Conclusie
Nr. 10/01713
Mr. Machielse
Zitting 12 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1 Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte bij arrest van 14 december 2009 voor poging tot zware mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf gelast, zoals is bepaald in het arrest.
2 Namens verdachte heeft mr. H. van der Linden, advocaat te Nijmegen, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, doordat het hof een gedenatureerde verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebezigd.
3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"hij op 26 september 2006 te Nijmegen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk voornoemde [slachtoffer] (met kracht) meermalen tegen het lichaam heeft getrapt/geschopt terwijl [slachtoffer] weerloos op de grond zat en vervolgens [slachtoffer] (met kracht) meermalen het hoofd/gezicht heeft getrapt/geschopt terwijl [slachtoffer] weerloos op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3 Ter terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2009 heeft verdachte onder meer verklaard:
"Ik was in de nacht van 25 op 26 september 2006 aanwezig in café [A] te Nijmegen. In het café heeft aangever [slachtoffer] vier of vijf vuistslagen in zijn gezicht gekregen van [betrokkene 3]. Ik heb binnen in het café aan mijn burgerplicht voldaan door [slachtoffer] te ontzetten van [betrokkene 3]. Buiten het café heb ik ook aan mijn burgerplicht voldaan, want ik zag dat [slachtoffer] voor de deur van het café mijn vriend [betrokkene 1] aanviel. Toen ben ik tussenbeide gekomen. Ik wilde van [slachtoffer] weglopen op het moment dat ik door [slachtoffer] onderuit geschopt werd. Er was maar heel weinig ruimte om weg te lopen, want de Hertogstraat was opengebroken en er stonden allerlei auto's geparkeerd. Ook stonden er op de stoep allerlei koffers met instrumenten van de bandleden die eerder die avond in het café hadden opgetreden. Ik heb [slachtoffer] een trap gegeven om mezelf te verweren tegen een trap van zijn kant. Daarna heb ik [slachtoffer] een klap gegeven. Dat was om hem van mij af te houden. (...)"
3.4 De bewezenverklaring steunt op zes bewijsmiddelen, waaronder:
"6. Het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 30 november 2009, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Ik was in de nacht van 25 op 26 september 2006 aanwezig in café [A] te Nijmegen. Ik heb [slachtoffer] een trap gegeven."
3.5 Volgens de steller van het middel had het hof de volzin 'Ik heb [slachtoffer] een trap gegeven' niet voor het bewijs mogen gebruiken, nu hierin - anders dan in de verklaring die verdachte ter zitting heeft afgelegd - niet meer valt te ontdekken met welke bedoeling verdachte de trap naar eigen zeggen heeft gegeven.(1)
3.6 Ik stel voorop dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om uit een verklaring de onderdelen te selecteren die hem betrouwbaar en bruikbaar voorkomen en dat hij een grote vrijheid heeft die onderdelen samen te vatten. Deze vrijheid vindt haar grens daar waar een verklaring door de zakelijke weergave en/of de selectie van onderdelen ervan een andere betekenis krijgt dan degene die haar heeft afgelegd daaraan heeft willen geven.(2)
3.7 Het hof heeft de door verdachte ter zitting afgelegde verklaring kennelijk slechts redengevend geacht, voor zover inhoudende dat hij in de nacht van 25 op 26 september 2006 aanwezig was in het Nijmeegse café [A] en dat hij [slachtoffer] een trap heeft gegeven. Bewezenverklaard is, kort gezegd, dat verdachte [slachtoffer] heeft mishandeld terwijl die laatste weerloos op de grond lag. Dat het slachtoffer zich in die positie bevond heeft het hof kunnen afleiden uit de getuigenverklaringen opgenomen in de bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 5. Aan de lezing dat verdachte de trap gaf om zich te verweren tegen een trap van [slachtoffer] heeft het hof dus geen geloof gehecht. Het weglaten van dit deel van de verklaring van verdachte valt binnen de vrijheid van selectie en waardering van het bewijsmateriaal die de feitenrechter heeft. Van denatureren is geen sprake.(3)
Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het door de verdediging gevoerde verweer dat er sprake is van noodweer dan wel noodweerexces, althans de weerlegging van dit verweer onvoldoende heeft gemotiveerd.(4)
4.2 Ter terechtzitting van 30 november 2009 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, welke onder meer inhoudt:
"9. Indien uw hof hieraan voorbijgaat dan doet cliënt een beroep op noodweer danwel noodweerexces en verzoekt hij uw hof hem te ontslaan van alle rechtsvervolging.
10. Cliënt heeft verklaard dat hij [slachtoffer] de klap en schop heeft gegeven omdat hij eerst [betrokkene 1] aanviel en vervolgens hem. Zijn standpunt is dat er op dat moment sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanval waartegen handelen geboden was. Dat er sprake was van een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding kan worden afgeleid uit de verklaring van cliënt, die van [betrokkene 1] en uit de verklaring van [betrokkene 2].
