Conclusie
Nr. 09/02860
Mr. Silvis
Zitting 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 19 januari 2009 door het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. "medeplichtigheid aan poging tot doodslag" en 2. "medeplichtigheid aan poging tot zware mishandeling", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan honderd dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. K.R. Verkaart, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt onvoldoende heeft gemotiveerd en dat dus niet is voldaan aan de wettelijke plicht tot gemotiveerde verwerping van een dergelijk standpunt. Daarmee wordt kennelijk gedoeld op de in art. 359, tweede lid, Sv neergelegde motiveringsplicht.
4. Ten laste van verdachte is kortgezegd bewezenverklaard dat hij een mes heeft gegeven aan [betrokkene 1] waarmee [betrokkene 1] vervolgens in de rug van [slachtoffer 1] (feit 1), en in het been van [slachtoffer 2] (feit 2) heeft gestoken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat verdachte diende te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Hij heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat er in het dossier teveel onduidelijkheid is over de vermeende overdracht van het mes door verdachte, nu iedereen die daarover iets kan zeggen, op verschillende momenten daarover anders heeft verklaard. Die afgelegde verklaringen zouden derhalve zo onbetrouwbaar zijn dat ze niet voor het bewijs gebezigd kunnen worden. Het middel ziet op dat standpunt.
5. Het hof heeft op dat standpunt weliswaar niet uitdrukkelijk gerespondeerd maar heeft wel overwogen dat het verweer strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, dat het geen reden heeft om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen te twijfelen, en dat het derhalve als vaststaand aanneemt dat verdachte het mes aan [betrokkene 1] heeft gegeven. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen onder meer als verklaring van drie verschillende personen (onder wie de twee slachtoffers) inhouden dat zij zagen dat verdachte het mes aan [betrokkene 1] gaf (bewijsmiddelen 1-3) en als verklaring van verdachte dat [betrokkene 1] uiteindelijk het mes te pakken had gekregen, dat verdachte het mes had uitgeklapt en dat [betrokkene 1] op een gegeven moment verdachte vroeg om het mes aan hem te geven (bewijsmiddel 6), heeft het hof, ook in het licht van art. 359, tweede lid, Sv toereikend gemotiveerd waarom het het in het middel bedoelde standpunt heeft verworpen.(1) Ik merk daarbij op dat de raadsman enkel heeft gesteld dat 'verschillende afgelegde verklaringen' onbetrouwbaar zijn, zonder die verklaringen te specificeren en zonder aan te geven op grond waarvan hij meende dat zij onbetrouwbaar zijn.
Het middel faalt dus.
6. Het tweede middel klaagt dat het hof, vanwege ontbreken van opzet van verdachte op de gepleegde misdrijven, bij de bewezenverklaring en kwalificatie naar de dader is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
7. Het middel richt tegen de volgende overweging van het hof:
"Het hof neemt als vaststaand aan dat verdachte het mes aan [betrokkene 1] heeft gegeven en dat hij derhalve opzet had op het verlenen van hulp aan zijn vriend [betrokkene 1]. Daarnaast moet de medeplichtige opzet hebben op het misdrijf dat hij ondersteunt. Verdachte heeft verklaard dat hij niet wist of kon weten dat [betrokkene 1] met het mes zou gaan steken. Indien de pleger, in casu [betrokkene 1], echter verder gaat dan datgene waarop de opzet van de medeplichtige, in casu verdachte, gericht was - en dat was hier het geval -, dan wordt een uitzondering gemaakt op het opzetvereiste. Ook al was de opzet van verdachte slechts gericht op het verlenen van hulp aan bedreiging met een mes, toch mag worden bewezenverklaard dat hij medeplichtig is geweest aan de tenlastegelegde feiten, nu [betrokkene 1] verder is gegaan dan datgene waarop het opzet van verdachte zelf was gericht."
8. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte opzettelijk een middel (het mes) heeft verschaft tot het plegen van twee misdrijven. Hem wordt dus verweten de 'bevordering van de uitvoering van eens anders opzet'?(2) Maar het hof gaat er niet vanuit dat verdachte opzet had op het begaan van de uiteindelijk begane misdrijven, ook niet in voorwaardelijke zin. In HR 8 mei 1979, LJN AC0350, NJ 1979/481, lijkt de vaststelling van voorwaardelijk opzet op bevordering van de gevolgde feiten cruciaal voor de vaststelling van de medeplichtigheid. De casus vertoont enige gelijkenis met de onderhavige zaak, in de zin dat er ook sprake is van het geven van een mes waarmee wordt gestoken. Na een kroegentocht van mede-kermisgangers ontstaat onenigheid tussen personen in de groep. Op 'gebiedende' toon ('geef mij het koutje' of 'geef mij het mes') wordt door de latere dader aan de nadien van medeplichtigheid verdachte om het mes gevraagd, die daaraan gehoor geeft. De dader steekt vervolgens met het mes een van de betrokkenen bij de ontstane onenigheid neer. Het hof acht de gever van het mes schuldig aan medeplichtigheid aan doodslag omdat hij het voorwaardelijk opzet had behulpzaam te zijn tot dat misdrijf.
A-G Remmelink zegt daarover:
"Het komt mij voor, dat het Hof aan de hand van de regels van de menselijke ervaring heeft kunnen 'aannemen' (bewezen achten), dat als iemand onder dergelijke omstandigheden een mes aan iemand ter hand stelt, hij wel zal hebben beseft, dat de kans zeer reeel was, dat degene, die er om vroeg, dat op dat moment niet zou gaan gebruiken om aan een wrat te peuteren of iets dergelijks, maar om dat als (eventueel dodelijk) wapen te gebruiken. Het gedrag van req. nadat hij het mes had afgegeven, is - als men van de bewijsmiddelen kennisneemt - ook niet zodanig geweest dat hieruit is af te leiden, dat er iets gebeurde resp. gebeurd was, dat req. niet had verwacht."
De Hoge Raad overweegt vervolgens dat van het opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2° Sr, ook sprake is in het geval dat degene die het een of het ander verschaft zich daarbij welbewust blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat die gelegenheid, middelen of inlichtingen zullen strekken tot het plegen van het misdrijf. Hoewel dit arrest behelst dat niet alleen direct opzet maar ook voorwaardelijk opzet van de medeplichtige op het begane feit voldoet, betekent dat niet dat daarmee de vereiste ondergrens van een subjectieve betrekking tussen de medeplichtige en de begane daad is bereikt.
9. De volgende artikelen uit het Wetboek van strafrecht zijn hier in het bijzonder van belang:
Art. 47
1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:
1°. zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;
2°. zij die door giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, of misleiding of door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen het feit opzettelijk uitlokken.
2. Ten aanzien van de laatsten komen alleen die handelingen in aanmerking die zij opzettelijk hebben uitgelokt, benevens hun gevolgen.
Art. 48
Als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:
1°. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;
2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf.
Art. 49
1. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij medeplichtigheid met een derde verminderd.
2. Geldt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste twintig jaren.
3. De bijkomende straffen zijn voor medeplichtigheid dezelfde als voor het misdrijf zelf.
4. Bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen.
10. Dat er sprake kan zijn van medeplichtigheid ook zonder (voorwaardelijk) opzet op het gepleegde hoofdfeit, is door de Hoge Raad inmiddels meermalen uitgemaakt. In HR 27 oktober 1987, LJN AD0021, NJ 1988/492, wordt het volgende overwogen :
"6.4. In dit verband is van belang dat in art. 48 een Pro beperking, overeenkomend met het bepaalde in het tweede lid van art. 47 Sr Pro, ontbreekt en dat de in het vierde lid van art. 49 vervatte Pro beperking uitsluitend betrekking heeft op het bepalen van de aan de medeplichtige op te leggen straf." (3)
In zoverre het rechtsmiddel in de onderhavige zaak steunt op de rechtsopvatting dat voorbereidende medeplichtigheid zonder (voorwaardelijk) opzet op het gepleegde hoofdfeit onmogelijk is, faalt het derhalve. Maar daarmee zou ik niet willen volstaan. In de literatuur wordt nadrukkelijk opgemerkt dat de stand van zaken in de rechtspraak en in de strafrechtsdogmatiek vraagt om verheldering van de voorwaarden voor de bewezenverklaring en kwalificatie van medeplichtigheid naar het gepleegde feit.(4)
