Conclusie
Nr. 09/04506
Mr. Knigge
Zitting: 25 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 11 december 2008 wegens "Poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van honderdtachtig uren, subsidiair negentig dagen hechtenis. Daarnaast heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en heeft het aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het dictum van het bestreden arrest is omschreven.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.T.A.G. Keller, advocaat te Tilburg, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat de uitkomsten van de enkelvoudige fotoconfrontaties onbetrouwbaar zijn en daarom niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.
5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"hij op 3 juli 2006 te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] een
zogenaamde kopstoot tegen diens neus heeft gegeven, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
6. Volgens het Hof komt uit de door hem ter ondersteuning van de bewezenverklaring gebezigde bewijsmiddelen het volgende naar voren:
"-Op de avond van 3 juli 2006 is verdachte met [betrokkene 1] met de auto naar de woning van [slachtoffer] in Gemert gereden. [Betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn die avond naar die woning gelopen.
- Op het moment dat [slachtoffer] de poortdeur aan de zijkant van de woning opende, zag hij vier jongens staan. Tussen [slachtoffer] en diens echtgenote [betrokkene 4] en de vier jongens is een woordenwisseling ontstaan. Op enig moment kreeg [slachtoffer] van één van de vier jongens een harde kopstoot en viel achterover op de grond. [Slachtoffer] heeft de jongens vervolgens met een koevoet, die hij uit de schuur had gepakt, weggejaagd.
- De jongen die [slachtoffer] een kopstoot had gegeven had kistjes aan waar cement op zat, had donker haar, lange bakkebaarden en is met één van de andere jongens in de auto gestapt en weggereden. De overige twee jongens zijn weggerend.
- [Slachtoffer] en [betrokkene 4] hebben verdachte bij een enkelvoudige fotoconfrontatie voor 100% herkend als de persoon die [slachtoffer] op 3 juli 2006 een kopstoot heeft gegeven.
- Tijdens het verhoor van verdachte op 3 juli 2006 heeft [verbalisant 1], hoofdagent van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, - die op 3 juli 2006 kort na de aangifte alle vier de jongens heeft gezien - geconstateerd dat verdachte bouwkisten (schoenen) aan had waarop cementresten aanwezig waren, dat verdachte kort zwart haar had en dat verdachte lange bakkebaarden had. De drie andere jongens voldeden volgens [verbalisant 1] voornoemd niet aan dat signalement. Was dit wel zo geweest, dan had hij dit zeker in het door hem ter zake opgemaakte proces-verbaal van bevindingen gerelateerd.
- [Betrokkene 1] heeft gezien dat er fysiek contact tussen [slachtoffer] en verdachte is geweest, voordat [slachtoffer] de koevoet uit de schuur pakte."
7. Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 27 november 2008 blijkt dat verdachte niet ontkent dat hij één van de jongens is die op 3 juli 2006 bij de woning van het slachtoffer is geweest.(1) Verdachte ontkent alleen dat hij degene is geweest die het slachtoffer een kopstoot heeft gegeven.(2)
8. Ter ondersteuning van de bewezenverklaring heeft het Hof onder meer het resultaat van enkelvoudige fotoconfrontaties, waarbij het slachtoffer en de vrouw van het slachtoffer met een pasfoto van verdachte zijn geconfronteerd en waarbij zij verdachte voor 100% hebben herkend als de persoon die het slachtoffer een kopstoot heeft gegeven - als bewijs gebezigd.(3) In hoger beroep had de verdediging aangevoerd dat de uitkomsten van de hiervoor bedoelde fotoconfrontaties onbetrouwbaar zijn en daarom niet voor het bewijs mochten worden gebruikt. De onbetrouwbaarheid zou zijn gelegen in de omstandigheid dat de verbalisant, die de fotoconfrontatie heeft uitgevoerd, het slachtoffer en zijn echtgenote met meerdere foto's had moeten confronteren en niet slechts met één foto (van de verdachte).(4) Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Aangever [slachtoffer] en diens echtgenote [betrokkene 4] hebben verdachte bij een enkelvoudige fotoconfrontatie beiden voor 100% herkend als de persoon die [slachtoffer] op 3 juli 2006 te Gemert een kopstoot heeft gegeven. Nu deze herkenningen niet op zichzelf staan, maar aansluiten bij de, eveneens tot het bewijs gebezigde, verklaringen van voornoemde [slachtoffer] en [betrokkene 4], acht het hof bedoelde fotoconfrontaties betrouwbaar en als zodanig bruikbaar voor het bewijs. Het hof verwerpt het verweer."
