Conclusie
09/03105
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 12 januari 2011
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
verzoekster tot cassatie,
adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
tegen
[De man],
verweerder in cassatie,
adv.: mrs. R.L. Bakels en D. Rijpma.
Deze zaak betreft de toepasselijkheid van een in huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding. In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts wordt geklaagd over schending van het procesreglement.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan - voor zover nog relevant - van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 27 mei 2006 gehuwd. Op 26 november 2006 heeft de vrouw de echtelijke woning verlaten. Op 30 januari 2007 heeft zij een echtscheidingsverzoek ingediend. Het huwelijk is op 20 september 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 mei 2007 in de registers van de burgerlijke stand.
b. Partijen zijn gehuwd geweest op huwelijkse voorwaarden, houdende uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Deze bevatten voorts het volgende beding (hierna: het verrekenbeding):
"Artikel 11
Ingeval het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding of indien tussen de echtgenoten scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, vindt er verrekening van hun vermogens plaats zo, dat de comparante sub 2 [de vrouw, A-G] gerechtigd is tot een bedrag van drie honderdduizend euro (€ 300.000,00) uit te keren door de comparant sub 1 [de man, A-G]. Laatstgemeld bedrag dient te worden verhoogd met een bedrag, berekend naar hetzelfde percentage als waarmee het door het Centraal Bureau voor de Statistiek (of vervangende instantie) alsdan vast te stellen en hierna te noemen indexcijfer blijkt te zijn gestegen ten opzichte van dat indexcijfer per één juni twee duizend zes. Onder voormeld indexcijfer wordt verstaan het door het Centraal Bureau voor de Statistiek te publiceren Consumentenprijsindex, reeks voor Alle Huishoudens, afgeleid, op basis van "tweeduizend is éénhonderd" (...)."
1.2 Bij voormeld inleidend verzoekschrift d.d. 30 januari 2007 heeft de vrouw de rechtbank Amsterdam tevens verzocht bij wijze van nevenvoorziening in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te bepalen dat de man ingevolge art. 11 van Pro die voorwaarden een bedrag van € 300.000,- aan haar zal voldoen binnen tien dagen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De man heeft als verweer aangevoerd - onder meer en voor zover in cassatie van belang - dat art. 11 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet voor de onderhavige situatie bedoeld is (bedoeld zou zijn de vrouw te compenseren voor gemiste vermogensopbouw tijdens het huwelijk) en dat onverkorte toepassing daarvan strijdig is met de redelijkheid en de billijkheid.(2)
Bij beschikking van 21 mei 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de man voormeld oogmerk onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat onverkort toepassing moet worden gegeven aan art. 11 van Pro de akte; voorts dat de enkele stelling dat onverkorte toepassing in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid daaraan niet kan afdoen (rov. 8). De rechtbank heeft het verzochte aldus toegewezen dat de man binnen drie maanden na de uitspraak een bedrag van € 300.000,- aan de vrouw dient te voldoen.
1.3 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft - voor zover in cassatie nog van belang - verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, de door de vrouw verzochte nevenvoorziening alsnog af te wijzen. De grieven I en II zijn gericht tegen de door de rechtbank in haar rov. 8 aan het verrekenbeding gegeven uitleg; grief III is gericht tegen de verwerping, eveneens in rov. 8, van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. De vrouw heeft, na vermeerdering van haar verzoek, verzocht de man te veroordelen om op grond van het verrekenbeding aan haar te voldoen een bedrag van € 300.000,-, te vermeerderen met een bedrag berekend overeenkomstig - kort gezegd - de stijging van het consumenten-prijsindexcijfer sedert 1 juni 2006, en met de wettelijke rente vanaf 20 september 2007.
1.4 Bij beschikking van 12 mei 2009 heeft het hof, met gezamenlijke behandeling van de grieven (rov. 4.1), geoordeeld dat de man in beginsel aan het verrekenbeding gebonden is (rov. 4.5) maar dat de uitkomst, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het uit te keren bedrag met toepassing van art. 6:248 BW Pro zal worden beperkt (rov. 4.6). Het hof heeft het verschuldigde bedrag ex aequo et bono vastgesteld op het door de man in het kader van de schikkings-onderhandelingen aangeboden bedrag (rov. 4.7) en, met vernietiging van de bestreden beschikking, bepaald dat de man binnen een maand na de uitspraak aan de vrouw een bedrag van € 100.000,- dient te voldoen.
