Conclusie
Nr. 09/00567
Mr. Aben
Zitting 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 2 december 2008 ter zake van "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. E. Maalsen, advocate te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel bevat twee samenhangende klachten met betrekking tot een gestelde overschrijding van de redelijke termijn.
3.2. In verband met de gestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft de raadsvrouw van de verdachte in hoger beroep primair een niet-ontvankelijkheidsverweer en subsidiair een strafmaatverweer gevoerd. Het hof heeft de betreffende verweren in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen (blz. 3-5, 8):
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
A1.
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden.
Dit verweer is als volgt toegelicht.
A2.
De periode tussen het afsluiten van het eindprocesverbaal op 21 december 2001 en het afsluiten van het gerechtelijk vooronderzoek in combinatie met het feit dat na de huiszoeking in 1997 bij het kantoorpand van [verdachte] nog twee jaar is gewacht met de opstart van het onderzoek, dient te worden aangemerkt als een onredelijk lange termijn. Daarnaast dient het tijdsverloop dat gemoeid is geweest met de aanvullende getuigenverhoren - aldus de verdediging - aan het openbaar ministerie toegerekend te worden, nu sprake is geweest van een gebrekkig onderzoek. Verdachte heeft als gevolg van het vorenstaande gedurende een onredelijk lange termijn in grote onzekerheid geleefd.
A3.
Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
A4.
Verdachte werd op 24 oktober 2000 aangehouden en in verzekering gesteld. Nu met deze aanhouding het voor verdachte kenbaar werd dat een vervolging jegens hem kon worden ingesteld, dient naar het oordeel van het hof dit moment als het begin van de criminal charge te worden aangemerkt.
Het hof houdt hierbij - in tegenstelling tot de raadsvrouw - geen rekening met de periode die tussen 1997 en 1999 heeft gelegen aangezien verdachte in die periode nog geen verdachte was ten aanzien van het onderhavige feit. Er is in die periode sprake geweest van een rechtshulpverzoek jegens een andere verdachte dat heeft geleid tot een (huis)zoeking ter inbeslagneming in het kantoorpand van verdachte te [plaats]. Ondermeer na bestudering van de daarbij inbeslaggenomen documenten is er een verdenking jegens verdachte ontstaan, hetgeen heeft geleid tot de aanhouding van verdachte in oktober 2000.
De rechtbank heeft vervolgens vonnis gewezen op 26 november 2003, welke datum langer dan 2 jaar na het aanvangsmoment van vervolging ligt. Hierin zou een aanwijzing kunnen worden gevonden dat er een overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Het hof is evenwel van oordeel dat (reeds) gelet op het feit dat in april 2000 een gerechtelijk vooronderzoek is aangevangen waarbij diverse rechtshulpverzoeken naar Duitsland en België zijn uitgegaan aangaande het horen van getuigen, doorzoekingen en vorderingen tot uitlevering, er geen sprake is geweest van een onredelijk lang tijdsverloop. Het gerechtelijk vooronderzoek is vervolgens in september 2003 afgesloten, waarna de rechtbank de strafzaak in november 2003 met een vonnis heeft afgedaan. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er in eerste aanleg geen overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden.
A5.
Het verloop van de zaak in hoger beroep is als volgt:
- verdachte is op 5 december 2003 in appèl gekomen van het vonnis van de rechtbank;
- op 19 maart 2004 is het dossier bij het hof binnengekomen;
- op 1 november 2005 is de strafzaak van verdachte voor het eerst door het hof ter terechtzitting behandeld. De behandeling heeft gelijktijdig (doch niet gevoegd) plaatsgevonden met de strafzaken van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. De behandeling van de zaak wordt op 1 november 2005 aangehouden tot 31 januari 2006 ten einde verdachte, die zonde rechtsbijstand verscheen, zijn verdediging te laten organiseren.
- Op 31 januari 2006 wordt de behandeling van de zaak opnieuw aangehouden tot 28 maart 2006 ten einde verdachte, die wederom zonder rechtsbijstand was verschenen en die verklaarde zelf de verdediging te willen voeren, in de gelegenheid te stellen de door hem bij brief van 15 januari 2006 verzochte getuigen nader te specificeren en te motiveren waarom de getuigen dienden te worden gehoord, zodat de noodzaak van het horen van die getuige door het hof kon worden beoordeeld;
- Op 28 maart 2006 houdt het hof de zaak weer aan en wel tot 9 mei 2006 ten einde verdachte die wederom zonder rechtsbijstand was verschenen, nogmaals in de gelegenheid te stellen nader te motiveren waarom de getuigen dienden te worden gehoord en de zogenaamde NAW-gegevens van deze getuigen te verstrekken;
- Op 9 mei 2006 houdt het hof de zaak voor onbepaalde tijd aan en verwijst de zaak naar de rechter-commissaris te 's-Hertogenbosch in verband met het horen van een groot aantal door verdachte verzochte getuigen. Het hof bepaalt tevens dat de rechtercommissaris bijzondere toegang aan verdachte dient te verlenen, nu deze nog steeds zelf de verdediging wenste te voeren;
- Op 17 juni 2008 wordt het onderzoek ter terechtzitting door het hof hervat en wordt de zaak aangehouden tot 18 november 2008 in verband met het (alsnog trachten te) verhoren van vijf getuigen in de zaak van verdachte;
- Op 18 november 2008 heeft het hof het onderzoek in de onderhavige strafzaak gesloten en bepaalt dat heden arrest zal worden gewezen.