9. Het eerste middel keert zich, als gezegd, tegen deze overweging. Volgens het middel sluiten de resultaten van de enkelvoudige fotoconfrontaties niet aan bij de door het slachtoffer en de echtgenote van het slachtoffer afgelegde verklaringen. Zo zou het door het slachtoffer en de echtgenote van het slachtoffer opgegeven signalement van verdachte - voor wat betreft de bakkebaarden en het postuur van verdachte - niet overeenstemmen met het uiterlijk van verdachte. Het middel doet in dit verband een beroep op de ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaringen van verdachte en zijn drie medeverdachten omtrent hun uiterlijk(5) en de wijze waarop zij waren gekleed op de dag dat het tenlastegelegde feit plaatsvond. Uit die verklaringen blijkt voorts dat verdachte en zijn medeverdachten op 3 juli 2006 bij de woning van het slachtoffer zijn geweest. Een kopstoot zou er blijkens die verklaringen echter niet zijn uitgedeeld. Het middel verbindt hieraan de conclusie dat de resultaten van de enkelvoudige fotoconfrontatie - anders dan het Hof overweegt - niet aansluiten bij de eveneens tot het bewijs gebezigde verklaringen van het slachtoffer en zijn echtgenote.
10. Bij de beoordeling van dit middel is van belang het onderscheid tussen verweren die zien op onrechtmatige bewijsgaring en verweren die betrekking hebben op de betrouwbaarheid van het bewijs. Indien ter terechtzitting met een beroep op concrete feiten en omstandigheden het verweer wordt gevoerd dat de bewijsgaring onrechtmatig was, dan moet de rechter daarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing geven.(6) In de onderhavige zaak heeft de verdediging in feitelijke instanties niet aangevoerd dat de fotoconfrontaties op onrechtmatige wijze zijn uitgevoerd. De verdediging heeft enkel een betrouwbaarheidsverweer gevoerd.
11. Dat het Hof het gevoerde betrouwbaarheidsverweer heeft verworpen is niet onbegrijpelijk. De fotoconfrontatie waarvan de betrouwbaarheid ter discussie wordt gesteld, is blijkens de gebezigde bewijsmiddelen (6 en 7) uitgevoerd op 14 oktober 2006. Op dat moment lagen er al twee verklaringen: de aangifte van het slachtoffer en een verklaring van de echtgenote van het slachtoffer.(7) Beide verklaringen heeft het Hof ook voor het bewijs gebruikt. En in die verklaringen hebben zowel het slachtoffer als zijn echtgenote een signalement opgegeven van de man die de kopstoot zou hebben uitgedeeld. Deze man zou kort donker haar hebben en grote bakkebaarden. Ook zou hij een capribroek en bouwkisten (schoenen) die onder het cement zaten hebben gedragen. De echtgenote van het slachtoffer heeft voorts nog verklaard dat degene die de kopstoot had uitgedeeld met de auto vertrok (en uit het overige gebezigde bewijs blijkt dat van de vier mannen er twee met de auto naar het huis van het slachtoffer zijn gereden; verdachte was één van die twee mannen.(8) De andere twee mannen zijn te voet gekomen en gegaan.) Het Hof heeft ook de ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verbalisant [verbalisant 1] voor het bewijs gebruikt. Dit is de verbalisant die blijkens zijn verklaring samen met een collega op 3 juli 2006 naar aanleiding van het incident eerst met het slachtoffer en zijn echtgenote heeft gesproken en zich vervolgens naar het adres van verdachte heeft begeven.(9) Daar trof hij in de tuin twee jongens aan die verklaarden eerder die dag - samen met twee andere jongens - bij de woning van het slachtoffer te zijn geweest. Die twee andere jongens kwamen vervolgens ook naar het adres van verdachte. Verbalisant [verbalisant 1] constateerde toen dat verdachte - als enige van de vier jongens - voldeed aan het door het slachtoffer en zijn echtgenote opgegeven signalement van degene die de kopstoot had gegeven. Uit het voorgaande blijkt dat de resultaten van de fotoconfrontaties dus wél aansluiten bij de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
12. In het licht van het voorgaande moet 's Hofs oordeel dat de resultaten van de enkelvoudige fotoconfrontaties betrouwbaar zijn en bruikbaar voor het bewijs, niet in die zin worden verstaan dat de diagnostische waarde van de herkenningen als zodanig dermate groot is dat alleen daarop het bewijs van verdachtes daderschap kan worden gebaseerd. Dat oordeel moet zo begrepen worden dat, nu uit de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] moeilijk een andere conclusie kan worden getrokken dan dat verdachte de dader is, de herkenningen bruikbaar bewijs opleveren omdat zij die conclusie bevestigen.
