haar bevoegdheid tot aanleg niet heeft overgedragen en heeft ingebracht. Voor de gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer geldt evenwel onverkort het hiervoor gestelde. Zij hebben het overige laagspanningsnet als roerende zaak overgedragen aan het bedrijf, dat op zijn beurt het net als roerende zaak heeft ingebracht in de N.V.EGD. De betreffende gemeenten zijn weliswaar geen aandeelhouder geworden van de N.V. EGD, maar hebben overeenkomsten met de vennootschap gesloten die qua strekking overeenkomen met de Overeenkomst EGD. Onder deze omstandigheden kunnen ook zij niet aanvoeren dat zij achteraf gezien het overige laagspanningsnet niet rechtsgeldig hebben overgedragen aan het bedrijf c.q. dat het net niet rechtsgeldig is ingebracht.
4.7.28.
Ook op basis van deze overwegingen kan de door Aktiva gevorderde verklaring voor recht, voor zover betrekking hebbend op het overige laagspanningsnet, worden gegeven indien het overige laagspanningsnet zelf als (hoofd-)zaak kan worden aangemerkt. Aktiva zal, indien het overige laagspanningsnet als (hoofd-)zaak kan worden aangemerkt, wil zij uiteindelijk haar recht ook tegenover derden kunnen handhaven, in de gedachtegang die in bovenstaande overwegingen is uiteengezet, alsnog dienen over te gaan tot inschrijving van de aanleg van het net overeenkomstig artikel 155a OBW en tot publicatie van deze inschrijving in de Staatscourant en in een landelijk dagblad, opdat een
‘volmaakte’eigendomsverkrijging zal kunnen plaatsvinden.
‘volmaakte’eigendomsverkrijging zal kunnen plaatsvinden.
4.8.
Het OV-net en het overige laagspanningsnet; één of twee zaken?
4.8.1.
Voor beantwoording van de vraag aan wie het OV-net in eigendom toebehoort, is bepalend het recht van voor 1 februari 2007, de datum van inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW (zie rechtsoverweging 4.5.). Van belang is in het bijzonder de regel die voorheen in artikel 5:20 sub e BW was neergelegd en thans in artikel 5:20 lid 1 sub e BW en die luidt dat de eigendom van de grond tevens gebouwen en werken omvat die direct dan wel indirect door een vereniging met andere gebouwen of werken, duurzaam met de grond zijn verenigd, voor zover zij geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak. De vraag die aan de vaststelling van de eigendom vooraf gaat is of het OV-net met het overige laagspanningsnet één geheel, één net en dus één onroerende zaak vormt, waarbij één van de netten eventueel als hoofdzaak heeft te gelden, dan wel of het OV-net (dan wel de OV-netten) en het overige laagspanningsnet als afzonderlijke netten c.q. onroerende zaken moeten worden gekwalificeerd. Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.5. is overwogen volgt dat indien het OV-net zelf een onroerende zaak dan wel de onroerende hoofdzaak is, de eigendom ervan toekomt aan de Overheden.
Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.7. is overwogen volgt dat in geval het overige laagspanningsnet zelf een onroerende zaak dan wel de onroerende hoofdzaak is, de eigendom van dit overige laagspanningsnet toekomt aan Aktiva.
Standpunt van de Overheden in hoofdlijnen
4.8.2.
De Overheden hebben gesteld dat het OV-net dan wel de OV-netten en het overige laagspanningsnet afzonderlijke onroerende zaken zijn, ook al maken zij op enkele plaatsen gebruik van dezelfde combikabels, schakelkasten en distributierekken. De netten zijn zelfstandige entiteiten met verschillende gebruikers. Het OV-net is niet ondergeschikt aan het overige laagspanningsnet en kan daarvan dus geen bestanddeel zijn. Als eigenaar van de grond zijn de Overheden eigenaar van het OV-net dat duurzaam met de grond is verenigd.
Standpunt van Aktiva in hoofdlijnen
4.8.3.
Aktiva heeft daartegen aangevoerd c.q. gesteld dat het OV-net naar verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van het overige laagspanningsnet en niet daarvan kan worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis. Het overige laagspanningsnet is als hoofdzaak aan te merken. Het OV-net bestaat uit veel kleinere onderdelen dan het overige laagspanningsnetwerk en is functioneel ondergeschikt c.q. wordt gevoed door het overige laagspanningsnet. Aktiva is als eigenaar van het overige laagspanningsnet ook eigenaar van het OV-net dat daarvan een bestanddeel uitmaakt.
De rechtbank
Artikel 3:4 lid 1 en lid 2 BW
4.8.4.
De rechtbank overweegt dat de verkeersopvatting een eerste gezichtspunt is voor het antwoord op de vraag of sprake is van één zaak en of sprake is van een hoofdzaak. Artikel 3:4 lid 1 BW bepaalt dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak. Uit artikel 3:4 lid 2 BW is verder af te leiden dat een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden is dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, bestanddeel is van die hoofdzaak.
4.8.5.
Artikel 3:4 BW is ook leidend voor het antwoord op de onderhavige vraag of al dan niet sprake is van één (laagspannings-)net, waarbij van belang is dat de verkeersopvatting ter zake mede tot uiting is gebracht in de Elektriciteitswet 1998, waar in artikel 1 lid 1 sub i een net wordt gedefinieerd als:
‘één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer.’
4.8.6.
In aansluiting op de algemene regeling in Boek 3 BW en de sectorspecifieke regeling heeft de wetgever overwogen dat een net een feitelijke en functionele eenheid is (Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, Tweede Nota van wijziging, p. 4). Voorts heeft de wetgever ter zake onder meer aangegeven (Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr.12, p. 2-3):
‘Ook voor netten geldt dat de verkeersopvatting uiteindelijk bepaalt waar de zaak grenst en waar deelnetten van elkaar kunnen worden afgegrensd. (..) Hierbij zij opgemerkt dat de in de sectorspecifieke wetten opgenomen definities van netten in beginsel uitdrukking geven aan de heersende verkeersopvatting. (..) een elektriciteitsnet in handen van een en dezelfde persoon [kan] meerdere spanningsniveaus omvatten. (..) Mogelijk is (..) dat de betreffende netgedeelten juridisch van elkaar kunnen worden gescheiden, zodat deelnetten ontstaan die elk een zelfstandige zaak vormen. Zoals reeds opgemerkt is een net in beginsel een deelbare zaak in de zin beschreven in Asser-Mijnssen-De Haan, Goederenrecht, 2001, par. 94, waarbij de verkeersopvatting bepaalt waar de afgrenzing van de deelnetten van elkaar mogelijk is. (..) De leden van de fractie van het CDA vroegen of ik hun opvatting deel dat deelnetten, zoals aan een hoogspanningsnet verbonden netten van een lager spanningsniveau, beschouwd moeten worden als bestanddelen in de zin van artikel 3:4 BW van het in het voorgestelde tweede lid van artikel 5:20 BW bedoelde net. (..) Inderdaad kan een net in het hiervoor weergegeven stelsel ook deelnetten omvatten. Deelnetten worden in beginsel nagetrokken door de hoofdzaak, het net, waarvan die deelnetten een bestanddeel vormen. Ook als het gaat om een stel kabels en het daarbij behorende toebehoren, vindt natrekking plaats. (..) Te onderscheiden (elektriciteits-)netten met een verschillend spanningsniveau zijn altijd aan elkaar verbonden door een aansluiting. Om te weten waar een net grenst, zal van aansluiting tot aansluiting moet worden bekeken of het net daar over gaat in een ander net. (..) Zo is mogelijk dat één net meerdere spanningsniveaus omvat en dat per spanningsniveau een andere netbeheerder is aangewezen.’
Voorts heeft de wetgever overwogen, voor zover hier van belang (Kamerstukken I 2006-2007, 29 834, C, Memorie van Antwoord, p. 3.):
‘Bij de onderhavige wijziging van het Burgerlijk Wetboek wordt gesproken van ‘net’. Dit begrip is niet vast gedefinieerd. (..) Per net verschilt wat er toe behoort, met andere woorden hoe een net is begrensd. Dit is met name van belang voor de grens tussen een net en de aansluiting van degene die op dat net is aangesloten. (..) Voor de vraag waar de grens (..) kan worden getrokken, komt het aan op de verkeersopvatting, wat zowel van maatschappelijke als van technische punten afhangt. Wat de techniek betreft, gaat het erom of de aansluiting redelijkerwijs weer afgesloten kan worden. Wat de maatschappelijke kant betreft, gaat het erom of die aansluiting tegelijk een redelijk kenbare afscheiding vormt. (..) In de elektriciteitswereld kan een net bestaan uit delen met verschillende spanningen. Binnen een net kunnen dus verschillende spanningsniveaus heersen.’