1.5 De vrouw heeft tegen beschikking van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee (hoofd)klachten. Volgens de eerste klacht heeft het hof het toepasselijke procesreglement en de regels van een goede procesorde geschonden. De tweede klacht komt op tegen de honorering door het hof van het beroep van de man op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.
2.2 Klacht 1 is gericht tegen 's hofs beslissing, blijkend uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 1 april 2009 (p. 3 onderaan: "mr. Russell heeft aan het einde van de behandeling zijn pleitnota overgelegd (bijlage) en dienovereenkomstig gepleit"), om de 61/2 pagina's beslaande pleitnota van de advocaat van de man te accepteren en integrale voordracht ervan toe te staan. Geklaagd wordt (onder 1 en 1.6 van het cassatieverzoekschrift) dat het hof daarmee heeft gehandeld in strijd met c.q. onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 1.4.4 en/of art. 1.1.9 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (hierna: het Procesreglement of Pvfg)(4) en de regels van een goede procesorde heeft geschonden. Daartoe wordt aangevoerd (onder 1.1 i.v.m. 1) dat art. 1.4.4 Pvfg een notitie van hooguit twee bladzijden toestaat(5), en (onder 1.2-1.4) dat, indien het hof gronden heeft gezien om van art. 1.4.4 af te wijken op de voet van art. 1.1.9 Pvfg, het zijn oordeel (summierlijk) had moeten motiveren, althans (zie onder 1.5) uitdrukkelijk had moeten beslissen dat het omstandigheden zag om af te wijken van het reglement en daarvan ter zitting mededeling aan partijen had moeten doen.
2.3 Het Procesreglement - zoals gepubliceerd op de website www.rechtspraak.nl - vormt recht in de zin van art. 79 RO Pro zodat de toepassing ervan in beginsel in cassatie kan worden getoetst.(6)
2.4 In de aangehaalde passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ligt besloten dat het hof aanleiding heeft gezien om van art. 1.4.4 Pvfg af te wijken. Voor zover al niet moet worden aangenomen dat de rechter in het algemeen beschikt over een aan procesreglementen als zodanig 'inherente' afwijkingsbevoegdheid(7), beschikte het hof in casu over deze bevoegdheid op grond van een expliciete bepaling in het Procesreglement, luidend:
"1.1.9 Afwijken reglement.
Indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven kan het hof afwijken van dit reglement."
Binnen de aangegeven beperking - indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven - stond het in beginsel(8) ter discretie van het hof als feitenrechter om van het reglement af te wijken.(9) De beantwoording van de vraag of de omstandigheden daartoe aanleiding geven behoort typisch tot het op een feitelijke waardering en afweging van belangen berustend procesbeleid dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.(10) De klacht over onjuiste toepassing van (art. 1.4.4 en) art. 1.1.9 Pvfg treft derhalve in zoverre geen doel.
2.5 De klacht neemt (voorts) (onder 1.2) tot uitgangspunt dat ook voor een beslissing op de voet van art. 1.1.9 Pvfg een (summiere) motiveringsplicht geldt, in die zin dat de beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(11) Deze zienswijze is, aldus de klacht (onder 1.3), niet in strijd met HR 23 april 2004, LJN AO2327, NJ 2004, 350(12), waarin Uw Raad volgens de klacht zou hebben geoordeeld dat het hof zijn beslissing om geen gebruik te maken van zijn afwijkingsbevoegdheid niet behoefde te motiveren; in casu betreft het immers een beslissing om wel van die afwijkingsbevoegdheid gebruik te maken, aldus de klacht (onder 1.4).