13. Het middel beklaagt zich ook nog over een ander door Hof ter ondersteuning van de bewezenverklaring gebruikt bewijsmiddel, te weten: het proces-verbaal van bevindingen dat is opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1].(10) Dat proces-verbaal zou niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen en daarom onbetrouwbaar zijn. Als ik het goed begrijp, wordt de bij het onderzoek betrokken verbalisanten een tunnelvisie verweten. Een dergelijk verweer is in de feitelijke instanties echter niet gevoerd. Reeds hierom faalt ook deze klacht.
14. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet (op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel) niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
15. Aan verdachte is in deze zaak primair "poging tot zware mishandeling" tenlastegelegd en subsidiair: "mishandeling". De Rechtbank heeft de verdachte in deze zaak vrijgesproken van het primair tenlastegelegde, omdat het door het slachtoffer opgelopen letsel volgens haar geen zwaar lichamelijk letsel oplevert. De Rechtbank heeft de verdachte wel voor het subsidiair tenlastegelegde veroordeeld.
16. In hoger beroep heeft de verdediging - subsidiair (voor het geval het Hof tot het oordeel zou komen dat verdachte de kopstoot heeft uitgedeeld) - bepleit dat verdachte moest worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde, omdat de kopstoot - aldus de verdediging - niet kan worden aangemerkt als een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Het Hof heeft naar aanleiding hiervan het volgende overwogen in het bestreden arrest:
"Anders dan door de verdediging is betoogd kan de door verdachte aan [slachtoffer] gegeven kopstoot, naar het oordeel van het hof, gelet op de omstandigheid dat de kopstoot met kracht is gegeven en kennelijk zo hard was dat aangever [slachtoffer] ten gevolge van die kopstoot achterover viel, worden aangemerkt als een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, zoals bewezen is verklaard. Verdachte heeft dusdoende de kans op het intreden van het bewezen verklaarde gevolg, welke kans naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten, willens en wetens aanvaard."
17. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte het slachtoffer een kopstoot heeft gegeven als gevolg waarvan het slachtoffer achterover op de grond is gevallen. Verder volgt uit de bewijsmiddelen dat het slachtoffer, nadat hij achterover was gevallen, meteen is opgestaan om een koevoet uit de schuur te halen. Ook staat vast dat de neus van het slachtoffer als gevolg van de kopstoot hevig bloedde.
18. Lichamelijk letsel, is naast de in art. 82 Sr Pro beschreven gevallen, als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4 van zijn arrest van 4 februari 2003, LJN: AF1941. De vraag of sprake is van zwaar lichamelijk letsel moet worden beantwoord door de feitenrechter. Dat oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. De Hoge Raad zal kunnen ingrijpen als uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.(11) In de zaak die ten grondslag lag aan HR 25 februari 2003, LJN: AF3304, was ook een kopstoot uitgedeeld. Het slachtoffer had als gevolg daarvan een gebroken neus opgelopen. Het Hof kwam tot een veroordeling wegens het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De Hoge Raad achtte het bewijs voor zwaar lichamelijk letsel in die zaak echter ontoereikend.
19. Ook in casu heeft de kopstoot niet geleid tot zwaar lichamelijk letsel. Daarom zoekt de door het Hof bewezenverklaarde primaire tenlastelegging het in de poging tot zware mishandeling. Hoewel de tekst van art. 45 Sr Pro, dat van "voornemen" spreekt, in andere richting lijkt te wijzen, is voor het aannemen van poging voorwaardelijk opzet voldoende. Daarin ligt een zeker gevaar voor majoreren besloten. Iedere schop, klap of stoot kan, omdat zwaar lichamelijk letsel daarvan het gevolg kan zijn, op die manier gemakkelijk van eenvoudige mishandeling opgewaardeerd worden tot zware mishandeling in pogingsvorm. Dat gevaar wordt enigszins bezworen doordat de Hoge Raad in de eis van voorwaardelijk opzet inleest, dat de kans op zwaar lichamelijk letsel objectief gezien aanmerkelijk moet zijn. Het lijkt mij zaak om, als het om de poging gaat, daaraan strak de hand te houden.(12) Alleen dan kan in redelijkheid uit de aard van de gedraging worden afgeleid dat de verdachte heeft beseft dat de kans op het optreden van zwaar lichamelijk letsel aanmerkelijk was en dat hij die kans willens en wetens heeft aanvaard.