4.8.7.
Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt de rechtbank als volgt.
4.8.8.
Aktiva heeft ter onderbouwing van haar standpunt nader gesteld dat het OV-net wordt gevoed door het overige laagspanningsnet en op ongeveer 3500 punten wordt bijgevoed door het overige laagspanningsnet om de spanning op peil te houden.
De Overheden hebben niet betwist dat het OV-net door het overige laagspanningsnet wordt gevoed c.q. wordt bijgevoed. Zij hebben evenwel gesteld dat het omvangrijke OV-net niet ondergeschikt is aan het overige laagspanningsnet en dat het feit dat het OV-net op een aantal plaatsen wordt bijgevoed uit het overige laagspanningsnet dit niet anders maakt. Voor zover al moet worden aangenomen dat beide netten door de verwevenheid middels combikabels, schakelkasten en distributienetwerken één zaak vormen, is, aldus de Overheden, nu ondergeschiktheid ontbreekt, van bestanddeelvorming geen sprake en is door de verbinding een nieuwe zaak ontstaan. Aktiva en de Overheden hebben in dat geval met overeenkomstige toepassing van artikel 5:14 lid 2 BW de mede-eigendom van de nieuw gevormde zaak verkregen.
4.8.9.
De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat het OV-net en het overige laagspanningsnet hetzelfde spanningsniveau hebben. Tussen partijen staat ook vast dat het OV-net het overige laagspanningsnet nodig heeft voor het op peil houden van het eigen spanningsniveau. Deze afhankelijkheid bestaat niet andersom (het overige laagspanningsnet heeft het OV-net niet nodig voor het op peil houden van zijn spanningsniveau). Het feit dat het OV-net wordt gevoed door het overige laagspanningsnet en dat bij een strikte scheiding van de netten meer en zelfstandige invoedingspunten moeten worden gemaakt, hoeft er overigens niet aan in de weg te staan dat beide netten desondanks als twee onroerende zaken worden aangemerkt. Indien echter er veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat het overige laagspanningsnet en het OV-net krachtens artikel 3:4 BW als één net kwalificeren, zal - nu andere redengevende feiten en omstandigheden op dit punt niet dan wel onvoldoende zijn aangevoerd - het gegeven dat het OV-net voor het behoud van zijn spanningsniveau volledig afhankelijk is van het overige laagspanningsnet tot de conclusie leiden dat het overige laagspanningsnet ten opzichte van het OV-net naar verkeersopvatting als hoofdzaak is aan te merken waarvan het OV-net deel uitmaakt.
Toepassing van artikel 5:14 lid 2 BW, ook een overeenkomstige, is in geval van onroerende netten niet aan de orde, omdat deze bepaling een toedeling van eigendom behelst ter zake van roerende zaken.
4.8.10.
Het feit dat het overige laagspanningsnet als hoofdzaak moet worden beschouwd indien de netten één zaak vormen, brengt mee dat ongeacht het antwoord op de vraag of het overige laagspanningsnet en het OV-net één zaak dan wel afzonderlijke zaken zijn, het overige laagspanningsnet in elk geval geen bestanddeel is maar als onroerende zaak moet worden aangemerkt. Dit betekent dat de onder I gevorderde verklaring voor recht van Aktiva voor zover dit het overige laagspanningsnet betreft, in ieder geval zal kunnen worden toegewezen.
4.8.11.
Aktiva heeft ter onderbouwing van haar standpunt verder nader gesteld dat het OV-net en het overige laagspanningsnet een gecombineerde aansluiting hebben in schakelkasten en distributierekken. Van de 25.000 verbindingen tussen het OV-net en het overige laagspanningsnet, zouden er ongeveer 18.500 via schakelkasten gaan waarin verschillende elektriciteitskabels worden samengebracht en van waaruit elektriciteit wordt gedistribueerd. Doordat kabels van het OV-net en kabels van het overige laagspanningsnet in één schakelkast samenkomen, kan bij storingen de openbare verlichting eenvoudig op een ander voedingspunt in het laagspanningsnet worden aangesloten. Op 6.500 plekken is het OV-net, aldus Aktiva, verbonden met het overige laagspanningsnet in transformatorruimtes, waarin midden spanning (20.000 of 10.000 volt) wordt getransformeerd naar laagspanning (400 of 230 volt). Het laagspanningsnet wordt vervolgens via een zogenaamd distributierek, dat zich ook in de transformatorruimte bevindt, verder gedistribueerd.
Aktiva heeft aangevoerd dat om de kabels van het OV-net te scheiden van het overige laagspanningsnet, de schakelkasten en distributierekken in de transformatorruimtes moeten worden opengebroken. De kosten van de werkzaamheden die daarvoor moeten worden verricht worden door Aktiva begroot op ongeveer € 10.000,00 per schakelkast/distributiekast, hetgeen bij 25.000 schakelkasten en distributierekken op het grondgebied van de Overheden, neerkomt op een geschat totaalbedrag van € 250.000.000,00.
Hier komt, aldus Aktiva bij, dat een aanzienlijk deel van het OV-net volledig is geïntegreerd met het overige laagspanningsnet in zogeheten combikabels. Het overige laagspanningsnet in het grondgebied van de Overheden zou in totaal 22.600 km lang zijn, waarvan 38% is verknoopt met het OV-net, dat is 8.610 km. Daarvan zou weer 2.492 km, dat is 28,9 % van het totale OV-net, verwerkt zijn in combikabels.
Aktiva heeft aangevoerd dat in combikabels vier hoofdaders zijn samengebonden, drie voorzien objecten van elektriciteit en langs de vierde loopt elektriciteit terug. Aan de zijkanten van de combikabel bevinden zich vier kleinere elektriciteitsdraden, die verschillende functies kunnen hebben. Bij sommige combikabels voorzien deze draden het OV-net van elektriciteit, bij andere combikabels functioneren deze draden als stuurdraden en worden de drie grotere elektriciteitskabels willekeurig gebruikt om bijvoorbeeld woningen en lichtmasten van elektriciteit te voorzien. Allerlei voorzieningen naast lichtmasten zouden op dezelfde kabel worden aangesloten, vaak zelfs op dezelfde aders waardoor het OV-net fysiek vaak niet is te onderscheiden van het overige laagspanningsnet.
Afscheiding van het OV-net van het overige laagspanningsnet kan niet zonder beschadiging van betekenis tot stand worden gebracht en is zeer kostbaar. Naast het openbreken, ontmantelen en vervangen van de schakelkasten, transformatoren en distributierekken, moeten de combikabels worden opgegraven en opengeknipt om aders te vervangen in aders die uitsluitend het OV-net voeden. De combikabel raakt daardoor beschadigd en wordt onbruikbaar. Dat de verschillende netten van elkaar kunnen worden onderscheiden en dat het OV-net afzonderlijk kan worden geschakeld en bediend, rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden nog niet dat van bestanddeelvorming geen sprake is, aldus Aktiva.
4.8.12.
De Overheden hebben hier tegenover gesteld dat de begrenzing van het net in het verkeer wordt bepaald door zowel technische als maatschappelijke aspecten. Deze brengen in dit geval mee dat het OV-net en het overig laagspanningsnet twee afzonderlijke onroerende zaken zijn omdat:
( i) het OV-net als geschakeld net, afzonderlijk van het overige laagspanningsnet kan worden ingeschakeld en uitgeschakeld;
(ii) het OV-net ook feitelijk alleen tussen zonsondergang en zonsopgang wordt ingeschakeld;
(iii) het OV-net voor ten minste 70% gebruik maakt van andere kabels dan het overige laagspanningsnet;
(iv) de netten gebruik maken van verschillende schakelingen; en
( v) beide netten afzonderlijke gebruikers hebben.
De Overheden hebben betwist dat er 25.000 verbindingen bestaan tussen het OV-net en het overige laagspanningsnet en dat het € 250.000.000,00 zou kosten om die netten te scheiden.
Zij hebben daartoe aangevoerd dat het OV-net en het overige laagspanningsnet gebruik maken van verschillende schakelkasten en distributierekken. De (van elkaar te onderscheiden) smeltveiligheden (stoppen) en schakelingen zijn uitsluitend in hetzelfde transformatorhuisje geplaatst, maar dat zou niet meebrengen dat de netten met elkaar zijn verbonden. Het net wordt gevormd door de kabel en de bijbehorende hulpmiddelen. Het huisje zelf is niet als een zodanig hulpmiddel aan te merken. In de schakelkast kan het rek voor het OV-net zonder beschadigingen worden verwijderd van het rek voor het overige laagspanningsnet, hetgeen ook regelmatig gebeurt. Ook naar verkeersopvatting is geen sprake van één zaak.