11. De rechtspraak leert dat het voor kwalificatie van medeplichtigheid naar het hoofdfeit niet nodig is dat het hoofdfeit gepleegd wordt op de exacte wijze als de medeplichtige voor ogen had. Medeplichtigheid tot het misdrijf blijft bestaan als het gaat om een andere toedracht van hetzelfde delict (zoals bij het opblazen van een andere telefooncel).(5) Voor de variatieruimte in de feitelijke uitvoering geldt de leer van het globaal opzet. Het is niet nodig dat de toedracht van het begane misdrijf gedetailleerd overeenstemt met hetgeen de medeplichtige voor ogen had, zo specifiek hoeft zijn opzet niet te zijn, globaal opzet is voldoende. Daarmee is niet gezegd dat buiten het globaal opzet van de medeplichtige op het gepleegde feit, geen kwalificatie mogelijk is naar het gepleegde feit. Dat betreft gevallen van verdergaand handelen door de dader, bijvoorbeeld wanneer de uitvoering van het misdrijf waarop het opzet van de medeplichtige (ook) was gericht, uitmondt in een ander (zwaarder) feit (het voorbeeld van diefstal met geweld/ doodslag).(6)
12. In HR 2 oktober 2007, LJN BA7932, NJ 2007/553 is sprake van een verdachte die in algemene zin op de hoogte was van het voornemen van de daders tot het plegen van een overval, maar die anders dan de daders geen voorbedachte raad had ten aanzien van de dood van het slachtoffer, zij het wel (voorwaardelijk) opzet op de dood van een slachtoffer. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat het handelen van verdachte als medeplichtigheid aan moord kan worden gekwalificeerd, geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. De formulering houdt een door de Hoge Raad zelf beklemtoonde spanning in tussen de tweede volzin (wel dubbel opzetvereiste) en derde volzin (geen dubbel opzetvereiste):
"3.4. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk middelen heeft verschaft tot het plegen van een misdrijf, te weten een moord. Daartoe is vereist dat niet alleen bewezen wordt dat verdachtes opzet gericht was op het verschaffen van middelen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2°, Sr, doch tevens dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het misdrijf (vgl. HR 13 november 2001, LJN AD4372, NJ 2002, 245). Daarbij verdient echter opmerking dat uit de art. 47, 48 en 49 Sr, gelezen in onderling verband en samenhang, volgt dat enerzijds ten aanzien van de medeplichtige bij de bewezenverklaring en kwalificatie moet worden uitgegaan van de door de dader verrichte handelingen, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan, en dat anderzijds het maximum van de aan de medeplichtige op te leggen straf een derde minder bedraagt dan het maximum van de straf, gesteld op het misdrijf dat de medeplichtige voor ogen stond (vgl. HR 27 oktober 1987, NJ 1988, 492)."(7)
13. Deze rechtspraak maakt dat een beroep op verdergaand handelen van de dader zelden een veilig refugium is voor verdachten van medeplichtigheid. Dat strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever.(8) In dat verband kan gewezen worden op het ontbreken van eisen aangaande subjectieve voorzienbaarheid van verdergaande handelingen en gevolgen, in onderscheid van hetgeen naar algemene ervaringsregels voorzienbaar is.(9) Dat er sprake dient te zijn van een niet te ver verwijderd verband tussen het opzet van de medeplichtige en het hoofdfeit zou redelijkerwijs eisen met zich kunnen brengen aangaande de subjectieve betrekking van de medeplichtige tot de andere handelingen van de dader dan het deel waarop het opzet van de medeplichtige is gericht, maar een dergelijk vereiste is niet vastgelegd. In de beraadslaging over het gewijzigd ontwerp van het Wetboek van Strafregt lag wel een amendement voor van de Commissie van Rapporteurs dat behelsde om aan het slot van de laatste alinea's van de art. 47 en Pro 49 Sr de verantwoordelijkheid van de uitlokker of medeplichtige te beperken tot misdrijven van de pleger "voor zoover zij die hadden moeten voorzien".(10) Maar dat voorstel is, na een inkrimping tot de voorzienbaarheid van de gevolgen, uiteindelijk helemaal ingetrokken. Het is aan de rechtspraak overgelaten welke eisen in dit opzicht worden gesteld.