20. Volgens het Hof is de kans dat zwaar lichamelijk letsel optreedt, bij een kopstoot die zo hard is dat het slachtoffer achterover op de grond valt, naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk te achten.(13) Ik heb daar eerlijk gezegd mijn twijfels over. Mijn eigen ervaring met kopstoten is, moet ik toegeven, nogal beperkt, maar dat het slachtoffer onmiddellijk in staat was om op te staan en zijn belagers met een koevoet te verjagen, is niet iets wat bij mij een reactie van verbazing oproept. Ik heb met andere woorden niet het gevoel dat het net zo goed verkeerd had kunnen aflopen en dat het slachtoffer van geluk mag spreken dat hij geen zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen. Ik kan dat natuurlijk mis hebben, maar dat van een algemeen gedeelde ervaring sprake is, wordt dan toch door die foutieve inschatting wel wat ondergraven.
21. Ik meen derhalve dat het middel slaagt. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik ook het derde middel.
22. Het derde middel bevat de klacht dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden nu de redelijke (inzendings)termijn is overschreden.
23. Namens de verdachte is op 23 december 2008 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 30 oktober 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. In de toelichting op het middel wordt er derhalve terecht op gewezen dat de op acht maanden bepaalde inzendtermijn met ruim twee maanden is overschreden. Deze overschrijding kan niet meer door een voortvarende behandeling van het cassatieberoep worden gecompenseerd, nu inmiddels ook meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dit moet leiden tot strafvermindering.
24. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt. Het derde middel is gegrond, maar daaraan zal de Hoge Raad niet toekomen.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Dit blijkt overigens ook uit de ter zitting (in hoger beroep) van 26 augustus 2008 afgelegde getuigenverklaringen van de andere drie jongens. Dat deze jongens en verdachte op 3 juli 2006 bij het huis van het slachtoffer zijn geweest, stond dus niet ter discussie. Dat gold wel voor de vraag wie van hen de kopstoot heeft gegeven (en volgens de verdediging ook voor de vraag of er überhaupt een kopstoot is uitgedeeld).
2 Zie p. 3 (onderaan) van het proces-verbaal van de zitting van 27 november 2008.
3 Zie de bewijsmiddelen 6 en 7 in de "aanvulling bewijsmiddelen" op het bestreden arrest. Blijkens deze bewijsmiddelen hebben zowel het slachtoffer als zijn echtgenote de man op de hen getoonde foto voor 100% herkend als de man die het slachtoffer een kopstoot zou hebben gegeven.
4 Zie p. 4 van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 27 november 2008: "In de tweede plaats is de verdediging van mening dat de uitkomsten van de enkelvoudige fotoconfrontaties onbetrouwbaar zijn en daarom niet tot het bewijs mogen worden gebezigd. Verbalisant [verbalisant 1] had de aangever meerdere foto's moeten tonen."
5 Ik merk hier op dat niet alle medeverdachten betwistten dat verdachte op 3 juli 2006 bakkebaarden had (zoals het slachtoffer en zijn echtgenote hadden verklaard). Zo verklaarde medeverdachte, [betrokkene 2] (broer van verdachte), ter zitting in hoger beroep van 26 augustus 2008: "Mijn broers en ik hadden geen forse bakkebaarden." (zie p. 4 van het desbetreffende proces-verbaal)
6 Vgl. HR 29 juni 2010, LJN: BM0289, NJ 2010, 412, in welke zaak de Hoge Raad het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot de uitgevoerde fotoconfrontatie kwalificeerde als een "verweer met betrekking tot de onrechtmatigheid van de bewijsgaring" waarop het Hof - aldus de Hoge Raad - onvoldoende gemotiveerd had beslist..
7 De aangifte van het slachtoffer dateert van 3 juli 2006 (zie bewijsmiddel 2) en de echtgenote van het slachtoffer heeft op 9 juli 2006 een verklaring afgelegd (zie bewijsmiddel 4).
8 Zie bewijsmiddel 1
9 Hoe de verbalisant wist waar verdachte woonde blijkt overigens niet uit de gebezigde bewijsmiddelen.
10 Dit is bewijsmiddel 8.
11 Vgl. (wederom) rov. 3.4 van HR 4 februari 2003, LJN: AF1941.
12 Vgl. de annotatie van Keijzer onder HR 29 september 2009, LJN BI4736, NJ 2010, 117.
13 Vgl. Rb Haarlem 25 februari 2010, LJN BM0750.