De Overheden hebben voorts betwist dat 28,9 % van het OV-net zou bestaan uit combikabels. Zij hebben gesteld dat veeleer moet worden gedacht aan een percentage van 5-10 %, maar dat ook in een combikabel de verbindingen en apparatuur van het OV-net steeds zijn te onderscheiden van de verbindingen en de apparatuur van het overige laagspanningsnet. De Overheden hebben aangevoerd dat de combikabels slechts een korte periode (circa vier tot vijf jaar) zijn gebruikt, dat een aantal Overheden het gebruik van combikabels al kort na de introductie heeft beëindigd en dat de combikabels deel uitmaken van de beide van elkaar te onderscheiden netten. Daarom zijn, aldus de Overheden, de combikabels aan te merken als gezamenlijk eigendom van de eigenaar van het overige laagspanningsnet en de eigenaar van het OV-net. Ook in de regelgeving voor transporttarieven en belastingtarieven komt tot uitdrukking dat een geschakeld net (dus een OV-net) dient te worden onderscheiden van het klassieke (overige) laagspanningsnet.
4.8.13.
De rechtbank constateert dat Aktiva gemotiveerd heeft gesteld dat het OV-net bestanddeel is van het overige laagspanningsnet en dat zij het standpunt van de Overheden heeft betwist. De Overheden hebben op hun beurt gemotiveerd gesteld dat de netten afzonderlijke zaken zijn en zij hebben het standpunt van Aktiva betwist.
De rechtbank acht de onderbouwing van de stellingen door partijen over en weer onvoldoende om thans tot een afgewogen oordeel te kunnen komen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte hun standpunt nader met schriftelijke stukken te onderbouwen. Dit betreft in het bijzonder hun ingenomen standpunt aangaande de verkeersopvatting ter zake en die ten aanzien van de vraag of een denkbeeldige afscheiding van het OV-net van het overige laagspanningsnet gepaard zal gaan met een beschadiging van betekenis aan het OV-net en/of het overige laagspanningsnet dan wel met onevenredig hoge kosten of arbeid.
De rechtbank acht het in het bijzonder van belang dat partijen in ieder geval nader met schriftelijke stukken onderbouwen:
-Op welke wijze de beide netten thans met elkaar verbonden zijn door schakelkasten, distributierekken en combikabels;
-Wat de omvang van deze verbondenheid is in aantallen voor wat betreft schakelkasten en distributierekken en in kilometers voor wat betreft de combikabels. Het totaal aantal kilometers combikabels dient hierbij te worden afgezet tegen het aantal kilometers waaruit het OV-net bestaat en het aantal kilometers waaruit het overige laagspanningsnet bestaat;
-Welke kosten gemoeid zijn met het ongedaan maken van de verbondenheid van de netten op een zodanige wijze dat na de denkbeeldige scheiding de beide netten zelfstandig kunnen functioneren. Hierbij dient te worden ingegaan op de kosten van afscheiding in verband met de verbondenheid van de netten in schakelkasten, distributierekken en combikabels. Tevens dient nader te worden ingegaan op de kosten die afscheiding meebrengt voor eventuele extra voedingspunten waardoor het OV-net op spanning wordt gehouden. De te maken totale kosten dienen afgezet te worden tegen hetgeen de waarde in euro’s van het OV-net en het overige laagspanningsnet.
Geen opstalrecht
4.8.14.
De rechtbank overweegt nog dat Aktiva voor het geval het OV-net geen bestanddeel vormt van het overige laagspanningsnet, ook een beroep heeft gedaan op verkrijgende verjaring. Zij heeft gesteld dat zij in dat geval door verkrijgende verjaring een opstalrecht ten aanzien van het OV-net in en op de grond van de Overheden heeft verkregen, maar ook dat zij het bezit heeft gehad van het OV-net. Zij heeft verwezen naar de GR, de oprichtingsakte van de N.V. EGD, de Overeenkomst EGD en de feitelijke uitvoering ervan, in het bijzonder voor wat betreft de beheers-, gebruiks- en onderhoudshandelingen. De rechtbank merkt op dat indien het OV-net geen bestanddeel is van het overige laagspanningsnet en dus een onroerende zaak, het beroep op verkrijgende verjaring ten aanzien van het OV-net niet kan worden gehonoreerd. Van belang bij dit oordeel is dat de vaststelling van de eigendom van het OV-net dient te geschieden aan de hand van het ‘oude recht’. Voor invoering van artikel 5:20 lid 2 BW was de eigendom van duurzaam met de grond verenigde werken, waaronder netten, gekoppeld aan het eigendomsrecht op de grond. Dat betekent dat (de rechtsvoorganger van) Aktiva door bezit van de grond waarin het OV-net ligt of door bezit van een opstalrecht op de grond waarin het OV-net is gelegen, krachtens de verjaringsregeling eigenaar kan zijn geworden van het OV-net. Op bezit van de grond waarin het OV-net is gelegen, heeft Aktiva geen beroep gedaan. De feitelijke macht die door (de rechtsvoorganger van) Aktiva is uitgeoefend moet, wil het beroep op verkrijgende verjaring door Aktiva in dit geval gehonoreerd kunnen worden, ondubbelzinnig wijzen op bezit van een opstalrecht. De rechtbank is evenwel van oordeel dat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet ondubbelzinnig bezit van een opstalrecht kan worden afgeleid. Van belang hierbij is dat door partijen noch in de GR, noch in de oprichtingsakte van de N.V. EGD, de Overeenkomst EGD of nadien is gesproken over de eventuele vestiging van een opstalrecht ter zake van het OV-net. De machtsuitoefening met betrekking tot het OV-net kan duiden op een gebruik krachtens een opstalrecht, maar ook op een gebruik in een andere hoedanigheid, bijvoorbeeld als grondeigenaar. Dat ligt gezien de bepaling uit de GR en de Overeenkomst EGD niet direct voor de hand, maar is desalniettemin niet uit te sluiten. De rechtbank wijst hierbij op het feit dat bij de oprichting van de N.V. EGD, in het kader van de inbreng van alle activa van het bedrijf in de N.V. EGD onder meer ook werd beoogd de transformatorhuisjes in te brengen. Dat is feitelijk ook gebeurd. Daartoe werden de percelen geleverd waarop deze huisjes stonden. Een recht van opstal werd daartoe niet gevestigd. De rechtbank concludeert dan ook dat nu tevens iedere vorm van registratie ontbreekt, de door Aktiva gestelde machtsuitoefeningen onvoldoende zijn om het eenduidig bezit van een recht van opstal aan te nemen. Dat overdracht van het OV-net mogelijkerwijze werd beoogd, maakt dit nog niet anders. De rechtbank ziet wat betreft het OV-net, waarop het oude recht van toepassing is, geen aanleiding om tot een ruimere toepassing van de zogeheten leer van de geformaliseerde bezitsverschaffing te komen (vergelijk HR 9 september 2011, NJ 2012, 312; ECLI:NL:HR en PHR:2011:BQ5989 en hiervoor rechtsoverweging (4.7.7 - 4.7.10 ).
Verwijzing naar de rol
4.8.15.
De rechtbank zal de zaak naar de rol over 8 weken verwijzen voor het nemen van een akte aan beide zijden met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.8.13. is overwogen. Daarna zal de zaak naar de rol over 4 weken worden verwezen voor het nemen van akte door ieder van de partijen waarbij ze in de gelegenheid worden gesteld op de eerdere akte van de ander te reageren.
Vervolgens zal de rechtbank nader beslissen op de vraag of de netten al dan niet één zaak vormen.
4.9.
De lichtmasten, bedieningsapparatuur, automatiseringsinstallaties en andere objecten
4.9.1.
De gevorderde verklaring voor recht van Aktiva omvat tevens de lichtmasten, oftewel de bovengronds geplaatste lichtarmaturen, palen, kabels, schakelkasten, bedieningsapparatuur en automatiseringsinstallaties. De rechtbank zal thans nader ingaan op de vraag of de gevorderde verklaring voor recht kan worden gegeven voor zover het deze bovengrondse objecten betreft, nu beantwoording van deze vraag naar haar oordeel niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het OV-net en het overige laagspanningsnet al dan niet één zaak zijn.
Standpunt Aktiva
4.9.2.