14. In veel opzichten lijkt de behandeling van de problematiek van medeplichtigheid in de Nederlandse rechtspraak op die aangaande de Beihilfe in de Duitse rechtspraak. Beihilfe wordt in de Duitse literatuur omschreven als 'die vorsätzliche Unterstützung einer fremden Tat'.(11) Het opzet van de Gehilfe (de medeplichtige) moet zowel zijn gericht op het leveren van hulp alsook op het begaan van het strafbare feit door de Haupttäter. In beginsel moet de Beihilfe het hoofdfeit "zumindest bedingt vorsätzlich" hebben bevorderd. Voorwaardelijk opzet op het begane feit is dus minimaal vereist. Dat vereiste verband lijkt momenteel een nuance sterker dan in de Nederlandse rechtspraak tot uitdrukking komt. Van voorwaardelijk opzet is naar Duits recht geen sprake als de handelende persoon de mogelijkheid van een gevolg wel heeft onderkend, maar subjectief ten tijde van zijn handelen ervan uitgaat dat het voor mogelijk gehouden gevolg niet zal intreden (Schönke/Schröder, StGb Kommentar. 28. Aufl. § 15, nr.73). Voorwaardelijk opzet van de Gehilfe bij het verschaffen van een middel wordt volgt omschreven in Schönke/Schröder, StGb Kommentar. 28. Aufl. § 27, nr. 19:
"Vorsätlich handelt daher derjenige der dem Täter ein maszgebliches Tatmittel zur Verfügung stellt und gerade dadurch einen kausalen mittelbaren Rechtsgutsangriff tätigt, sofern er die entsprechenden Umstände in seine Tatvorstellung aufgenommen hat."
15. Ook al geldt voor medeplichtigheid volgens het Duitse strafrecht de eis van (voorwaardelijk) opzet op het begane feit, dat neemt niet weg dat zich in de Duitse rechtspraak grensgevallen voordoen die instructief zijn om kennis van te nemen. Zo is daar meermalen aan de orde geweest onder welke voorwaarden bij verdergaand optreden van de hoofddader deze nog geacht kan worden te handelen 'im Rahmen des Gehilfenvorsatzes'. Bij nauwe verwantschap tussen het misdrijf waarop het opzet van de medeplichtige primair is gericht en het begane feit, is voldoende voor strafbaarheid dat de Gehilfe tevoren heeft begrepen dat het zo zou kunnen aflopen en hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Maar wat als het misdrijf dat is begaan niet past bij het plan dat de medeplichtige voor ogen had? In Schönke/Schröder, StGb Kommentar. Aufl 28. § 27 nr. 22 e.v., p. 536 staat daarover:
"Anders liegt es, wenn sich die Haupttat als ein völliges aliud gegenüber dem Tatplan darstellt, so zB, wenn der Täter die geliehene Eisenstange statt zur Körperverletzung zum Einbruch benutzt oder wenn er in dem Raum, den er mit dem vom Gehilfen gelieferten Schlüssel geöffnet hat, statt des vorgestellten Diebstahls eine Urkundendenvernichting begeht."
In deze afwijkende gevallen is er geen sprake meer van medeplichtigheid bij of tot het hoofdfeit, zij het mogelijk nog wel van medeplichtigheid bij of tot het in de toedracht ook begane feit (bijv. de inbraak). Twijfelachtig worden de gevallen genoemd van "Tatbestandliche Verwandschaft" (afpersing/roof of diefstal/bedrog). In die gevallen kan het erom spannen of de medeplichtige het oog had op (eventueel)gebruik van geweld bij het verkrijgen van de macht over een zaak of niet. De beoordeling daarvan wordt genoemd "ein Problem der Wesentlichkeit der Abweichung" (Schönke/Schröder, StGb Kommentar. Aufl 28. nrs. 23/24). Wat hieruit naar voren komt is dat de afgrenzing van de kwalificatie van medeplichtigheid naar het hoofdfeit niet exclusief hoeft te worden beheerst door al of niet te constateren overlappende bestanddelen. Uiteindelijk is van belang aan te kunnen knopen bij het globaal verwachte handelingsverloop dat de medeplichtige bij zijn ondersteuning voor ogen had, waarin het Tatexzess als ten minste een bewust aanvaard risico te plaatsen moet zijn.
