Conclusie
Nr. 09/02210
Mr. Vellinga
Zitting: 15 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens
"Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 43,10 en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voor het toegewezen bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel houdt in dat het Hof het verweer dat het tenlastegelegde medeplegen niet bewezen kan worden, in het bijzonder niet omdat de verdachte er niet van op de hoogte was dat de gebruikte creditcard gestolen was, op ontoereikende gronden heeft verworpen.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 30 maart 2007 te 's-Gravenhage telkens tezamen en in vereniging met een ander telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening, heeft weggenomen een geldbedrag van 19 euro en 24,10 euro toebehorende aan [benadeelde partij 1] zulks na zich telkens de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en het weg te nemen goed onder hun bereik te hebben gebracht, door telkens met een niet aan hem of aan zijn medeverdachte toebehorende creditcard goederen te betalen."
5. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota van de raadsman van verdachte houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"(...)
Op de beelden van de beveiliging van het tankstation is te zien dat:
22.50.29 uur: [medeverdachte] komt alleen aan de balie; en gaat kennelijk pinnen met een pasje; hij haalt daartoe een bankpasje/creditcard 5 x door het scanapparaat; kennelijk lukt het niet, want de baliemedewerker geeft hem door de gesloten ruit aanwijzingen.
22.51.03 uur: [verdachte] komt aanlopen en pakt de telefoon van [medeverdachte] en gaat afzijdig op de telefoon staan kijken, mogelijk is hij aan het sms-en.
22.51.12 uur: [verdachte] loopt al kijkend op de telefoon weg.
22.52.15 uur: [medeverdachte] haalt pasje door scanner, terwijl [verdachte] afzijdig staat en op de telefoon kijkt.
22.52.18 uur: Bediende begint met het geven van aanwijzingen aan [medeverdachte] over het gebruyik van het pasje, en er ontstaat kennelijk een discussie
22.52.57 uur: [verdachte] komt erbij staan, kennelijk om te kijken wat er aan de hand is.
22.53.03 uur: [verdachte] haalt op aanwijzing van de bediende 4 x het pasje door de scanner; de bediende geeft kennelijk uitleg hoe pasje door de scanner moet.
22.53.27 uur; Kennelijk lukt het scannen nog niet want het pasje wordt aan de pompbediende gegeven en die behandelt het pasje.
22.53.30 uur; [verdachte] bemoeit zich er verder niet mee en gaat verder met de telefoon.
22.53.43 uur: Bediende geeft pasje terug aan [medeverdachte], die haalt hem door de scanner. [Verdachte] heeft geen bemoeienis daarmee
22.54.02 uur: [medeverdachte] pakt de cigaretten en tekent kennelijk het bonnetje, [verdachte] bemoeit zich er niet mee en kijkt op telefoon.
22.54.33 uur: [medeverdachte] komt met 2 fantaflessen aan de balie en gaat die kennelijk met het pasje betalen. [Verdachte] kijkt op telefoon en bemoeit zich er niet mee.
22.55.06 uur: [medeverdachte] koopt nog meer cigaretten.
22.55.36 uur: [medeverdachte] tekent bonnen. [Verdachte] staat nog steeds afzijdig naar telefoon te kijken.
22.55.39 uur; [verdachte] stopt de telefoon weg en verlaat de winkel
22.55.49 uur: [medeverdachte] pakt de gekocht spullen in een tasje en verlaat de winkel
22.56.07 uur: Bediende bekijkt 2 bonnen
Uit de beelden blijkt dat [medeverdachte] aldaar doende is om met een pasje de door hem te kopen spullen af te rekenen. Dat lukt niet want kennelijk werkt het pasje niet. Daarover ontstaat een gesprek met de bediende die aanwijzingen geeft. Ook na de aanwijzingen lukt het [medeverdachte] niet om af te rekenen. [Verdachte] staat aldaar in de buurt kennelijk te smsen. Hij komt bij de discussie staan en op aanwijzingen van de pompbediende probeert hij het pasje van [medeverdachte] op de juiste wijze door de scanner te halen. Dat lukt kennelijk nog niet en de pompbediende krijgt het pasje zelf, bewerkt het achter de balie en geeft het weer terug aan [medeverdachte] die verder afrekent en de gekocht spullen meeneemt. [Verdachte] is de rest van de tijd wel in de buurt maar bemoeit zich verder niet met wat [medeverdachte] aan het kopen is en de wijze waarop hij dat betaalt. [Verdachte] is eigenlijk de gehele tijd op de telefoon aan het kijken en knopjes daarop aan het indrukken.
Er is geen enkele aanwijzing dat [verdachte] wetenschap had of kon hebben dat [medeverdachte] aldaar met een gestolen creditcard aan het afrekenen was. Dat is de eerste reden waarom er geen sprake is van het tezamen en in vereniging wegnemen van een geldbedrag.