Aktiva heeft gesteld dat de bovengronds geplaatste lichtarmaturen, palen, kabels, schakelkasten, bedieningsapparatuur en automatiseringsinstallaties bestanddeel zijn van het laagspanningsnet (het overige laagspanningsnet en het volgens Aktiva daartoe behorende OV-net) en derhalve conform artikel 5:3 BW eigendom van Aktiva. Het bovengrondse deel vormt, aldus Aktiva, een functionele eenheid en derhalve één zaak met het ondergrondse deel dat er uitsluitend toe dient de lichtmasten van elektriciteit te voorzien. De verkeersopvatting ter zake wordt ingevuld door de opvattingen in de energiesector zelf. Sinds de oprichting van de GR zijn het ondergrondse en bovengrondse deel door alle partijen als één zaak beschouwd en steeds als een onverbrekelijk geheel overgedragen aan de GR en ingebracht in de N.V. EGD. Beide delen van het net zijn nodig om het netwerk als geheel in functie te stellen. Deugdelijke exploitatie van het gehele net is ook alleen mogelijk indien het ondergrondse en bovengrondse deel als een geheel worden beschouwd. Bovendien zijn beide delen in constructief opzicht specifiek op elkaar afgestemd. De locatie van de lichtmasten wordt bepaald doordat de lichtmast onderdeel uitmaakt van het net. Of de lichtmast relatief eenvoudig kan worden losgekoppeld van het ondergrondse deel van het net is in dit geval niet doorslaggevend, nu op basis van de verkeersopvatting reeds moet worden aangenomen dat sprake is van één zaak. Omdat in deze concrete situatie sprake is van een functionele eenheid met een andere zaak bepaalt de algemene definitie van het net in artikel 1 lid1 sub i Elektriciteitswet 1998 niet de begrenzing ervan. Van belang is hierbij dat de primaire functie van het OV-net niet transport betreft, maar het doen verlichten van de openbare ruimte en het daarmee bevorderen van de veiligheid. De verkeersopvatting zoals die tussen partijen heeft gegolden, hield in dat een net op zijn functionaliteit moet worden beoordeeld. Deze verkeersopvatting gold ook elders in Nederland, daarvan biedt Aktiva bewijs aan.
4.9.3.
Aktiva heeft voorts gesteld dat de lichtmasten niet duurzaam met de grond zijn verenigd en om die reden geen eigendom kunnen zijn van de Overheden als eigenaar van de grond. Aktiva, als bouwer van de lichtmasten, heeft niet bedoeld om de lichtmasten de bestemming te geven om duurzaam ter plaatse te blijven en daarmee een onroerende zaak op te richten. Aktiva vervangt en verplaatst de lichtmasten geregeld, doch uitsluitend naar gelang dat voor de functionaliteit van het gehele net is vereist. De lichtmasten zijn bestemd om langere tijd op dezelfde plek aan het netwerk gekoppeld te blijven. Zij staan meerdere jaren, gemiddeld 30 jaar op de plaats waar zij met het netwerk zijn verbonden.
4.9.4.
De lichtmasten zijn geen onroerende zaken. De Overheden hebben alle bezittingen en rechten die ten dienste staan aan de openbare verlichting overgedragen aan de GR (vergelijk artikel 5 aanhef en onder b, alsmede artikel 101 lid 1 GR). Nadien zijn de lichtmasten als activa van het bedrijf in de zin van de GR ingebracht in de N.V. EGD. Aan de overdracht en de inbreng kleven geen leveringsgebreken zodat de lichtmasten rechtsgeldig aan de rechtsvoorganger van Aktiva zijn geleverd.
4.9.5.
Aktiva heeft verder gesteld dat voor zover de lichtmasten wel als onroerende zaken moeten worden aangemerkt, zij door verkrijgende verjaring de eigendom van de lichtmasten heeft verkregen. Aktiva heeft sinds de oprichting van de GR de feitelijke macht over de lichtmasten, als bezit te goeder trouw uitgeoefend. Aktiva heeft hierbij verwezen naar artikel 1 onder a van het Rapport Openbare Verlichting van 17 december 1986 dat deel uitmaakt van de Overeenkomst EGD en dat bepaalt dat het OV-net tevens de lichtmasten, armaturen, kabels en kabelnetwerken omvat. Zij heeft de lichtmasten aangelegd of heeft daartoe opdracht gegeven. Ook was het onderhoud en beheer steeds in handen van Aktiva. Zij heeft zich steeds als eigenaar van het laagspanningsnet en daarmee van de lichtmasten gedragen. Aktiva heeft de feitelijke macht uitgeoefend van het bezit van het recht van opstal.
Standpunt Overheden
4.9.6.
De Overheden hebben betwist dat de lichtmasten een bestanddeel zijn van het ondergrondse netwerk. In artikel 1 lid1 sub i Elektriciteitswet 1998 is een net gedefinieerd. De in deze wet neergelegde verkeersopvatting houdt in dat een lichtmast geen bestanddeel vormt van het net. Een lichtmast wordt op het elektriciteitsnet aangesloten via een aansluitbord in de lichtmast. De beveiliging op de aansluitborden vormt het overdrachtspunt tussen net en installatie. De lichtmasten beginnen vanaf de beveiligingen op de aansluitborden. De aansluitborden zelf behoren nog tot het net. De lichtmasten zijn in constructief opzicht zo vervaardigd dat door het losmaken van één of enkele kabels, zij van het net kunnen worden afgekoppeld. Van een specifieke constructieve afstemming is geen sprake. De lichtmasten en het net vormen verder geen functionele eenheid. Het net is zonder lichtmasten niet incompleet en van een aard- en nagelvaste verbinding met het net is geen sprake. Een lichtmast is een installatie van de afnemer en daarmee geen bestanddeel van het net.
4.9.7.
De lichtmasten zijn als zelfstandige installatie duurzaam met de grond verenigd en daarmee onroerend. Lichtmasten worden op een meter diepte stevig in de grond verankerd en blijven gemiddeld ongeveer dertig jaar staan op dezelfde plaats. Het trottoir wordt ook precies aangepast aan de lichtmasten. Uit voornoemde omstandigheden valt de bestemming om duurzaam ter plaatse te blijven af te leiden. De lichtmasten zijn derhalve onroerend. Dat Aktiva niet heeft bedoeld de lichtmasten te bestemmen duurzaam ter plaatse te blijven doet hieraan niet af, nu het gaat om de naar buiten toe kenbare bedoeling blijkend uit de verankering en plaatsing in het trottoir. Het enkele feit dat incidenteel een lichtmast in verband met de functionaliteit wordt verplaatst doet evenmin afbreuk aan de bestemming duurzaam ter plaatse te blijven. Zelfs zaken die voor een bepaalde tijd zijn geplaatst kunnen onroerend zijn. De verankering van de lichtmasten in de grond levert een duurzamere en stevigere verbinding op dan de koppeling met een of enkele kabels aan het net. Overdracht van de lichtmasten kan enkel geschieden door een daartoe opgemaakte notariële akte die is ingeschreven in de openbare registers. Dergelijke aktes ontbreken ter zake van levering van de ondergrond c.q. vestiging van een opstalrecht ter zake, zodat de eigendom nooit is overgedragen en ingebracht. Derhalve geldt krachtens artikel 5:20 lid 1 sub e BW dat de eigendom van de Overheden op de grond, ook de lichtmasten omvat.
4.9.8.
Van verkrijgende verjaring is geen sprake. Aktiva heeft weliswaar gesteld dat zij het beheer en onderhoud met betrekking tot de lichtmasten verzorgde en een lichtplan heeft opgesteld, maar deze werkzaamheden zijn niet aan te merken als voor derden kenbare ondubbelzinnige bezitsdaden van een eigenaar, maar kunnen ook door een opdrachtnemer worden uitgevoerd, zoals in casu het geval is. Bovendien is van belang dat Aktiva slechts de eigendom pretendeert van de lichtmasten zelf. Aktiva heeft niet eenduidig de grondeigendom of een opstalrecht gevorderd. Zonder grondeigendom of opstalrecht kan van eigendom van de lichtmasten evenwel geen sprake zijn. Daarom kan Aktiva niet door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van de lichtmasten.
4.9.9.
De bedieningsapparatuur en automatiseringsinstallaties maken voorts geen onderdeel uit van het net. Deze objecten dienen niet als hulpmiddelen voor het transport van elektriciteit, zoals transformator-, schakel-, verdeel-, en onderstations dat wel doen. De objecten verbruiken stroom en zijn dus geen bestanddeel van het net, hetgeen volgt uit artikel 1 lid 1 sub i Elektriciteitswet 1998. Ook deze objecten zijn onroerend en behoren in eigendom toe aan de Overheden.
De rechtbank
Bestanddeelvorming?
4.9.10.