16. Bij het vergelijken van de Duitse en Nederlandse toepassing van de kwalificatie van de daad op de medeplichtigheid is het van belang te onderkennen dat, anders dan in het Nederlandse systeem, de toepasselijke strafbepaling voor de Gehilfe in Duitsland wordt gedicteerd door het hoofdfeit (StGb § 27. 2), zij het dat de medeplichtige wel naar zijn schuld wordt gestraft (StGb § 29, met inachtneming van de in StGb § 49.1 omschreven, beperkt werkende maar verplicht toe te passen, Strafmilderungsgründe).(12) De in Nederland geldende veel drastischer beperking van de strafmaat (art 49 lid 4 Sr Pro) maakt het afzien van het vereiste van (voorwaardelijk) opzet op de daad waarnaar de medeplichtigheid wordt gekwalificeerd, bepaald minder opmerkelijk dan anders het geval zou zijn.
17. Ten aanzien van de medeplichtige moet volgens de Hoge Raad bij de bewezenverklaring en kwalificatie worden uitgegaan van de door de dader verrichte handelingen, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts gericht was op een deel daarvan.(13) Wat moet worden begrepen onder opzet op 'een deel van de handelingen' van de dader? De term 'handelingen' heeft als zodanig een feitelijke connotatie, maar bezien in de context van het Wetboek van Strafrecht (vgl. de term 'handeling' in art. 47, 49, art 57 Sr Pro) is niet onaannemelijk dat het om strafbare feiten, althans om bestanddelen van strafbare feiten moet gaan.(14) Als dat het geval is, dan behelst de gestelde eis dat het opzet van de medeplichtige gericht moet zijn op een misdrijf (het handelen) dat door het door de dader begane delict geheel of gedeeltelijk wordt omvat (bijv. doodslag/moord) of in de toedracht van zijn verdergaand handelen door de dader 'en passant' mede is begaan. Er hoeft, zo bezien, tussen het feit waarnaar de medeplichtigheid wordt bewezen verklaard en gekwalificeerd en het misdrijf waarnaar de medeplichtige vanwege beperkter opzet wordt gestraft, uiteindelijk geen sprake te zijn van 'overlappende bestanddelen' als in de loop van de uitvoering van het misdrijf de handeling van het misdrijf (of een deel daarvan) waarop de medeplichtige het opzet had, is gepleegd. In dat geval is voldaan aan de eis dat het opzet van de medeplichtige gericht is op 'een deel van de handelingen' van de dader. Het opzet van de medeplichtige moet uiteraard wel gericht zijn op een misdrijf.(15) Ook al is het goed denkbaar in het woord 'handelingen' primair een verwijzing te zien naar misdrijven of bestanddelen van misdrijven, de eenzijdige focus op het belang van overlap van opzet op bestanddelen van delicten en die los van sociale samenhang en zingeving voldoende achten, leidt tot absurde casuïstiek.(16) Dat laatste kan zeker niet de bedoeling zijn.
18. Een (juridisch) meer verwijderd verband tussen medeplichtigheid en hoofdfeit ontstaat als, zonder in een tussenfase het feit waar de medeplichtige het opzet op had te doorlopen, een ander feit wordt gepleegd (in plaats van bedreiging wordt onmiddellijk (poging tot) doodslag uitgevoerd).(17) Is door de dader dan wel 'een deel van de handelingen' verricht waarop de medeplichtige het opzet had? Kan de medeplichtige worden gestraft naar de norm van een niet begaan misdrijf? Die vragen worden in de onderhavige zaak niet 'weggeplamuurd' door voorwaardelijk opzet op het begane feit aan te nemen, aangezien het hof feitelijk heeft vastgesteld dat van opzet of voorwaardelijk opzet op de gepleegde feiten in dit geval geen sprake is. Dat feitelijk oordeel dient in cassatie te worden gerespecteerd.(18)