2.6 Anders dan waar het middel vanuit gaat, ben ik van mening dat ten aanzien van beslissingen tot afwijking van een procesreglement niet in het algemeen een (summiere) motiveringsplicht te formuleren valt; ook heeft Uw Raad naar mijn mening in zijn beschikking van 23 april 2004 niet in het algemeen geoordeeld dat beslissingen om geen gebruik te maken van een afwijkingsbevoegdheid niet behoeven te worden gemotiveerd. Uit de rechtspraak van Uw Raad valt veeleer af te leiden dat voor het al of niet bestaan van een motiveringsplicht niet bepalend is of al of niet van enige reglementsbepaling wordt afgeweken, maar bepalend is waarop de beslissing naar haar inhoud betrekking heeft. In de zaak die leidde tot de beschikking van 23 april 2004 werd opgekomen tegen 's hofs beslissing om, overeenkomstig het procesreglement, een te laat gedaan verzoek om aanhouding van de mondelinge behandeling af te wijzen. De klacht over schending van (de voorganger van) art. 1.1.9, die werd opgevat als een klacht over niet of onvoldoende begrijpelijke motivering van de afwijzingsbeslissing, werd verworpen op de grond dat de feitenrechter vrij is de zaak al dan niet aan te houden en zijn beslissing dienaangaande niet behoeft te motiveren. Daarbij werd verwezen naar HR 31 oktober 1986, LJN AC9554, NJ 1987, 207, waarin een - geheel los van enige reglementsbepaling opgeworpen - motiveringsklacht tegen een weigering tot aanhouding van een zaak werd verworpen op grond dat het hof als feitenrechter vrij was de zaak al dan niet aan te houden en zijn beslissing dienaangaande niet behoefde te motiveren. Dat de rechter daarentegen bijvoorbeeld zijn beslissing om volgens het toepasselijke procesreglement tijdig overgelegde stukken niettemin buiten beschouwing te laten moet motiveren, lijkt niet zozeer te zijn ingegeven door de omstandigheid dat hij daarmee afwijkt van het reglement, als wel door het feit dat het beginsel van hoor en wederhoor in het geding is.(13)
2.7 Bij de beoordeling van de klacht - betreffende een door het hof als zittingsrechter in een rekestprocedure genomen procedurele beslissing - kan, dunkt mij, aansluiting worden gezocht bij het vraagstuk van de rolbeslissingen in dagvaardingsprocedures.(14) Valt een tijdens een rolzitting genomen beslissing te kwalificeren als een rolbeschikking - een ondergeschikte administratieve maatregel louter ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, zoals een beslissing omtrent het verlenen van uitstel voor het nemen van een conclusie of de dagbepaling voor een zitting of vonnis - dan is zij niet vatbaar voor een hogere voorziening.(15) Mede in verband hiermee wordt algemeen aangenomen dat rolbeschikkingen niet behoeven te worden gemotiveerd.(16) Gaat het echter om een rolbeslissing die de rechten en belangen van partijen raakt, dan is sprake van een vonnis of arrest waartegen hogere voorzieningen openstaan(17); aangenomen wordt dat een dergelijke beslissing dan ook conform de eisen van de wet naar behoren moet worden gemotiveerd.(18)
2.8 Een beslissing als de onderhavige - betreffende het al dan niet (volledig) toelaten van een pleitnota ter mondelinge behandeling - valt in het zojuist beschreven spectrum naar mijn mening als een overwegend procedurele ordemaatregel te kwalificeren. Anders dan de beslissing om een mondelinge behandeling te weigeren(19), ontneemt de beslissing om een pleitnota ter zitting niet (geheel) te accepteren de betreffende partij niet de mogelijkheid om haar standpunt naar voren te brengen; zij stroomlijnt deze slechts in het belang van een goed verloop van de zitting. Voor zover al moet worden geoordeeld dat een cassatieberoep tegen een dergelijke beslissing ontvankelijk is(20), kan tegen zo'n beslissing geen motiveringsklacht worden opgeworpen.
2.9 Dit geldt temeer voor de bestreden beslissing van het hof om de - volgens het Procesreglement te lange - pleitnota wel te accepteren. Het is immers des rechters om eerder iets te moeten uitleggen indien hij hoor of wederhoor weigert dan indien hij er gestalte aan geeft.(21) Ten slotte is van belang dat het partijdebat geen aanleiding vormde voor een motiveringsplicht; blijkens de gedingstukken heeft de vrouw ter terechtzitting geen bezwaar gemaakt tegen de lengte van de pleitnota.(22) De klacht (onder 1.2-1.4) dat het hof zijn beslissing had moeten motiveren, faalt derhalve.