A6.
Hoewel niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld het hof tot een einduitspraak is gekomen, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid gezien boven weergegeven procesverloop het gevolg is geweest van de proceshouding in deze van verdachte, zodat ook de vertraging ervan voor rekening van verdachte komt. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is telkens op verzoek van verdachte aangehouden. Daarbij komt dat verdachte die bij het horen van de getuigen aanwezig wilde zijn slechts beperkt beschikbaar was (verdachte was slechts enkele dagen per maand in Nederland). Door de verdediging zijn ook, dit geldt dan in het bijzonder ten aanzien van de getuige [getuige 1], wisselende adresgegevens verstrekt, waardoor het voor de rechter-commissaris niet of nauwelijks mogelijk was deze laatste getuige te traceren, hetgeen ook tot vertraging heeft geleid. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de verdediging dat de aanvullende getuigenverhoren hebben moeten plaatsvinden als gevolg van een gebrekkig dan wel onvolledig onderzoek van het openbaar ministerie nu de inhoud van het dossier hiervoor geen aanknopingspunten biedt.
Het vorenstaande in aanmerking nemende is naar het oordeel van het hof het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn hier niet geschonden.
A7.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
(...)
Op te leggen straf
(...)
D2.
De raadsvrouw van verdachte heeft - geheel subsidiair - aangevoerd:
- (...)
- dat het gestelde tijdsverloop in de strafzaak als hiervoor onder A2 gemotiveerd, dient te leiden tot strafvermindering.
D3.
Het hof overweegt ten aanzien van het gestelde met betrekking tot het tijdsverloop dat dit verweer op dezelfde gronden als hiervoor overwogen onder A3 tot en met A7 moet worden verworpen."
3.3. De eerste klacht van het middel betreft de verwerping van het niet-ontvankelijkheids-verweer. Uit het door de Hoge Raad bepaalde dat overschrijding van de redelijke termijn - ook in uitzonderlijke gevallen - niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging leidt, volgt reeds dat de klacht moet falen.(2)
3.4. De tweede klacht van het middel richt zich tegen de verwerping van het strafmaat-verweer. Deze zou onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.5. De bewezenverklaring van het hof betreft, kort gezegd, het meermalen medeplegen van feitelijk leiding geven aan het verrichten van onjuiste of onvolledige belastingaangifte door de rechtspersoon [A] Beheer, NV (Inc.). [A] Beheer trad naar buiten toe als een onderneming die zich bezighield met het uitlenen van personeel aan opdrachtgevers in de bouw, maar fungeerde feitelijk als administratieve organisatie die derden tegen betaling personeel op de loonlijst van [A] Beheer liet plaatsen. De verdachte heeft tussen eind 1996 en begin 1999 zaken gedaan met [A] Beheer. Ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van de Leitende Oberstaatsanwalt te Kleve (Duitsland) hebben in januari 1998 huiszoekingen ter inbeslagneming plaatsgevonden op een tweetal adressen van [A] Beheer en het kantoor- en woonadres van de verdachte te [plaats]. De inbeslagneming van documenten in het kader van het rechtshulpverzoek heeft als gevolg gehad dat door GAK Nederland BV een validiteitsonderzoek is ingesteld naar [A] Beheer. Onder meer naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek zijn het GAK en de FIOD vervolgens een gezamenlijk opsporingsonderzoek gestart, welk onderzoek - op zijn beurt - heeft geleid tot de opening van een gerechtelijk vooronderzoek in april 2000 en de aanhouding van de verdachte in oktober 2000.