19. In de literatuur is de formulering dat het opzet van de medeplichtige ten minste voor een deel gericht moet zijn op de handelingen van de dader geduid als een vereiste van zinvolle samenhang tussen het misdrijf waarop de medeplichtige opzet heeft en het gepleegde hoofdfeit. De kwalificatie naar de dader gebeurt onder de voorwaarde dat het (eventueel voorwaardelijke) opzet van de medeplichtige tenminste gedeeltelijk past bij het gepleegde feit.(19) De daad mag niet zeer afwijken van het opzet van de medeplichtige, er mag geen wezenlijk ander hoofdfeit zijn.(20) Gezien die ruimere formuleringen dan in de rechtspraak van de Hoge Raad gebezigd, wordt er kennelijk vanuit gegaan dat met het opzet van de medeplichtige dat (slechts) is gericht op 'een deel van de handelingen' van de dader, mogelijk niet een absolute ondergrens is bereikt. Door aan te geven dat voldoende is als het opzet van de medeplichtige gericht is op een deel van de handelingen van de dader, is daarmee immers nog niet uitgesloten dat ook zonder blijk van opzet van de medeplichtige op een deel van de gerealiseerde handelingen van de dader toch strafbare medeplichtigheid denkbaar is. Beslissend kan zijn dat er een zinvol verband bestaat tussen (1) het gedrag van de medeplichtige, dat wil zeggen de feitelijke bevordering of ondersteuning van de dader, (2) het misdrijf waarop de medeplichtige het opzet op heeft en (3) het gepleegde feit. Accessoriteit hoeft niet afhankelijk gesteld te worden van gedeeld opzet van deelnemers. In dat geval is medeplichtigheid tot een poging doodslag mogelijk zonder dat de medeplichtige opzet heeft op enig deel van de handelingen waardoor dat feit wordt gepleegd. Bijvoorbeeld: het opzet van de medeplichtige die een mes aanreikt, is gericht op bedreiging van een ander door de dader in de omstandigheid dat de gever van het mes wel kon vermoeden dat de dader tot een poging doodslag over zou kunnen gaan, maar zijn nadien ijdel gebleken hoop was gevestigd op het feit dat het zover wel niet zou komen. De gever van het mes heeft in dat geval opzet op een misdrijf, opzet op deelneming, bewustheid van de mogelijkheid van het gevolgde misdrijf, een misdrijf dat de aantasting behelst van een rechtsgoed (leven, lichamelijke integriteit) terwijl het opzet van de gever van het mes is gericht op het ontstaan van redelijke vrees voor aantasting van datzelfde rechtsgoed, zonder enige 'Manifestion des Vermeidewillens' van de zijde van de gever van het mes. Is het de bedoeling van de regeling van medeplichtigheid dat de gever van een mes bij die vaststellingen vrijuit gaat omdat de voorziene mogelijkheid van het gepleegde misdrijf niet aanmerkelijk was en hij dus geen (voorwaardelijk) opzet (op een deel van de handelingen van) dat misdrijf had?(21)
20. Art. 49 lid 4 Sr Pro vereist, naar mijn opvatting, niet dat de handelingen die het toepasselijke strafmaximum bepalen, metterdaad zijn gepleegd.(22) De bepaling is te zien als een zuivere strafmaatbegrenzer die ook toepassing kan vinden op basis van het opzet van de medeplichtige zonder dat de handeling van dat misdrijf is gepleegd. Als er voldoende samenhang is tussen het bevorderingsopzet op een misdrijf ten tijde van het verschaffen van een middel (het mes) en het effectief plegen van poging doodslag en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dan getuigt de kwalificatie van de medeplichtigheid naar de gepleegde daden, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is die evenmin onbegrijpelijk. De casus ligt dan wel aan de grens van de theoretische mogelijkheden.