2.10 In het verlengde van het voorgaande kan ook de klacht (onder 1.5) dat het hof uitdrukkelijk had moeten beslissen dat het omstandigheden aanwezig achtte om van art. 1.4.4 Pvfg af te wijken en daarvan ter zitting mededeling aan partijen had moeten doen, geen doel treffen.
2.11 De slotsom is dat klacht 1 in al haar onderdelen faalt. Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld, wordt opgemerkt dat bij de klacht, anders dan in het verweerschrift wordt gesteld, wel belang bestaat, aangezien de pleitnota ten minste één door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde stelling bevat die niet tevens in het proces-verbaal is vastgelegd. Ik verwijs naar alinea 2.16.3 hierna.
2.12 Na een weergave (onder 2.1 t/m 2.4) van de grondslagen van het hoger beroep en de beslissingen van het hof ter zake, komt klacht 2 (blijkens het cassatieverzoekschrift onder 2.5) met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 4.6, voor zover het hof daarin, na te hebben geoordeeld dat de man in beginsel aan het verrekenbeding is gebonden (rov. 4.5), heeft overwogen:
"4.6. Dit neemt niet weg dat de uitkomst, gelet op de omstandigheden van dit geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met name gelet op de korte duur van de huwelijkssamenleving, het feit dat de man in de betreffende periode geen vermogen heeft opgebouwd en niet over vermogen beschikt waaruit hij de vrouw kan voldoen, het feit dat de vrouw financieel geen nadeel van het huwelijk heeft ondervonden en zonder een bijdrage van de man te hebben ontvangen in haar huisvesting heeft kunnen voorzien. (...)"
De door het hof in het kader van de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in aanmerking genomen omstandigheden worden in het cassatieverzoekschrift als volgt onderscheiden: a) de korte duur van de huwelijks-samenleving; b) het feit dat de man in de betreffende periode geen vermogen heeft opgebouwd; c) het feit dat de man niet over vermogen beschikt waaruit hij de vrouw kan voldoen; d) de vrouw financieel geen nadeel heeft ondervonden van het huwelijk en e) de vrouw zonder een bijdrage van de man in haar huisvesting heeft kunnen voorzien.
2.13 Klacht 2 valt uiteen in drie subklachten. Volgens de eerste subklacht (onder 2.6-2.7) heeft het hof door de omstandigheden c) t/m e) in zijn oordeel te betrekken de stelplicht inzake een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid miskend, dan wel een (verboden) aanvulling gegeven van de feitelijke grondslag van het verweer van de man, hetgeen in beide gevallen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheden c) t/m e) (i) door de man noch in eerste aanleg noch in zijn appelschrift aan het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten grondslag zijn gelegd, (ii) eerst (tot op zekere hoogte en zijdelings) bij de mondelinge behandeling bij het hof - derhalve te laat - naar voren zijn gekomen en (iii) ook toen niet door de man aan zijn beroep op de derogerende werking ten grondslag zijn gelegd. De tweede subklacht (onder 2.8-2.9) berust op de lezing (onder 2.8) dat het hof in de stellingen van de man in eerste aanleg of in zijn appelschrift een beroep op de omstandigheden c) t/m e) heeft gelezen, en (onder 2.9-2.9.4) dat het hof in de pleitnota van de advocaat van de man heeft gelezen dat op bedoelde omstandigheden een beroep is gedaan in het kader van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Deze oordelen zijn volgens het middel onbegrijpelijk. Onder 2.10 wordt op grond van het gestelde onder de twee voorgaande subklachten geconcludeerd dat 's hofs oordeel, voor zover daaraan de omstandigheden c) t/m e) ten grondslag zijn gelegd, niet van een toereikende motivering is voorzien. Volgens de voortbouwende derde subklacht (onder 2.11-2.14) is terzijdestelling van het verrekenbeding op grond van uitsluitend de daarvoor in aanmerking komende omstandigheden a) en b) in strijd met de daarvoor geldende strenge maatstaf.(23)