3.6. Het hof heeft het tijdsverloop tussen de in het kader van het rechtshulpverzoek verrichte huiszoeking in januari 1998 en de aanhouding van de verdachte in oktober 2000 bij de berekening van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn buiten beschouwing gelaten, zulks volgens de steller van het middel ten onrechte. In dit verband heeft het hof overwogen dat de genoemde huiszoeking werd verricht binnen het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar een ander dan de verdachte.(3) Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat betreffende huiszoeking niet heeft te gelden als handeling van de Nederlandse Staat jegens de verdachte waaruit deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit een strafvervolging zou worden ingesteld.(4) Nu van de zijde van de verdediging niets is aangevoerd op grond waarvan de Nederlandse Staat met de huiszoeking, waarbij zij optrad op verzoek van de Duitse Staat, niettemin geacht moet worden bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting van een strafvervolging in Nederland te hebben gewekt, is 's hofs oordeel ten aanzien van het begin van de op z'n redelijkheid te beoordelen termijn niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.(5)
3.7. Het hof heeft in de onderhavige zaak überhaupt geen overschrijding van de redelijke termijn aanwezig geacht. In de toelichting op het middel wordt nog betoogd dat het hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het door de verdediging gestelde, te weten dat niet valt in te zien waarom niet eerder dan in april 2000 een gerechtelijk vooronderzoek is geopend en dat de bemoeilijking van het onderzoek die hiervan het gevolg is geweest voor rekening van het openbaar ministerie dient te komen. Ook dit betoog treft m.i. geen doel. Zoals reeds besproken, heeft het hof het tijdsverloop voorafgaande aan de aanhouding van de verdachte in oktober 2000 buiten beschouwing gelaten. Aan de vraag waarom het gerechtelijk vooronderzoek pas in april 2000 is gestart komt in dit verband geen belang toe. Ten aanzien van de duur van de procedure vanaf de 'charge' tot aan de einduitspraak in eerste aanleg heeft het hof overwogen dat deze duur - gelet op de diverse rechtshulpverzoeken die in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek zijn gedaan - niet onredelijk is. In deze overweging ligt m.i. besloten dat het hof de wijze waarop het openbaar ministerie het onderzoek heeft georganiseerd acceptabel heeft gevonden. Met betrekking tot de substantiële duur van de procedure in hoger beroep is door het hof onder meer gewezen op de proceshouding van de verdachte zelf. Voornoemde overwegingen maken dat 's hofs verwerping van het strafmaatverweer als geheel begrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. Voor verdere toetsing is in cassatie geen ruimte.(6)
3.8. Nu ook de tweede klacht van het eerste middel niet kan slagen, faalt het middel in zijn geheel.
4.1. Het tweede middel klaagt over de begrijpelijkheid en de motivering van 's hofs verwer-ping van een bewijsuitsluitingsverweer.
4.2. In het bestreden arrest is het betreffende verweer door het hof als volgt samengevat en verworpen (blz. 6-7):
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
(...)
B1.1.
Gelet op het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld zijn opsporingshandelingen verricht zonder dat hiervoor een grondslag aanwezig was. Dit geldt zowel voor de huiszoekingen als het op basis daarvan verrichte onderzoek en de resultaten daarvan. Deze bewijsmiddelen dienen als onrechtmatig verkregen te worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen ertoe leidt dat er onvoldoende bewijs is om tot bewezenverklaring te komen.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
B2.
- Op 3 juli 1997 werd door de Leitende Oberstaatsanwalt te Kleve (Duitsland) op 3 juli 1997 aan de officier van justitie in het arrondissement 's-Hertogenbosch middels een rechtshulpverzoek verzocht om ter zake een andere verdachte huiszoeking ter inbeslagneming te doen op het oude en nieuwe vestigingsadres van [A] en op het huisadres van het kantoorpand verdachte.
- Op 24 maart 1998 werd door de rechter-commissaris toestemming gegeven om de bij de voornoemde huiszoekingen aangetroffen en in beslaggenomen goederen en bescheiden over te dragen aan de afdeling opsporing van Gak Nederland BV, bij welke uitvoeringsinstelling [A] Beheer als werkgever was aangesloten;
- Op 8 april 1998 werd door de rechter-commissaris toestemming gegeven aan SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekeringen om gegevens met het Gak uit te wisselen;
- Naar aanleiding van overgedragen bescheiden uit het rechtshulpverzoek en de op grond van E.E.G.-verordening 1408/71, artikel 84, verkregen informatie van de Duitse autoriteiten, werd door de opsporingsdienst van Gak Nederland bv een validiteitsonderzoek ingesteld naar [A];
- Uit een faxbericht van 12 oktober 1998 uit het belastingdossier bleek dat er over de jaren 1996 en 1997 afdrachtverschillen loonbelasting/premie volksverzekeringen waren geconstateerd;
- Op 10 november 1998 werd namens de officier van justitie toestemming verleend voor de uitwisseling van onderlinge informatie, bescheiden en onderzoeksresultaten ten behoeve van zowel het strafrechtelijke als het administratieve onderzoek ingesteld door de opsporingsdienst van het Gak en de FIOD.