Voor beantwoording van de vraag of de bovengronds geplaatste lichtmasten, palen, kabels, schakelkasten, bedieningsapparatuur en automatiseringsinstallaties bestanddeel zijn van het laagspanningsnet, staat het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW voorop, inhoudende dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel van die zaak is.
4.9.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van artikel 3:4 lid 2 BW niet tot de conclusie leidt dat de lichtmasten bestanddelen zijn van het laagspanningsnet, nu deze op relatief eenvoudige wijze van het net kunnen worden gescheiden c.q. afgekoppeld. Een lichtmast wordt, zo staat tussen partijen vast, op het netwerk aangesloten via een aansluitbord in de lichtmast en kan op eenvoudige wijze en zonder dat er schade ontstaat worden losgekoppeld van het net.
4.9.12.
Bij de vraag of volgens verkeersopvatting een lichtmast onderdeel uitmaakt van het ondergrondse netwerk, is in het onderhavige geval van belang dat in artikel 1 lid 1 sub i Elektriciteitswet 1998 een net is gedefinieerd als één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel-, en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of afnemer. Deze wettelijke definitie geeft uitdrukking aan de heersende verkeersopvatting in de energiesector zelf. Dat dit in de gegeven situatie anders zou zijn, zoals door Aktiva is betoogd, wijst de rechtbank als onvoldoende onderbouwd van de hand. Aktiva heeft weliswaar gesteld dat sprake is van een functionele eenheid waarbij de primaire functie van het OV-net niet transport betreft maar het doen verlichten van de openbare ruimte en het aldus bevorderen van de veiligheid, maar daarmee gaat Aktiva voorbij aan het feit dat het OV-net bij uitstek een transportfunctie heeft ter zake van elektriciteit, opdat de lichtmasten in staat zijn hun functie te vervullen, te weten het verlichten van de openbare ruimte. Het bewijsaanbod ter zake van de andersluidende verkeersopvatting wordt dan ook gepasseerd. Een functionele eenheid kan verder uit de stellingen van Aktiva niet worden afgeleid en van een specifieke constructieve afstemming tussen lichtmasten en OV-net is aan de rechtbank onvoldoende gebleken. Dat de contracterende partijen zelf ervan zijn uitgegaan dat sprake was van één zaak, maakt het vorenstaande niet anders.
4.9.13.
In het licht van de definitie in de Elektriciteitswet 1998 eindigt het net daar waar een installatie op het netwerk kan worden aangesloten. Nu een lichtmast op het elektriciteitsnet wordt aangesloten via een in de lichtmast aanwezig aansluitbord, eindigt daar het net en maakt de lichtmast zelf als een op het netwerk aangesloten zelfstandige installatie geen deel uit van het OV- dan wel laagspanningsnet. De aansluitborden zelf behoren nog tot het net. Aldus kan Aktiva niet worden gevolgd in haar betoog dat een lichtmast haar eigendom is omdat deze door aansluiting op het laagspanningsnet een bestanddeel van dit net is geworden.
4.9.14.
Ten aanzien van de overige door Aktiva in haar vordering begrepen objecten, overweegt de rechtbank als volgt. Ten aanzien van de bovengrondse palen en kabels heeft Aktiva geen toelichting gegeven waarom deze deel zouden uitmaken van het ondergrondse laagspanningsnet, zodat de rechtbank aan de stelling dat de bovengrondse palen en kabels bestanddeel zijn van het (ondergrondse) net als onvoldoende onderbouwd, voorbij gaat.
Voor wat betreft de automatiseringsinstallatie(-s) heeft Aktiva niet althans onvoldoende het standpunt van de Overheden weersproken dat het bij deze installatie(-s) niet gaat om hulpmiddelen voor het transport van elektriciteit in de zin van artikel 1 lid 1 sub i Elektriciteitswet 1998. Nu niet gesteld of gebleken is dat toepassing van artikel 3:4 lid 2 BW een ander oordeel zou rechtvaardigen, is respectievelijk zijn de automatiseringsinstallatie(-s) geen bestanddeel van het OV-net dan wel het laagspanningsnet. Dit geldt ook voor de bedieningsapparatuur. Nu de Overheden reeds bij Conclusie van Antwoord tevens Conclusie van Antwoord na tussenkomst hebben gesteld dat ook de bedieningsapparatuur geen hulpmiddelen voor transport zijn in de zin van de Elekriciteitswet 1998, zal de bij pleidooi door Aktiva nog betrokken maar niet toegelichte stelling dat dit wel het geval is, als tardief worden gepasseerd.
Met betrekking tot de schakelkasten constateert de rechtbank dat partijen niet van mening verschillen over het antwoord op de vraag dat deze tot het net behoren. De schakelkasten zullen in het navolgende verder buiten beschouwing worden gelaten.
4.9.15.
De rechtbank merkt nog op dat tussen partijen in geschil is of de overdracht en de inbreng van de lichtmasten in 1967 respectievelijk 1986 rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. In dat verband constateert de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of in casu sprake was van bestanddeelvorming, ook in die tijd de verkeersopvatting reeds doorslaggevend was, nu een aard- en nagelvaste verbinding tussen de lichtmasten en het OV-net niet is gesteld of aan de rechtbank gebleken. Gezien de toen geldende Elektriciteitswet en de daarin opgenomen definitie van ‘electriciteitswerken’ als inrichtingen strekkende tot het voortbrengen, het geleiden, het transformeren, het verdelen of het leveren van elektrische energie, komt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
Duurzame vereniging van de lichtmasten met de grond?
4.9.16.
Nu vaststaat dat de lichtmasten geen bestanddelen zijn van het OV-net dan wel laagspanningsnet, komt de rechtbank toe aan beantwoording van de door partijen opgeworpen vraag of de lichtmasten duurzaam zijn verenigd met de grond in de zin van artikel 3:3 BW.
4.9.17.
Krachtens vaste jurisprudentie is een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigd in de zin van artikel 3:3 BW indien het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Dit geldt ongeacht of het technisch mogelijk is het object te verplaatsen of niet. De bestemming volgt uit de bedoeling van de bouwer, waaronder mede wordt verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht, voor zover deze naar buiten kenbaar is. De verkeersopvatting kan, anders dan in het kader van artikel 3:4 BW, niet worden gebruikt als zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. Zij kan echter wel in aanmerking worden genomen in de gevallen dat in het kader van de beantwoording van die vraag onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd en voor toepassing van die maatstaf nader moet worden bepaald wat in een gegeven geval als
‘duurzaam’,
‘verenigd’, en in verband daarmee als
‘bestemming’en als naar
‘buiten kenbaar’heeft te gelden. (Vergelijk HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, ECLI:NL:HR:1997: ZC2478 en nadien onder meer HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 241, ECLI:NL:HR en PHR: 2002:AE6999).
‘duurzaam’,
‘verenigd’, en in verband daarmee als
‘bestemming’en als naar
‘buiten kenbaar’heeft te gelden. (Vergelijk HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, ECLI:NL:HR:1997: ZC2478 en nadien onder meer HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 241, ECLI:NL:HR en PHR: 2002:AE6999).
4.9.18.
De rechtbank is van oordeel dat de lichtmasten naar hun aard en inrichting de bestemming hebben om duurzaam ter plaatse te blijven. Zij functioneren immers voor verlichting van de openbare ruimte ter bevordering van de openbare veiligheid, zijn op een meter diepte in de grond verankerd, waarbij het trottoir precies is afgestemd op en aangepast aan de lichtmasten, zij blijven bovendien aldus gemiddeld dertig jaar op dezelfde plaats staan en het is ook de bedoeling dat dat gebeurt. De lichtmasten zijn derhalve onroerend in de zin van artikel 3:3 BW. Dat Aktiva niet heeft bedoeld de lichtmasten te bestemmen om duurzaam ter plaatse te blijven en daarmee een onroerende zaak op te richten doet hieraan niet af, nu het niet gaat om de interne wil van Aktiva, maar om een naar buiten toe kenbare bedoeling die tot uitdrukking komt in de uiterlijke feiten, in dit geval in de verankering en plaatsing van de lichtmasten in het trottoir. Het enkele feit dat incidenteel een lichtmast in verband met de functionaliteit wordt verplaatst, doet evenmin afbreuk aan de bestemming van de lichtmast duurzaam ter plaatse te blijven.
4.9.19.