2.14 De eerste en tweede subklacht lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
Daarbij dient tot uitgangspunt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv Pro).(24) Deze zogenoemde feitelijke grondslag ziet op de rechtsfeiten (overeenkomst, onrechtmatige daad) en de onderliggende 'feitelijke feiten'(25) die een partij heeft moeten stellen wil het door haar ingeroepen rechtsgevolg door de rechter kunnen worden erkend. Zo gaat de klacht er terecht vanuit dat op degene die zich beroept op terzijdestelling van een contractueel beding op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de stelplicht rust van feiten die een dergelijk oordeel kunnen dragen.(26) Dat wil niet zeggen dat het de rechter niet vrijstaat om in zijn beoordeling tevens feiten te betrekken die niet door een partij zijn ingeroepen maar wel in het geding te zijner kennis zijn gekomen (art. 149 Rv Pro). Volgens de toelichting bij art. 24 Rv Pro mag de rechter dergelijke niet-gestelde feiten en de feitelijke gevolgtrekkingen die hij daaruit maakt, gebruiken ter staving van de feitelijke grondslag.(27) Toelaatbaar is het gebruik van niet gestelde feiten voor zover zij een invulling vormen van of anderszins passen binnen hetgeen door een partij wel is aangevoerd.(28) De hier bedoelde vrijheid houdt volgens vaste rechtspraak in dat de rechter bij de beoordeling van het voorliggende geschil(punt), binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen mag betrekken en vrij is daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.(29) Voor de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid betekent dit dat de rechter ook mag letten op niet door een partij ingeroepen, maar wel gebleken en relevante omstandigheden en de daaruit door hem te maken gevolgtrekkingen of afleidingen.(30)
Voorts dient tot uitgangspunt dat appellant nieuwe feiten waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen in beginsel moet aanvoeren bij memorie van grieven of in het appelschrift.(31) Op deze 'in beginsel strakke regel' kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, bijvoorbeeld indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het feit alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken.(32) Aan te nemen valt dat deze regel niet het geval bestrijkt dat geen nieuwe feiten worden aangevoerd, maar al eerder aangevoerde feiten worden uitgewerkt.(33)
2.15 In de inleiding van het appelschrift heeft de man (onder meer) aangevoerd - onder het kopje "Algemeen" en met het verzoek dit bij de afzonderlijke grieven in aanmerking te nemen(34) - dat partijen bij het totstandkomen van art. 11 voor Pro ogen hebben gehad (althans ook de vrouw geen ander uitgangspunt heeft uitgesproken dan) dat het huwelijk zou leiden tot een duurzame relatie; voorts dat zij het verrekenbeding hebben opgenomen in de veronderstelling dat de man gedurende het huwelijk inkomsten zou genieten welke tot vermogensvorming aan de zijde van de man zouden leiden, terwijl deze vermogensvorming aan de zijde van de vrouw minder zou zijn of zou gaan verminderen.(35) Verder heeft hij aangevoerd dat van enige vermogenstoename gedurende de korte duur van het huwelijk geen sprake is geweest.(36) In het kader van grief III (gericht tegen de verwerping van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid) is onder verwijzing naar het voorgaande in het bijzonder nog eens gewezen op de wijze van totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden en de bij het aangaan van een huwelijk in het algemeen voor ogen staande bestendigheid ervan.
2.16 De in het appelschrift opgenomen stellingen komen er derhalve in de kern op neer dat het verrekenbeding is opgenomen met het oog op de voorziene wijziging in de vermogensposities van zowel de man als de vrouw en dat deze wijzigingen - gezien de korte duur van het huwelijk - zich niet blijken te hebben voorgedaan.
