Conclusie
Nr. 09/03645
Mr. Aben
Zitting 29 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 31 augustus 2009 ter zake van "verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Aan deze veroordeling heeft het hof de bijzondere voorwaarde verbonden dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd gedraagt naar de aanwijzingen van de in het bestreden arrest genoemde GGZ-instelling. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte zich de in de tenlastelegging genoemde bedrijfsauto, gereedschapskist, sleutel en afstandsbediening wederrechtelijk heeft toegeëigend.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 08 augustus 2008 tot en met 12 augustus 2008 te Nieuw-Lekkerland en/of te Rotterdam opzettelijk een bedrijfsauto (merk: Peugeot, type: Expert 220 C, kenteken:[AA-00-BB], kleur: rood) en een gereedschapskist met daarin loodgietersgereedschap en een sleutel en een afstandsbediening (die beide de toegang verschaften tot het bedrijf [A]) en een mobiele telefoon (merk: Nokia, type: 1600, kleur: grijs), die toebehoorden aan [A] of [B] en welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als werknemer (in de functie van installatiemonteur) van [A] onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
3.3. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 1 oktober 2008 verklaard -zakelijk weergegeven-:
In de ten laste gelegde periode werkte ik als installatiemonteur bij [A] in Nieuw-Lekkerland. Op vrijdag 8 augustus 2008 heb ik het bedrijf verlaten met de bedrijfsauto. Op 11 augustus 2008 ben ik niet naar het bedrijf teruggegaan. In de auto lag een kist met gereedschap, evenals de sleutel en de afstandsbediening van het hek. De mobiele telefoon heb ik verkocht.
2. Het proces-verbaal van aangifte, nr. PL1820/08-088799, d.d. 11 augustus 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], met goederenbijlage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 11 augustus 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van verduistering in dienstbetrekking. Ik drijf voor eigen rekening een installatiebedrijf genaamd [A] in Nieuw-Lekkerland. [Verdachte] is bij mij in dienst. Hij installeert verwarmingen etc. Om zijn werk uit te kunnen voeren heb ik hem de bedrijfswagen, een rode Peugeot Expert 220 C, kenteken [AA-00-BB] ter beschikking gesteld. De bedrijfswagen is geleased bij [B]. In de wagen zat loodgietersgereedschap (goederenbijlage: in een kist). Ook heeft hij een sleutel gekregen van de zaak, een mobiele telefoon (goederenbijlage: merk Nokia, type 1600, kleur grijs) en een afstandbediening voor het hek. Op 8 augustus (het hof begrijpt: 2008) ging [verdachte] naar huis. Hij nam de wagen met inhoud mee. Op 11 augustus 2008 verscheen hij niet op het werk. Ik gaf niemand toestemming dit feit te plegen.
3. Het proces-verbaal van bevindingen, nr. 2008270464-4, d. 12 augustus 2 008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
Op 12 augustus 2008 zagen wij in Rotterdam een bestelbus, merk Peugeot, type Expert, kenteken [AA-00-BB], kleur rood. Wij hebben de bestuurder aangehouden. Die gaf op te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats]."
3.4. Voorts houdt het bestreden arrest - voor zover hier van belang - in:
"Nadere overweging
Het hof acht de verklaringen die de verdachte tegenover de politie en de rechter in eerste aanleg heeft afgelegd en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op het punt van de door hem gestelde diefstal door een derde van de gereedschapskist niet aannemelijk, nu deze verklaringen steeds op essentiële punten, zoals het moment waarop hij die diefstal zou hebben geconstateerd, van elkaar afwijken en bovendien geen steun vinden in de overige inhoud van het procesdossier."
3.5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof uit de bewijsmiddelen weliswaar heeft kunnen afleiden dat (i) de verdachte op vrijdag 8 augustus 2008 de bedrijfsauto van zijn werkgever met daarin een aan zijn werkgever toebehorende gereedschapskist, sleutel en afstandsbediening heeft meegenomen naar huis, (ii) de verdachte op maandag 11 augustus 2008 niet op zijn werk is verschenen en (iii) hij op dinsdag 12 augustus 2008 als bestuurder van de genoemde bedrijfsauto is aangehouden, maar dat de bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan blijken dat de verdachte zich de bedrijfsauto met daarin een gereedschapskist, sleutel en afstandbediening opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.
3.6. In de tenlastelegging zijn de woorden 'zich wederrechtelijk toe-eigenen' klaarblijkelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 321 Sr Pro. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(1) Uit de als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van de aangever kan worden afgeleid dat de verdachte de bedrijfsauto op vrijdag 8 augustus 2008 mee naar huis heeft genomen en op maandag 11 augustus 2008 niet met de bedrijfsauto op zijn werk is teruggekeerd. Deze gang van zaken strookt niet met de kennelijke bedoeling van zijn werkgever.
Het is echter de vraag of verdachtes handelwijze kan worden bestempeld als een wederrechtelijke toe-eigening van het voertuig en enkele van de daarin aanwezige goederen.
3.7. De beantwoording van deze vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.(2) Ook het tijdelijk als heer en meester beschikken over aan een ander toebehorende goederen kan wederrechtelijk toe-eigenen ervan opleveren. Het in strijd met gemaakte afspraken onder zich houden van aan een ander toebehorende goederen is een relevante factor,(3),(4) doch niet altijd doorslaggevend.(5) Kortom, niet teruggeven van voorwerpen na ommekomst van een afgesproken moment duidt niet - zonder meer - op wederrechtelijke toe-eigening. De daarop aansluitende verkoop van zo'n voorwerp weer wel, zoals in dit geval de mobiele telefoon.
3.8. Gelet op de tussen de verdachte en de aangever bestaande arbeidsverhouding en de aard van de werkzaamheden die door de verdachte werden verricht als monteur van verwarmingsinstallaties, zou m.i. in de onderhavige zaak uit de gebezigde bewijsmiddelen toch op zijn minst moeten kunnen blijken dat de verdachte met de medeneming van de bedrijfsauto geen enkel werkgerelateerd doel wilde dienen en de intentie had om deze auto voor zichzelf te gaan houden. De gebezigde bewijsmiddelen houden niets in wat in dit verband relevant is, zodat 's hofs bewezenverklaring niet zonder meer begrijpelijk is.(6)
4. Het middel slaagt naar mijn mening. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 29 september 2009, LJN BK1551, NJ 2009/497 en HR 24 oktober 1989, NJ 1990/256.
2 Zie in een andere context de conclusie van AG Machielse vóór HR 29 september 2009, LJN BK1551, NJ 2009/497 onder nr. 3.5.
3 Bijv. HR 3 december 2002, LJN AE9168, NJ 2003/622.
4 Bijv. HR 12 mei 1998, LJN ZD1034 en HR 22 mei 1990, LJN ZC8531, NJ 1990/784.
5 Vgl. HR 23 januari 2001, LJN AZ3888, NJ 2007/84.
6 Vgl. de conclusie van AG Wortel vóór HR 3 december 2002, LJN AE9168, NJ 2003/622 onder nrs. 6-7.