De tweede reden is gelegen in de omstandigheid dat op basis van de beelden is te zien dat [verdachte] zich vrijwel niet met de transacties van [medeverdachte] bezighoudt. Het enige wat hij doet is op aanwijzingen van de bediende een paar maal het pasje voor [medeverdachte] door de scanner halen, omdat het [medeverdachte] zelf kennelijk niet lukt, en ook bij [verdachte] lukt dat kennelijk niet goed. Verder bemoeit [verdachte] zich er niet mee en staat een beetje afzijdig met de telefoon te spelen. Hij verlaat ook eerder dan [medeverdachte] de winkel en neemt zelf niets van de goederen mee. Dan is er zeker geen sprake van een nauwe en volledige samenwerking tussen [medeverdachte] en [verdachte] en kan [verdachte] niet verweten worden dat hij tezamen en in vereniging met [medeverdachte] dit feit heeft gepleegd. Daarvoor is zijn betrokkenheid te beperkt en dient hij vrijgesproken te worden van dit feit."
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts in aanvulling op hetgeen bij pleitnota naar voren is gebracht, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Het gaat te ver om te stellen dat verdachte wist of moest vermoeden dat [medeverdachte] niet over een creditcard kon beschikken. De verdachte had dan ook geen wetenschap dat [medeverdachte] betaalde met een creditcard die gestolen was. Zelfs als hij die wetenschap wel had, is op basis van de bewakingsbeelden duidelijk dat hij zich vrijwel niet met de transactie bezighoudt. Nu niet blijkt van een nauwe en volledige samenwerking dient de verdachte te worden vrijgesproken van hetgeen hem is tenlastegelegd."
7. Het Hof heeft het verweer van de raadsman in het bestreden arrest onder het kopje "Nadere bewijsoverweging" als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd dat de verdachte weliswaar in de buurt was van de medeverdachte op het moment dat deze de transactie met de gestolen creditcard verrichtte, maar dat hij zich niet heeft bemoeid met hetgeen de medeverdachte heeft gekocht noch met de wijze van betaling. De verdachte heeft slechts een paar maal de creditcard door de betaalautomaat gehaald, toen het de medeverdachte niet lukte om met de creditcard contact te maken teneinde de betaling te voltooien. De raadsman stelt zich op het standpunt dat er geen bewuste en nauwe samenwerking was tussen de verdachte en de medeverdachte en dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt:
De verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij met de medeverdachte is meegegaan naar het tankstation om wat te kopen (PL 1522/2007/14177-30, dossierp. 23).
Getuige [getuige 1] heeft tegenover de politie verklaard dat hij de indruk had dat deze mannen bij elkaar hoorden (PL 1522/2007/14177-42). Uit de zich in het dossier bevindende stukken, als ook uit de videobeelden van de beveiliging van het tankstation, welke ter terechtzitting in hoger beroep zijn bekeken, blijkt dat de verdachte en de medeverdachte ten tijde van het plegen van het strafbare feit beiden in het tankstation aanwezig waren. Terwijl de medeverdachte pogingen in het werk stelde om met de gestolen creditcard te betalen bevond de verdachte zich in zijn directe nabijheid. Toen de medeverdachte er niet in slaagde de transactie te voltooien heeft de verdachte de gestolen creditcard ter hand genomen en deze meermalen door de betaalautomaat gehaald teneinde de transactie alsnog tot stand te brengen. Nadat de transactie uiteindelijk is voltooid, hebben de verdachten nagenoeg tegelijkertijd het tankstation verlaten. Uit de getoonde beelden is niet gebleken dat de verdachte met zijn eigen geld een pakje kauwgom voor zichzelf heeft gekocht, zoals hij ter terechtzitting in eerste aanleg - kennelijk leugenachtig - heeft verklaard.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit bovengenoemde feiten en omstandigheden dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen."
8. Wil van bewuste en nauwe samenwerking, gericht op het kopen van goederen met een gestolen creditcard sprake zijn, dan moet komen vast te staan dat verdachtes opzet mede was gericht op het betalen met een niet aan de verdachte en zijn medeverdachte toebehorende creditcard.(1)
9. Het Hof stelt wel vast dat - kort gezegd - de verdachte zich met het betalen met de creditcard door verdachtes medeverdachte van door deze gekochte goederen heeft bemoeid, maar niet dat verdachtes opzet was gericht op het niet aan verdachte en zijn medeverdachte toebehoren van de creditcard.
10. Bij gebreke van een nadere motivering ligt dat opzet ook niet besloten in de door het Hof als kennelijk leugenachtig aangemerkte verklaring van de verdachte dat hij met zijn eigen geld een pakje kauwgom voor zichzelf heeft gekocht. Waarom immers betekent die leugenachtigheid dat hij op de hoogte zou zijn geweest van het niet aan verdachte en zijn medeverdachte toebehoren van de creditcard?
11. Het middel slaagt.
12. Overigens wordt in de toelichting op het middel tevens geklaagd dat het Hof het oordeel over de leugenachtigheid van verdachtes verklaring onvoldoende heeft onderbouwd, omdat het Hof alleen afgaat op de getoonde beelden die immers louter betrekking hebben op de transacties van de medeverdachte met de creditcard.