2.16.1 Met betrekking tot de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheid c) (dat de man niet over vermogen beschikt waaruit hij de vrouw kan voldoen) is daarbij voorts het volgende van belang. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling in het kader van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid verwezen naar de door hem geschetste feiten en omstandigheden betreffende de 'financiële invulling van het huwelijk'(37), waaronder kennelijk de omstandigheid (onder het kopje 'financiële omstandigheden/context') dat de man wegens door zijn vader voldane woonkosten (aankoopprijs, hypotheeklasten, OZB, belasting, energie, water, etc.) een netto negatief vermogen had tijdens de aan het huwelijk voorafgaande samenleving.(38) Deze omstandigheid was tijdens de mondelinge behandeling ook reeds naar voren gebracht in antwoord op vragen van het hof omtrent de situatie ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden.(39) Het hof heeft hieraan kennelijk en - anders dan het middel stelt(40): niet onbegrijpelijk gemotiveerd - de gevolgtrekking verbonden dat de man ten tijde van het aangaan van het huwelijk geen vermogen bezat (rov. 4.3). In het licht van de in cassatie niet bestreden vaststelling dat daarin gedurende het korte huwelijk geen wijziging is gekomen (rov. 4.3), heeft het hof vervolgens begrijpelijkerwijze de conclusie getrokken dat de man bij het einde van het huwelijk niet over vermogen beschikte waaruit hij de vrouw kon voldoen. Gelet op de hiervoor onder 2.13 beschreven speelruimte heeft het hof voormeld ter zitting aangevoerd feit - dat direct verband houdt met de door partijen voorziene vermogensvorming aan de zijde van de man en tegen de aanvoering waarvan de vrouw geen bezwaar heeft gemaakt - zonder miskenning van het grievenstelsel in aanmerking kunnen nemen, en de daaraan verbonden gevolgtrekking zonder miskenning van de stelplicht en zonder schending van art. 24 Rv Pro aan zijn oordeel ten grondslag kunnen leggen.
2.16.2 Ten aanzien van de door het hof in rov. 4.4 vastgestelde en in rov. 4.6 aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheid d) (de vrouw heeft van het huwelijk geen financieel nadeel ondervonden) is van belang dat deze naar 's hofs kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel bevestigt hetgeen door de man ter zake van het uitblijven van de voorziene nadelige wijziging in de vermogenssituatie aan de zijde van de vrouw is aangevoerd. Ook deze omstandigheid heeft het hof in zijn overwegingen kunnen betrekken.
2.16.3 De door het hof meegewogen, ter zitting(41) gebleken omstandigheid e) (de vrouw heeft zonder een bijdrage van de man te hebben ontvangen in haar huisvesting kunnen voorzien) moet kennelijk worden gelezen in het licht van 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling (in rov 4.3) dat het verrekenbeding is ingegeven door het feit dat de vrouw, die in beginsel niet zou delen in de verwachte vermogensvermeerdering aan de zijde van de man, in staat moest worden gesteld om bij ontbinding van het huwelijk in ieder geval in eigen huisvesting te voorzien. Het hof heeft in deze gebleken omstandigheid kennelijk en niet onbegrijpelijk een bevestiging gezien van de door de man in zijn appelschrift aangevoerde stellingen, er op neer komende dat aan de ratio van art. 11 niet Pro is voldaan. Het mocht ook deze omstandigheid meewegen.
2.16.4 Op het voorgaande stuiten de eerste twee subklachten in alle onderdelen af.
2.17 De derde subklacht bouwt voort op de tevergeefs voorgedragen eerste twee subklachten en moet derhalve eveneens falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Mede ontleend aan rov. 2 van de beschikking van het hof d.d. 12 mei 2009 en rov. 4 van de beschikking van de rechtbank d.d. 21 mei 2008.
2 Zie de weergave in rov. 3 en 6 van de beschikking van de rechtbank.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 augustus 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Tweede versie, september 2008. Het verweerschrift van de man, verwijzend naar het met art. 1.1.9 van de tweede versie overeenstemmende art. 1.1.10, gaat kennelijk uit van de eerste versie, maart 2008.
5 Art. 1.4.4 Pvfg luidt: "Pleitnotities. Tijdens de mondelinge behandeling kan een belanghebbende of zijn advocaat een notitie van hooguit twee bladzijden, A4-formaat en enkelzijdig beschreven, voordragen en overleggen, met inachtneming van de in artikel 1.4.2 genoemde korte spreektijd."
6 HR 23 april 2004, LJN AO2327, NJ 2004, 350.
7 K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht, 2004, par. 4.4.5.3 en par. 6.2.2.1.
8 Behoudens strijd met een wettelijke bepaling, zie bijv. HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006, 405 m.nt. GRR, rov. 5.2.
9 Vgl. A-G Wesseling-van Gent, conclusie (onder 2.26) voor HR 23 april 2004, LJN AO2327, NJ 2004, 350.
10 Vgl. A-G Ten Kate, conclusie (onder 50) voor HR 31 oktober 1986, LJN AC9554, NJ 1987, 207. Zie ook Asser/Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 104.