21. De feiten dwingen daar mogelijk niet toe. Ligt in de (kennelijke) visie van het oordelend hof niet besloten dat in een tussenfase het misdrijf 'bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht' zich wel heeft voorgedaan, namelijk direct na de overgifte van het mes aan [betrokkene 1] voordat deze tot steken overging? Die lezing past wel bij de vaststelling van het hof dat [betrokkene 1] handelde in het verlengde van een bedreiging waar hij: "verder is gegaan dan waarop het opzet van verdachte zelf was gericht".(23) Het oordeel van het hof valt dan zonder meer binnen de meermalen door de Hoge Raad gegeven omschrijving volgens welke van medeplichtigheid ook sprake is als het opzet van de medeplichtige gericht is op een deel van de handelingen van de dader. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
22. Het bijzondere in de onderhavige zaak is nog dat die zich afspeelt in de context van een noodweersituatie. [Betrokkene 1] was aangevallen. In een dergelijk geval kan een verdedigingshandeling geboden zijn. In theorie is denkbaar dat [betrokkene 1] zich door te zwaaien met een mes mocht verdedigen. In die veronderstelde variant beoordeeld, zou het opzet van verdachte bij het geven van het mes beperkt zijn geweest tot gerechtvaardigd handelen van [betrokkene 1]. Dat zou naar mijn opvatting geen adequate basis kunnen zijn om als medeplichtige in de kwalificatie mee te liften met de gevolgde hoofdfeiten. In dat geval is het opzet van de verdachte immers beperkt tot niet strafbaar handelen. Nu heeft het hof aangenomen, dat verdachte door het geven van het mes aan [betrokkene 1] zelf disproportioneel heeft gehandeld. Daar wordt bij de bespreking van het derde middel nog op teruggekomen. Dat oordeel van het hof is moeilijk anders te duiden dan dat verdachte (ook al had hij geen vooorwaardelijk opzet op hetgeen volgde) er in de gegeven omstandigheden wel rekening mee had moeten houden dat [betrokkene 1] zou gaan steken. Die interpretatie is nog juist verenigbaar met de geconstateerde afwezigheid van voorwaardelijk opzet. In het rekening moeten houden met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] te ver zou gaan, is het verschil gelegen tussen het door verdachte zelf hanteren (of houden) van het mes ter afwending van de aanval en het in die positie brengen van [betrokkene 1]. Bij de beoordeling dat het overhandigen van het mes disproportioneel is, gaat het hof kennelijk, zij het niet noodzakelijkerwijs, uit van een waardering van omstandigheden waarin voor [betrokkene 1] geen ruimte is voor gerechtvaardigd verdedigingshandelen met dat mes. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gezien hetgeen over de gemoedsgesteldheid van [betrokkene 1] is vastgesteld, het gedrag van [betrokkene 1] voorafgaande aan de vechtpartij, en het feit dat kort voor het geven van het mes de aanval op [betrokkene 1] was gestaakt.
23. Het voorgaande maakt dat in de zaak tegen verdachte als medeplichtige zijn ontbreken van opzet op de uiteindelijk gepleegde misdrijven, niet in de weg staat aan bewezenverklaring en kwalificatie naar de dader. Dat is met inachtneming van de verwantschap van de in het geding zijnde rechtgoederen (vrees voor aantasting van lichamelijke integriteit/ daadwerkelijke aantasting daarvan), op grond van het betekenisvolle en zowel voor de medeplichtige als ook redelijkerwijs voorzienbare verband tussen het geven van het mes en de daarop volgende steekpartij, ook het geval als ervan wordt uitgegaan, dat [betrokkene 1] niet op enig moment ('en passant') het misdrijf van bedreiging (285 Sr) heeft gepleegd waartoe het opzet van verdachte was beperkt. Het hof heeft niet onbegrijpelijk, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat bij de bewezenverklaring en kwalificatie wordt uitgegaan van de door de dader begane misdrijven.
24. Het middel faalt.
25. Het derde middel klaagt dat het hof de verwerping van de ter terechtzitting gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten dat sprake was van noodweer dan wel noodweerexces, onvoldoende heeft gemotiveerd.(24)
26. Het hof heeft de bedoelde standpunten als volgt samengevat en verworpen:
"Noodweer
De raadsman van verdachte heeft - subsidiair - aangevoerd dat zijn cliënt heeft gehandeld uit noodweer. Hiertoe heeft de raadsman het volgende naar voren gebracht. [Slachtoffers] zijn de veroorzakers van de vechtpartij op de Van Linschotenlaan. Zijn cliënt is daarbij niet fysiek betrokken. Zijn vriend [betrokkene 1] is verwikkeld in een ongelijke strijd waardoor [betrokkene 1] uiteindelijk het onderspit dreigde te delven. Er was derhalve sprake van een ogenblikkelijke aanranding van eens anders lijf. [betrokkene 1] kon niet ontsnappen aan de situatie waardoor zelfverdediging noodzakelijk was. Nadat zijn cliënt verschillende pogingen had gedaan om de vechtende partijen uit elkaar te halen, was het trekken van zijn mes in die omstandigheden wel degelijk in verhouding te noemen.
Het hof verwerpt het beroep op noodweer, nu naar oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat de handeling van verdachte, zoals verwoord in de bewezenverklaring, geboden werd ter noodzakelijke verdediging van eens anders lijf, namelijk dat van zijn vriend [betrokkene 1], tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding of een dreigend gevaar daarvoor. Het daadwerkelijk geven van een mes was disproportioneel, zodat verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging van zijn vriend [betrokkene 1] heeft overschreden.