Het voorgaande betekent dat naar huidig recht lichtmasten onroerend zijn en dat overdracht van de lichtmasten enkel kon en kan geschieden door een daartoe opgemaakte notariële akte (ter zake van levering van de ondergrond dan wel vestiging van een recht van opstal) die is ingeschreven in de openbare registers. De rechtbank tekent hierbij aan dat door partijen geen onderscheid is gemaakt naar het tijdstip waarop lichtmasten werden geplaatst en daarmee naar het moment waarop de verbinding tussen lichtmast en de grond tot stand kwam. De rechtbank merkt op dat ook naar het recht van het oud BW de lichtmasten als onroerend moeten worden gekwalificeerd. Dit is van belang omdat Aktiva heeft gesteld dat de lichtmasten geen onroerende zaken zijn, zodat voor de overdracht ervan aan de GR in 1967 en inbreng ervan in de N.V. EGD in 1986 geen notariële akte was vereist en inschrijving daarvan in de openbare registers. De door Aktiva onweersproken verankering van de lichtmasten in de grond tot 1 meter diepte en de aanpassing van het trottoir, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank tevens de conclusie dat de verbinding van de lichtmasten met de grond wordt gekwalificeerd als een aard- of nagelvaste verbinding in de zin van artikel 562 slot oud BW. Ook onder het oud BW was derhalve voor de overdracht en de inbreng een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers vereist. Nu dergelijke aktes ontbreken ter zake van levering van de grond waarmee de lichtmasten zijn verenigd dan wel ter zake van de vestiging van een opstalrecht, geldt krachtens artikel 5:20 lid 1 sub e BW dat de eigendom van de Overheden op de grond, in beginsel ook de lichtmasten omvat.
4.9.20.
De Overheden hebben gesteld dat ook de bedieningsapparatuur en de automatiseringsinstallaties onroerend zijn. Deze stelling is door Aktiva verder niet weersproken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat ook deze objecten onroerende zaken zijn. Nu ook ten aanzien van deze zaken aktes ontbreken ter zake van levering van de grond waarmee zij zijn verenigd of ter zake van de vestiging van een opstalrecht, geldt krachtens artikel 5:20 lid 1 sub e BW dat de eigendom van de Overheden van de grond, ook deze objecten omvat.
Ten aanzien van de bovengrondse palen en kabels heeft Aktiva ten aanzien van de vraag of deze zaken onroerend zijn verder niets gesteld, zodat niet aan de stelplicht is voldaan en dit deel van de vordering voor afwijzing gereed ligt.
Verkrijgende verjaring?
4.9.21.
Aktiva heeft nog aangevoerd dat zij door verkrijgende verjaring de eigendom van de lichtmasten heeft verkregen, nu zij sinds de oprichting van de GR het bezit te goeder trouw over de lichtmasten heeft uitgeoefend en daarmee de feitelijke macht van het bezit van het recht van opstal hebben gehad.
4.9.22.
De rechtbank wijst het beroep op verkrijgende verjaring af. Vereist voor een eigendomsverkrijging door verkrijgende verjaring van de lichtmasten is, in het systeem van het goederenrecht, bezit van het perceel grond waarmee de lichtmasten zijn verenigd dan wel bezit van een recht van opstal om de lichtmasten op de grond van de Overheden te hebben. De rechtbank verwijst hierbij kortheidshalve naar rechtsoverweging 4.8.14. Aktiva heeft geen beroep gedaan op bezit van het perceel grond waarmee de lichtmasten zijn verenigd. De door Aktiva aangevoerde feiten en omstandigheden wijzen voorts niet op het voor verjaring vereiste ondubbelzinnige bezit van een recht van opstal met een nader bepaalde inhoud. Van belang is ook hier dat door partijen noch in de GR, noch in de oprichtingsakte van de N.V. EGD, de Overeenkomst EGD of nadien is gesproken over de eventuele vestiging van een opstalrecht ter zake van de lichtmasten. De machtsuitoefening met betrekking tot de lichtmasten kan duiden op een gebruik krachtens een opstalrecht, maar ook op een gebruik in een andere hoedanigheid, bijvoorbeeld als grondeigenaar. Onvoldoende gesteld en gebleken is dat Aktiva het door haar gestelde aanleg, onderhoud en beheer van de lichtmasten heeft uitgevoerd met de pretentie een opstalgerechtigde te zijn. Nu iedere vorm van registratie ter zake van een opstalrecht in de openbare registers ontbreekt, zijn de door Aktiva gestelde machtsuitoefeningen over de lichtmasten onvoldoende om het eenduidig bezit van een recht van opstal aan te nemen. De bedoeling om de lichtmasten over te dragen op basis van de GR dan wel in te brengen in de N.V. EGD maakt dit niet anders, nu het overdragen c.q. inbrengen van eigendom van lichtmasten kan geschieden door vestiging van een recht van opstal maar ook door overdracht van de ondergrond. De rechtbank ziet ook hier geen aanleiding om tot een ruimere toepassing van de zogeheten leer van de geformaliseerde bezitsverschaffing te komen (vergelijk HR 9 september 2011, NJ 2012, 312; ECLI:NL:HR en PHR:2011:BQ5989. Zie tevens rechtsoverweging 4.7.7 - 4.7.10 en 4.8.14).
4.9.23.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht van Aktiva voor zover deze de lichtmasten, de bovengronds geplaatste palen, kabels, bedieningsapparatuur en automatiseringsinstallaties betreft, niet zal worden afgegeven.
4.10.
Opzegging van de Overeenkomst EGD
4.10.1.
Aktiva heeft voorts gevorderd een verklaring voor recht dat de Overeenkomst EGD niet rechtsgeldig door de Overheden is opgezegd, althans dat artikel 3 Overeenkomst EGD van kracht moet blijven.
Het standpunt van Aktiva
4.10.2.
Aktiva heeft gesteld dat de opzegging van de Overeenkomst EGD, vanwege de aard en inhoud van die overeenkomst, ongeldig is en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft zij meer in het bijzonder het volgende naar voren gebracht.
4.10.3.
De Overheden en de N.V. EGD hebben op 27 juni 1986 de Overeenkomst EGD gesloten. In de Overeenkomst EGD hebben de Overheden in artikel 2 onder a en in artikel 3 de verplichting op zich genomen ten behoeve van de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening door de N.V. EGD, de benodigde vergunningen te verlenen en geen precariorechten te heffen. De Overheden hebben de Overeenkomst EGD eind 2008 per brief eenzijdig opgezegd per 1 januari 2012. De afspraken uit de Overeenkomst EGD zijn evenwel onlosmakelijk verbonden met de voorwaarden waaronder de N.V. EGD is opgericht. Bij de oprichting van de N.V. EGD hebben de Overheden alle aandelen in de N.V. EGD gekregen. Daarmee werd de inbreng van de activa van de GR en de door de N.V. EGD verkregen rechten uit de Overeenkomst EGD, gecompenseerd. Van het inkomen dat met de activa door Aktiva is gegenereerd, is het toekomende deel telkens als dividend aan de Overheden uitbetaald.
4.10.4.
De belangen van Aktiva bij handhaving van de Overeenkomst EGD zijn groot. Partijen hebben bij het sluiten van de Overeenkomst EGD beoogd de overeenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Een beëindigingsregeling is door partijen bewust niet opgenomen in de overeenkomst.
De rechtbank merkt op dat tijdens het pleidooi Aktiva (ten dele) op deze stelling is teruggekomen. Zij heeft verwezen naar artikel 11 Overeenkomst EGD en daarbij gesteld dat een eenzijdige opzegging met artikel 11 Overeenkomst EGD is uitgesloten.
4.10.5.
Bij opzegging van de Overeenkomst EGD is niet langer gegarandeerd dat het laagspanningsnet deugdelijk wordt ingezet voor de openbare verlichting. De Overheden hebben geen bevoegdheid om met een andere partij afspraken te maken over de inzet van de openbare verlichting omdat het net niet van hen is. De financiële consequenties van de (ongeldige) opzegging zijn groot. Aktiva loopt het risico dat voor minimaal € 15.000.000,00 aan precariorechten zal worden geheven. Verder staan de aard en de strekking van de Overeenkomst EGD aan de opzegging in de weg. De Overeenkomst EGD fungeert als een middel om te waarborgen dat, hoewel het OV-net niet in handen is van de Overheden, het netwerk deugdelijk wordt ingezet om de publieke taak van openbare verlichting uit te oefenen, ter voorkoming van (verkeers) onveilige situaties. Dit algemeen belang staat eraan in de weg dat de Overeenkomst EGD wordt opgezegd, terwijl de Overheden niet de eigendom van het OV-net hebben.
4.10.6.