11. [Betrokkene 1] beschrijft de situatie waarin hij op een afstand vanuit zijn auto het een en ander ziet gebeuren en hij omdat hij cliënt ziet staan naar hem toe gaat. Uit zijn verklaring bij de rechter-commissaris (d.d. 10 mei 2007) blijkt dat hij aan zijn mouw werd getrokken door [slachtoffer], dat cliënt hem wegduwde en vervolgens tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1] ging staan om de situatie niet verder te laten escaleren. [Slachtoffer] hield echter niet op, want hij bleef cliënt schoppen. Cliënt schopte hem daarop terug. Volgens [betrokkene 1] bleef [slachtoffer] overeind komen en cliënt aanvallen. Op dat moment gaf cliënt [slachtoffer] de vuistslag. In zijn optiek handelde cliënt uit veiligheid.
12. Wanneer we deze twee verklaringen in samenhang bezien is het aannemelijk dat er sprake was van een noodweersituatie. Er was sprake van een ogenblikkelijke aanranding van het lijf van [betrokkene 1] waartegen verdediging noodzakelijk was, aangezien [slachtoffer] niet alleen [betrokkene 1] aanviel maar ook cliënt zelf. Ondersteuning voor de wederrechtelijke aanranding wordt ook gevonden in de verklaring van [betrokkene 2], degene die 112 heeft gebeld. Hij verklaart bij de rechter-commissaris (d.d. 5 juli 2007) dat [slachtoffer] de hele tijd bleef roepen dat het zijn fout was!
13. Omdat het op dat moment voor cliënt niet mogelijk was zich te onttrekken aan de situatie, heeft cliënt fysiek ingegrepen door hem eenmaal te schoppen en eenmaal een klap te geven. Voorts moet worden opgemerkt dat deze gedragingen voldoen aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit gelet op de aanval van [slachtoffer]. Mocht uw hof van oordeel zijn dat het handelen van cliënt disproportioneel is geweest dan wordt een beroep gedaan op noodweerexces. Concluderend wordt uw hof verzocht te ontslaan van alle rechtsvervolging."
4.3 Aldus is ter zitting een verweer voorgedragen dat ingevolge de artt. 358 lid 3, 359 lid 2 jo 415 Sv alleen kan worden verworpen door daaromtrent bepaaldelijk en gemotiveerd te beslissen in het arrest.(5)
4.4 Het arrest vermeldt ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte louter dat verdachte strafbaar is, aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die hem niet strafbaar zou doen zijn. Naar het zich laat aanzien heeft het hof geoordeeld dat de feitelijke grondslag van het beroep op noodweer(exces) niet aannemelijk is geworden. Immers, de verklaring van [betrokkene 1] noch de verklaring van [betrokkene 2] is voor het bewijs gebezigd; de verklaring van verdachte zelf slechts in zoverre als hierboven bij middel 1 besproken; het gebezigde bewijsmateriaal duidt niet op een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich moest verdedigen en bewezenverklaard is dat [slachtoffer] weerloos op de grond lag toen verdachte op hem intrapte. Dat het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte het slachtoffer heeft getrapt of geschopt terwijl slachtoffer weerloos op de grond lag behoeft echter nog niet aan het bestaan van noodweerexces in de weg te staan. De mogelijkheid bestaat immers dat kort daarvoor zich wel een aanranding van de kant van het slachtoffer heeft voorgedaan en dat de verdachte daar te laat op heeft gereageerd. Als het hof de mening zou zijn toegedaan dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen al voldoende blijkt waarom een beroep op noodweer of noodweerexces niet opgaat, ziet het er naar mijn mening aan voorbij dat de wetgever juist door het voorschrift van het derde lid van art. 358 Sv Pro in het bijzonder aandacht van de rechter vraagt wanneer een verweer als daar bedoeld wordt gevoerd. Bovendien is het toetsingskader voor bijvoorbeeld een beroep op noodweer of noodweerexces anders dan dat voor de bewijsbeslissing. De rechter kan tot een bewezenverklaring komen wanneer hij op basis van wettige bewijsmiddelen tot de overtuiging komt dat er geen twijfel aan bestaat dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Een beroep op een strafuitsluitingsgrond dient te worden getoetst aan de aannemelijkheid van de gestelde feiten en aan de eisen die de wet stelt. En dat valt niet samen. Nu het hof niet gemotiveerd is ingegaan op het verweer, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.(6)
Het middel is terecht voorgesteld.
5 Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Met verwijzing naar HR 8 oktober 1991, LJN AC0551, NJ 1992, 156 (derde middel).
2 HR 16 januari 2007, LJN AY9172; de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 29 september 2009, LJN BJ8944, nr. 08/00820 (niet gepubliceerd).
3 HR 22 november 2005, NJ 2006, 219 m.nt. Schalken; de conclusie van mijn ambtgenoot Silvis vóór HR 22 februari 2011, LJN BO3966 (tweede middel).
4 Met verwijzing naar HR 26 augustus 1971, NJ 1972, 32.
5 Corstens, G.J.M. Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 731.
6 Vgl. HR 21 oktober 2008, LJN BD7821, voor wat betreft het in die zaak gedane beroep op noodweerexces.