- Naar aanleiding van de bevindingen uit het validiteitsonderzoek en de bevindingen uit het dossier van de belastingdienst werd door de opsporingsdienst van het Gak en Belastingdienst FIOD een onderzoek opgestart.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de door de belastingdienst zelfstandig geconstateerde afdrachtsverschillen in combinatie met de informatie die reeds beschikbaar was uit het validiteitsonderzoek voldoende opleverde om ten aanzien van verdachte te komen tot een redelijk vermoeden van schuld op basis waarvan de FIOD gerechtigd was nader onderzoek te verrichten.
Het hof verwerpt het verweer."
4.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte in het kader van het bewijsuitsluitingsverweer onder meer gewezen op de - uit het Aanvangsproces-verbaal [A] Beheer van de FIOD blijkende omstandigheden - dat:
(i) het door het GAK uitgevoerde validiteitsonderzoek als resultaat opleverde dat [A] Beheer over de periode april 1995 tot en met december 1997 geen jaarloonopgaven had ingediend (blz. 3 van het p-v);
(ii) korte tijd na het opstarten van een gezamenlijk strafrechtelijk onderzoek door het GAK en de FIOD begin november 1998 bleek dat de betreffende jaarloonopgaven door [A] Beheer wel - zij het veel te laat - waren ingediend, waardoor het vermoeden van benadeling van het GAK aan het onderzoek kwam te ontvallen (blz. 8 van het p-v); en
(iii) begin januari 1999 werd besloten het onderzoek met een kleinere bezetting voort te zetten en verder te richten op het vermoeden van onjuist of onvolledig gedane aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen (blz. 8 van het p-v).
Volgens de raadsman van de verdachte bestond op het moment dat werd besloten het onderzoek voort te zetten echter geen grondslag voor het genoemde vermoeden (zie blz. 2-3 van de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep).
4.4. Voor zover het middel klaagt dat het hof bij zijn verwerping van het bewijsuitsluitingsverweer aan het door de raadsman aangevoerde is voorbijgegaan, faalt het bij gebrek aan een feitelijke grondslag. Het hof heeft omstandig gemotiveerd dat naar zijn oordeel op basis van het vermoeden van onjuist of onvolledig gedane aangiften nader onderzoek kon worden gedaan. Daarbij heeft het hof gewezen op een zich in het belastingdossier bevindend faxbericht van 12 oktober 1998, waarin melding wordt gemaakt van geconstateerde afdrachtverschillen loonbelasting/premie volksverzekering. Uit de door het hof vastgestelde omstandigheden volgt dat het vermoeden van onjuist of onvolledig gedane aangiften al aanwezig was vóór het moment waarop het vermoeden van - benadeling door - het niet indienen van jaarloonopgaven bij het GAK wegviel. De verwerping door het hof van het bewijsuitsluitingsverweer is aldus zonder meer begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 's Hofs overwegingen in dit verband zijn voor het overige zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat voor toetsing in cassatie geen ruimte is.
4.5. Ook het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt schending van de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn in de cassatiefase.
5.2. De verdachte heeft op 10 december 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 20 november 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden met ruim drie maanden is overschreden. Ambtshalve merk ik op dat de zaak in cassatie bovendien niet binnen de daarvoor gestelde termijn van twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel kan worden afgedaan. Een en ander pleegt naar Uw oordeel tot vermindering van de opgelegde straf te leiden.
5.3. Het derde middel is gegrond.
6. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel slaagt. Andere gronden voor ambtshalve vernietiging dan de onder 5.2. genoemde grond heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf in de mate waarin de Hoge Raad dat passend acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 09/01104 bij de Hoge Raad aanhangige zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2], waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Zie HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.21.
3 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof met deze 'andere' moet hebben gedoeld op de rechtspersoon [A] Beheer, bij welke rechtspersoon de verdachte ten tijde van de huiszoeking nauw betrokken was. Een blik achter de papieren muur leert echter dat deze stelling berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Op blz. 2 van het Aanvangsproces-verbaal [A] Beheer van de FIOD staat vermeld dat het rechtshulpverzoek in het kader waarvan de huiszoeking werd verricht betrekking had op strafrechtelijke onderzoeken in Duitsland tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], en [betrokkene 3], wonende te [woonplaats].
4 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.12.1 en HR 3 oktober 2000, LJN AA7309, NJ 2000/721, rov. 3.12.
5 Vgl. HR 8 juni 2010, LJN BL7697, NJ 2010/341, HR 7 december 2004, LJN AR3709, HR 19 maart 2002, LJN AD7004 en HR 6 april 1999, LJN ZD4707.
6 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.7.