Dat de Overeenkomst EGD ‘achterhaald’ zou zijn vanwege de liberalisering van de elektriciteitssector, is onjuist. Sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst EGD is niets veranderd aan de nutsfunctie van Enexis en Aktiva. Ook nu nog zijn de Overheden de enige aandeelhouders van Enexis en middellijk aandeelhouders van Aktiva. Zolang de eigendom van het OV-net berust bij Aktiva, staat het de Overheden niet vrij de Overeenkomst EGD te beëindigen. De eigendom van het OV-net kan niet buiten het vermogen van de Overheden vallen, zonder dat tevens een samenwerkingsovereenkomst van kracht is die regelt hoe het OV-net wordt ingezet en Aktiva in staat stelt haar taken op maatschappelijk verantwoorde wijze te vervullen. Uit de redelijkheid en billijkheid vloeit in de onderhavige situatie voort dat een zwaarwegende grond aanwezig moet zijn voor opzegging.
4.10.7.
Een zwaarwegende reden voor opzegging ontbreekt. Aanbesteding van de aanleg en het onderhoud van het laagspanningsnet is niet aan de orde. Voor zover het aan de orde kan zijn omdat het bovengrondse deel geen functionele eenheid met het ondergrondse deel vormt, zou een aanbestedingsplicht kunnen ontstaan voor de oprichting en onderhoud van het bovengrondse deel. In dat geval ontbreekt een zwaarwegende grond voor opzegging van de gehele Overeenkomst EGD nu de overeenkomst slechts gedeeltelijk ziet op het bovengrondse deel. Bovendien is van een aanbestedingsplicht geen sprake omdat het aanbestedingsrecht een aanbestedende dienst niet verplicht in te grijpen in bestaande rechtsverhoudingen. De liberalisering van de energiemarkt is al geïntroduceerd bij inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998. De Overheden hebben pas 10 jaar later opgezegd. Opzegging is dus ook feitelijk niet gevolgd op de liberalisering van de energiemarkt. Het vigerende aanbestedingsrecht en/of de liberalisering van de arbeidsmarkt kunnen geen zwaarwegende omstandigheden zijn voor opzegging van de Overeenkomst EGD.
4.10.8.
Een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan kan voorts niet worden opgezegd als de aan opzegging ten grondslag gelegde reden onjuist of irrelevant is. De Overheden hebben niet de eigendom van het OV-net. Daarom kunnen zij het (gepretendeerde) eigendomsrecht ook niet opvoeren als geldige reden voor opzegging van de Overeenkomst EGD.
Het standpunt van de Overheden
4.10.9.
De Overheden hebben tegen de stellingen van Aktiva primair aangevoerd dat een zwaarwegende grond voor opzegging niet is vereist en subsidiair dat een zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig is. De redelijkheid en billijkheid brengen slechts mee dat een opzegtermijn in acht wordt genomen. In dit geval is een redelijke termijn in acht genomen. De opzegging van de Overeenkomst EGD is niet onlosmakelijk verbonden met het antwoord op de vraag aan wie het bovengrondse en ondergrondse deel van het net toekomt.
4.10.10.
De Overheden hebben meer in het bijzonder naar voren gebracht dat de N.V. EGD deel uitmaakte van de Overheden respectievelijk volledig door de Overheden werd beheerst en geen winstoogmerk had. Dit komt tot uitdrukking in onder meer de inhoud van de Overeenkomst EGD. Deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Op grond van artikelen 5 en 6 Overeenkomst EGD kunnen alle werkzaamheden zonder een kostenopgave of kostenmaximum aan de Overheden in rekening worden gebracht. De overeenkomst geeft Aktiva aldus een carte blanche. Een dergelijke overeenkomst wordt alleen aangegaan met een eigen entiteit van de Overheden. De liberalisering van de energiemarkt heeft evenwel gevolgen gehad voor de bedrijfsvoering bij het netbeheer en de aanleg en het onderhoud van lichtmasten en het OV-net. Het (privaatrechtelijke) vehikel van de Overheden N.V. EGD bestaat als zodanig niet meer. N.V. EGD is opgegaan in het veel grotere Aktiva. Aktiva is een onderneming; zij sloot het jaar 2011 af met een winst van € 229.400.000,00.
4.10.11.
De Overeenkomst EGD past, aldus de Overheden, niet in dit veranderde speelveld. In dit licht mochten de Overheden de Overeenkomst EGD zonder zwaarwegende grond opzeggen mits een toereikende opzegtermijn werd aangehouden. Dat hebben de Overheden gedaan. Een belangrijk gezichtspunt bij het antwoord op de vraag of sprake is van een redelijke termijn is of de opdrachtnemer voldoende tijd heeft gehad om zijn investeringen terug te verdienen. In dit geval hebben de Overheden de Overeenkomst EGD in december 2008 opgezegd tegen 1 januari 2012. Zij hebben dus een opzegtermijn van ruim drie jaar in acht genomen. Aktiva heeft drie jaar de tijd gehad om zich op de nieuwe situatie in te stellen. Verder behoefde Aktiva geen investeringen in het net terug te verdienen. De kosten van die investeringen werden door de Overheden gedragen. Onder deze omstandigheden is een opzegtermijn van drie jaar ruimschoots toereikend. Onjuist is dat er in de opzegging een onjuiste of irrelevante opzeggingsgrond zou zijn genoemd. De Overheden hebben in de opzeggingsbrieven met zoveel woorden aangegeven dat de liberalisering van de elektriciteitssector de reden voor de opzegging is. Dit is ook daadwerkelijk het geval. De Overheden bestrijden dat de opzegging van de Overeenkomst EGD is gerelateerd aan de vraag over de eigendom van de OV-netten. De Overheden financieren aanleg en onderhoud van de OV-netten. Het is daarom in beginsel aan de Overheden om te bepalen welke partij die werkzaamheden uitvoert. Incorrect is de stelling van Aktiva dat de Overeenkomst EGD garandeert dat het net deugdelijk wordt ingezet voor de openbare verlichting. Op grond van de Elektriciteitswet is de netbeheerder in casu Enexis B.V. zonder meer gehouden om te zorgen voor aanleg, beheer onderhoud en veiligheid. Zij is derhalve, afgezien van de Overeenkomst EGD, verplicht het net deugdelijk in te zetten. Overigens hebben de eigen belangen van de Overheden geen invloed op hun bevoegdheid de overeenkomst op te zeggen.
4.10.12.
Het feit dat N.V. EGD is opgericht voor de aanleg en het onderhoud van het OV-net, laat de mogelijkheid van opzegging van de daartoe strekkende Overeenkomst EGD onverlet. De Overheden betwisten dat de aard van de overeenkomst in de weg zou staan aan een beëindiging.
4.10.13.
De Overheden hebben overigens een zwaarwichtige grond voor de opzegging van de Overeenkomst EGD. De aanleg en het onderhoud van de lichtmasten en het OV-net dienen in beginsel openbaar te worden aanbesteed. Er is een reële mogelijkheid dat de Overeenkomst EGD niet in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht. Dit levert een zwaarwichtige grond op voor opzegging van de EGD-overeenkomst. Bovendien dienen de Overheden zo efficiënt en effectief mogelijk met publieke middelen om te gaan. De Overeenkomst EGD is voor onbepaalde tijd aangegaan. N.V. EGD mocht op grond van de Overeenkomst EGD alle werkzaamheden zonder een kostenopgave of kostenmaximum aan de Overheden in rekening brengen. Het is bekend dat dergelijke ‘carte blanche’-contracten niet bevorderlijk zijn voor de kwaliteit van dienstverlening en de efficiency. Dit geldt zeker als een dergelijk contract is aangegaan met een onderneming met een winstoogmerk. Aktiva is inmiddels een bedrijf met een winstoogmerk. Aktiva heeft erkend dat het onderhoud voor het OV-net aanzienlijk goedkoper kan worden gemaakt. De conclusie is dan ook dat de Overeenkomst EGD niet marktconform is te noemen.
4.10.14.
Aktiva heeft subsidiair gevorderd dat artikel 3 van de Overeenkomst EGD in stand blijft. Ook deze bepaling vindt haar grond in het feit dat de Overheden alle aandelen in N.V. EGD hielden en in het feit dat N.V. EGD geen winstoogmerk had. De aandelen in Aktiva worden thans merendeels door andere partijen dan de Overheden gehouden. Verder hebben Aktiva en Enexis Holding N.V. een winstoogmerk. Daarmee is de grond aan de vrijstelling komen te ontvallen. Bovendien is ook deze bepaling onverenigbaar met het beginsel van vrije mededinging. Daarnaast dient de vrijstelling te worden aangemerkt als een verboden steunmaatregel.
De rechtbank
4.10.15.
Het gaat hier om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst en de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling voor opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vergelijk HR 3 december 1999, NJ 2000,120, ECLI:NL:HR en PHR:1999:AA3821 en HR 28 oktober 2011, NJ 2012, 685, ECLI:NL:HR en PHR 2011:BQ9854).