13. Te dien aanzien houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in:
"De raadsman van de verdachte geeft te kennen dat hij het aanvullend proces-verbaal van 5 mei 2009 van de regiopolitie Haaglanden van het horen van de getuige, te weten [getuige 1], heeft ontvangen en dat hij kennis heeft genomen van de inhoud. Ook heeft hij de bewakingsbeelden bekeken en een schriftelijke samenvatting gemaakt van hetgeen op de beelden te zien is vanaf 22.50.29 uur. De raadsman legt deze samenvatting over aan het hof met het verzoek de bijbehorende beelden ter terechtzitting te bekijken.
Het hof bekijkt de bewakingsbeelden van het BP benzinestation, vanaf het tijdstip 22.50.29 uur, welke zijn opgenomen op 30 maart 2007, en neemt - zakelijk weergegeven - het volgende waar:
- 22.50.29 uur: de medeverdachte (het hof bekend als: [medeverdachte]) komt het benzinestation binnen en loopt naar de balie. Hij haalt een bankpasje/creditcard meerdere keren door het scanapparaat; - 22.52.18 uur: de baliemedewerker geeft [medeverdachte] aanwijzingen betreffende het doorhalen van het pasje;
- 22.52.57 uur: [Verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) komt naast [medeverdachte] aan de balie staan;
- 22.53.03 uur: de verdachte haalt het pasje vier keer door de scanner, kennelijk op aanwijzing van de baliemedewerker;
- 22.53.27 uur: Het pasje wordt afgegeven aan de baliemedewerker;
- 22.53.43 uur: de baliemedewerker geeft het pasje terug aan [medeverdachte]. [Medeverdachte] haalt het pasje door de scanner;
- 22.54.02 uur: [medeverdachte] neemt de sigaretten van de balie en tekent een bon;
- 22.55.39 uur: de verdachte verlaat de winkel;
- 22.55.49 uur: [medeverdachte] doet de gekochte artikelen in een tasje en verlaat de winkel;
- 22.46.07 uur: de baliemedewerker bekijkt twee bonnen.
De voorzitter houdt de verklaring van de verdachte voor, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, waarin de verdachte aangeeft dat hij van zijn eigen geld kauwgom heeft gekocht.
Desgevraagd door de voorzitter antwoordt de raadsman dat uit de getoonde bewakingsbeelden niet is gebleken dat de verdachte iets met zijn eigen geld heeft gekocht."
14. Deze beelden houden niet in dat en wanneer de verdachte het benzinestation is binnengekomen. Daarom is het oordeel van het Hof dat de verdachte heeft gelogen over het met zijn eigen geld kopen van een pakje kauwgom, onvoldoende met redenen omkleed. De beelden laten immers de mogelijkheid open dat de verdachte reeds in het benzinestation was toen zijn medeverdachte - zoals op de bewakingsbeelden is te zien - binnenkwam zodat hij reeds tevoren kauwgom kan hebben gekocht.
15. In aanmerking genomen dat niet voor het eerst in cassatie de stelling kan worden betrokken dat de bewijsmiddelen een bepaalde gang van zaken niet uitsluiten(2), is het de vraag is of deze klacht voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen en deze niet moet stranden op het feit dat verdachtes raadsman de in de klacht vervatte mogelijkheid niet ter terechtzitting in hoger beroep te berde heeft gebracht. Dat laatste is niet het geval indien verdachtes raadsman door het gebruik van de door het Hof gereleveerde waarneming voor het bewijs zou worden verrast omdat hij daarmee geen rekening behoefde te houden.(3) In het ten laste van verdachte gewezen vonnis van de Politierechter wordt verdachtes verklaring niet als leugenachtig aangemerkt. Daarin lag dus niet een aanwijzing voor het gebruik van bedoelde waarneming voor het aannemen van leugenachtigheid van verdachtes verklaring over het kopen van kauwgom. Ook het Hof merkt ter terechtzitting niet op dat uit het ontbreken op de beelden van het kopen van kauwgom door de verdachte zou kunnen worden geconcludeerd dat de verdachte dus geen kauwgom heeft gekocht. Daar staat echter tegenover dat verdachtes raadsman ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd uitdrukkelijk bevestigt dat uit de aldaar getoonde beelden van de bewakingscamera niet is gebleken dat de verdachte iets met zijn eigen geld heeft gekocht. Tegen deze achtergrond kan het voor verdachtes raadsman moeilijk een verrassing zijn geweest dat het Hof tot het oordeel is gekomen dat de verdachte, anders dan hij in eerste aanleg heeft verklaard, geen kauwgom heeft gekocht. Hij had daar dus rekening mee moeten houden. Een en ander betekent dat de bedoelde klacht niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 6 december 2005, LJN AU2246, NJ 2007, 455 t.a.v. medeplegen van oplichting.
2 HR 25 maart 2003, LJN AF5388.
3 Vgl. HR 15 december 2009, LJN BJ2831, rov. 3.5.3 ten aanzien van waarneming ter terechtzitting.