11 Verwezen wordt naar rechtspraak inhoudende een beperkte motiveringsplicht voor beslissingen tot schatting van schade en vaststelling van buitengerechtelijke kosten, en voor alimentatiebeslissingen tot vaststelling en weging van behoefte- en draagkrachtbepalende factoren. Een dergelijke algemene motiveringsplicht wordt ook voorgestaan door Teuben, Rechtersregelingen, par. 6.2.2.3 en 6.3.5, met literatuurverwijzingen.
12 De klacht verwijst kennelijk abusievelijk naar HR 16 april 2004, NJ 2004, 639.
13 HR 3 december 2010, LJN BO0197, NJ 2010, 650. Vgl. ook HR 7 december 2007, LJN BB9613, NJ 2008, 554 m.nt. HJS: het hof dient te beoordelen of volgens reglement te laat overgelegde stukken niettemin kunnen worden toegelaten.
14 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 41, laatste alinea.
15 HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006, 405 m.nt. GRR, rov. 4.3.
16 Zie o.m. A-G Asser, conclusie voor HR 30 juni 1995, LJN AD2375, NJ 1996, 103 m.nt HER; A.I.M. van Mierlo, Rolrecht in Nederland, 1998, p. 28-30; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 42, en A-G Wesseling-van Gent, conclusie voor HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006, 405 m.nt. GRR, allen met vermelding van overige vindplaatsen.
17 HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006, 405 m.nt. GRR, rov. 4.2 (ontnemen mogelijkheid van grieven te dienen). Zie bijv. ook HR 16 november 2001, LJN AD3978, NJ 2002, 401 (weigering inschrijving ter rolle).
18 Zie de vindplaatsen in noot 16
19 Vgl. HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567 (rolbeslissing waarbij verzoek om pleidooi wordt geweigerd is een vonnis waartegen cassatieberoep openstaat).
20 In HR 23 april 2004, LJN AO2327, NJ 2004, 350, betreffende een verzoek om aanhouding van de mondelinge behandeling in een rekestprocedure, stuitte het cassatieberoep niet af op niet-ontvankelijkheid.
21 Aldus H.J. Snijders in zijn noot onder HR 7 december 2007, LJN BB9613, NJ 2008, 554.
22 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 128.
23 Verwezen wordt naar HR 25 november 1988, LJN AD0529, NJ 1989, 529; HR 29 september 1995, LJN ZC1826, NJ 1996, 88; HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004, 399.
24 Zie over de aanvulling van de feitelijke grondslag in het algemeen o.m. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), nrs. 45, 205-206 en Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nrs. 240-249. Zie voorts mijn conclusie (onder 2.7) voor HR 10 juli 2009, LJN BI4209, NJ 2010, 128.
25 Vgl. A-G Verkade, conclusie (onder 4.2) voor HR 15 september 2006, LJN AX5381, NJ 2006, 507.
26 HR 16 januari 1987, LJN AG5509, NJ 1987, 553.
27 MvT bij art. 24 Rv Pro, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 161. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 33-35.
28 Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 247, met rechtspraakverwijzingen.
29 Vgl. (onder meer) HR 17 september 1993, LJN ZC1062, NJ 1993, 740 (rov. 3.6); HR 8 december 1995, LJN ZC1911, NJ 1996, 274 (rov. 3.6); HR 12 december 1997, LJN ZC2525, NJ 1998, 224 (rov. 3.5); HR 30 juni 2000, LJN AA6344, NJ 2000, 675; HR 24 september 2004, LJN AO9550, NJ 2004, 672 (rov. 3.5.2); HR 15 september 2006, LJN AX5381, NJ 2006, 507 (rov. 3.4.2, 3.4.4).
30 Vgl. HR 30 juni 2000, LJN AA6344, NJ 2000, 675. Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR 6482 (2002), p. 264-265, mede i.v.m. TCR 2002, p. 34.
31 HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21 m.nt. JMM en HJS.
32 HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. HJS.
33 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 161. Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 184.
34 Appelschrift sub 18.
35 Appelschrift sub 14, 15.
36 Appelschrift, toelichting grief II.
37 Pleitnota sub 9.
38 Pleitnota sub 7.
39 Proces-verbaal p. 3.
40 Cassatieverzoekschrift onder 2.9.1, kleine letter.
41 Pleitnota sub 5.