4.10.16.
Aktiva heeft bij pleidooi gesteld dat ingevolge artikel 11 Overeenkomst EGD de overeenkomst slechts kan worden beëindigd indien daaromtrent tussen partijen eenstemmigheid bestaat en dat met deze bepaling een eenzijdige opzegging is uitgesloten. Nu de noodzaak van een andere uitleg niet is gesteld, laat staan onderbouwd, zal de rechtbank bij de uitleg van deze bepaling wederom uitgaan van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in de context van het geschrift in zijn geheel. Die uitleg brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat de overeenkomst enkel kan worden beëindigd indien tussen partijen hierover eenstemmigheid bestaat. Artikel 11 Overeenkomst EGD bepaalt dat een beëindiging met wederzijdse instemming ‘te allen tijde’ mogelijk is. Uit de bepaling vloeit derhalve slechts voort dat wanneer eenstemmigheid ontbreekt, beëindiging niet te allen tijde mogelijk is. Over de mogelijkheid de overeenkomst eenzijdig op te zeggen, bevat voornoemde bepaling evenwel geen (aanvullende) regeling, laat staan dat uit de bepaling voortvloeit dat een eenzijdige opzegging is uitgesloten. Het voorgaande brengt met zich dat nu wet en overeenkomst niet voorzien in een opzeggingsregeling, de overeenkomst in beginsel opzegbaar is.
4.10.17.
Daargelaten of in dit geval de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een zwaarwegende grond voor opzegging dient te bestaan, is de rechtbank van oordeel dat hier een zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig is.
4.10.18.
De Overeenkomst EGD dateert uit 1986. Op dat moment was de N.V. EGD geheel in handen van de Overheden die met haar de Overeenkomst EGD hebben gesloten. De elektriciteitsvoorziening in al zijn geledingen was in die tijd een overheidstaak van de direct betrokken gemeenten en provincies. Het belang van de N.V. EGD, waarvan de in dit geding betrokken Overheden (met uitzondering van de gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer) aandeelhouders waren, week in die tijd niet af van dat van deze Overheden. De N.V. EGD was een privaatrechtelijke organisatie van deze Overheden en had geen winstoogmerk. Dit gegeven vindt zijn weerslag in de inhoud van de Overeenkomst EGD, in het bijzonder in artikel 3 Overeenkomst EGD aangaande terugbetaling van retributies en de artikelen 5 en 6 van de overeenkomst op basis waarvan alle werkzaamheden aangaande de openbare verlichting zonder een kostenopgave of kostenmaximum aan de Overheden in rekening kunnen worden gebracht.
4.10.19.
Aan de situatie dat de elektriciteitsvoorziening wordt uitgevoerd door een bedrijf dat in zekere zin deel uitmaakt van de direct betrokken gemeenten en provincies dan wel door hen wordt beheerst, zonder dat het een specifiek winstoogmerk heeft, is een einde gekomen met de liberalisering van de elektriciteitssector. Tussen partijen is niet in geding dat met deze liberalisering de verhoudingen tussen partijen gewijzigd zijn. De N.V. EGD is opgegaan in Aktiva. Aktiva is voor een ruime meerderheid van de aandelen niet meer in handen van de Overheden die met de N.V. EGD de Overeenkomst EGD hebben gesloten. Onweersproken is dat Enexis Holding N.V. middellijk enig aandeelhouder van Aktiva is en dat ruim 65% van de aandelen van Enexis Holding N.V. in handen is van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Overijssel. Verder heeft Aktiva, althans Enexis Holding N.V. als middellijk enig aandeelhouder van Aktiva een winstoogmerk. Onder deze omstandigheden hebben de Overheden een zwaarwegende grond om tot opzegging van de Overeenkomst EGD over te gaan, op basis waarvan zij gehouden zijn om onder meer de door hen geheven retributies terug te betalen en kosten voor de openbare verlichting zonder kostenopgave en zonder maximum te betalen aan Aktiva.
Er is geen reden in dit geval een uitzondering te maken voor artikel 3 Overeenkomst EGD. De opzegging treft derhalve ook deze bepaling. Aktiva heeft voor haar vordering dat artikel 3 Overeenkomst EGD van kracht dient te blijven ook geen nadere stellingen naar voren gebracht.
Er is evenmin reden om ten aanzien van het bovengrondse deel een uitzondering te maken. Voor het bovengrondse deel gelden de voorgaande overwegingen onverkort.
4.10.20.
De rechtbank neemt bij haar oordeel mede in overweging dat Aktiva weliswaar heeft gesteld dat haar belangen bij voortzetting van de Overeenkomst EGD groot zijn en de financiële consequenties van een (ongeldige) opzegging eveneens, maar niet althans onvoldoende gesteld of aan de rechtbank gebleken is dat Aktiva in haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de voortzetting van de regeling van de Overeenkomst EGD of dat dit in een bijzondere mate het geval is. Tegenover de belangen van Aktiva staan de grote (financiële) belangen van de Overheden bij een efficiënte en effectieve inzet van publieke middelen. Dat Aktiva door de opzegging van de Overeenkomst EGD mogelijk in een nadeliger financiële situatie komt te verkeren en/of gehouden zal zijn een regeling te treffen die financieel minder gunstig zal zijn, doet aan het voorgaande niet af.
Dat de Overheden niet onmiddellijk na de liberalisering van de energiemarkt bij invoering van de Elektriciteitswet in 1998 tot opzegging zijn overgegaan, maakt niet dat thans die liberalisering niet meer aan de opzegging ten grondslag kan worden gelegd.
De stelling van Aktiva dat met de opzegging van de Overeenkomst EGD door de Overheden niet langer gegarandeerd zou zijn dat het laagspanningsnet deugdelijk wordt ingezet voor de openbare verlichting kan de rechtbank niet volgen, nu de Overheden onweersproken hebben aangevoerd dat op basis van de Elektriciteitswet 1998 Enexis B.V. als netbeheerder zonder meer gehouden is tot een dergelijke deugdelijke inzet.
Voorts constateert de rechtbank dat blijkens de opzeggingsbrieven van de Overheden de eigendom van het OV-net, het overige laagspanningsnet en/of de lichtmasten, niet ten grondslag is gelegd aan de opzegging. De antwoorden op de eigendomsvragen acht de rechtbank ook niet relevant voor de opzegging en doen geen afbreuk aan bovenstaande overwegingen.
4.10.21.
De rechtbank overweegt voorts nog dat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven situatie wel met zich brengen dat bij de opzegging een redelijke termijn in acht wordt genomen. De termijn die de Overheden hebben gehanteerd acht de rechtbank redelijk. Van belang is dat investeringen niet behoefden te worden terugverdiend omdat de Overheden de kosten daarvoor steeds hadden gedragen. Dat een schadevergoeding zou moeten worden betaald is niet gesteld of aan de rechtbank gebleken.
4.10.22.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de opzegging door de Overheden van de Overeenkomst EGD rechtsgeldig is geweest en dat derhalve de gevorderde verklaring voor recht onder II niet kan worden gegeven. De overige verweren van de Overheden kunnen derhalve buiten beschouwing worden gelaten. De rechtbank tekent hierbij nog aan de vergelijkbare overeenkomsten die door de gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer met de N.V. EGD zijn gesloten en eventuele opzeggingen daarvan, niet tot onderwerp van geschil zijn gemaakt.
4.11.
Resumé
4.11.1.
De rechtbank zal thans de zaak naar de rol over 8 weken verwijzen voor het nemen van akten door partijen met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.8.13. is overwogen. Daarna zal de zaak naar de rol van vier weken nadien worden verwezen voor het nemen van een akte door ieder van de partijen waarbij zij in de gelegenheid worden gesteld op de eerdere akte van de ander te reageren. De rechtbank houdt verder iedere beslissing aan in afwachting van de nadere conclusies van partijen.
5.De beslissing
De rechtbank
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/18/109693 / HA ZA 09-377
en
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/18/133230 / HA ZA 12-139
5.1.
verwijst de zaak naar
de rol van 22 oktober 2014voor het nemen van een akte door alle partijen met in achtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.8.13 is overwogen, waarna de zaak naar de rol van vier weken nadien zal worden verwezen voor het nemen van een antwoordakte door alle partijen;
de rol van 22 oktober 2014voor het nemen van een akte door alle partijen met in achtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4.8.13 is overwogen, waarna de zaak naar de rol van vier weken nadien zal worden verwezen voor het nemen van een antwoordakte door alle partijen;
5.2.
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers, mr. S.M. Schothorst en mr. J.E. Wichers en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014. [1]