(...)
Noodweerexces
De raadsman van verdachte heeft tevens aangevoerd dat zijn cliënt, indien het hof van oordeel is dat er geen sprake is van een geldig beroep van zijn cliënt op noodweer, zich kan beroepen op noodweerexces, daar hij heeft gehandeld onder de directe invloed van een hevige gemoedstoestand.
Het hof verwerpt eveneens het beroep op noodweerexces. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat het geven van het mes het gevolg was van een hevige gemoedstoestand, veroorzaakt door de aanval op [betrokkene 1]."
27. Het hof heeft met zijn hiervoor weergegeven overwegingen voldoende duidelijk gemaakt waarop het zijn verwerping heeft gebaseerd.(25) Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 1] op zijn hoofd en schouders was geslagen met (gebalde) vuisten voordat verdachte hem het mes gaf. Het hof heeft kunnen oordelen dat het hanteren van een naar zijn aard gevaarlijk voorwerp als een mes door [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden een groter gevaar op ernstig of levensbedreigend lichamelijk letsel in zich draagt dan nodig was om verdedigend effectief op te treden in de noodweersituatie. Verdachte had daartoe het mes zelf in de hand kunnen houden. Het oordeel van het hof geeft, bezien in het licht van de bewijsmiddelen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is, aldus begrepen, toereikend gemotiveerd.(26)
28. Hetzelfde geldt ten aanzien van 's hofs verwerping van het beroep op noodweerexces. Het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het geven van het mes het gevolg was van een hevige gemoedstoestand, veroorzaakt door de aanval op [betrokkene 1], acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman ter terechtzitting weinig stellig en indringend heeft betoogd dat sprake was van die hevige gemoedstoestand en (het bestaan van) die gemoedsbeweging niet of nauwelijks heeft onderbouwd. De raadsman heeft enkel gewezen op een aantal omstandigheden die 'redelijkerwijs hebben kunnen leiden' tot die hevige gemoedstoestand zonder te stellen dat dat ook daadwerkelijk het geval is geweest. Het hof was derhalve niet gehouden de verwerping van het beroep op noodweerexces uitgebreider te motiveren dan het heeft gedaan.
29. Het middel faalt dus.
30. De voorgestelde middelen falen. Middel 2 vergt bespreking. De overige middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, m.nt. YB, rov. 3.8.2. onder (ii).
2 Zo wordt het voorbereidend opzet omschreven in de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafregt, Kamerstukken II 1878/79, 110, 3, p. 72
3 In de memorie van toelichting bij het oorspronkelijk ontwerp van het Wetboek van Strafregt staat op p. 72: "De verantwoordelijkheid van den medepligtige reikt ook nimmer verder dan de handelingen waarop zijn opzet gerigt was en hare gevolgen (art 59, al. 4). Voor hem geldt dus in het algemeen de regel aan het slot van art. 57 slechts Pro voor een bepaalde soort van daders gegeven." In het gewijzigd ontwerp lopen de (dan hernummerde) bepalingen uiteen doordat in art. 49 al Pro. 4 (lees lid 4) Sr de betekenis beperkt blijft gericht op de stafbepaling, terwijl in art. 47 die Pro beperking is vervallen.
4 H.D. Wolswijk, 'Medeplichtigheid en opzet', DD 2010, 52.
5 HR 13 november 2001, LJN AD4372, NJ 2002/245, HR 4 maart 2008, LJN BC0780, NJ 2008/156 (andere toedracht door onvoorzien gebruik vuurwapen staat aan medeplichtigheid niet in de weg; globaal opzet voldoet).
6 HR 27 oktober 1987, LJN AD0021, NJ 1988/492.
7 De formulering is ook te vinden in HR 30 juni 2009, LJN BG4822, NJ 2009/481 ([Van A.]).
8 Vgl. De heer de Savornin Lohman , lid der Commissie van Rapporteurs:
"Nu zeide de Minister: als ik last geef iemand te mishandelen , dan ben ik ook aansprakelijk voor de gevolgen. Zeer juist, maar waarom ? Omdat ook de dader daarvoor aansprakelijk is; omdat hij kon weten dat, als hij iemand wil mishandelen, deze zich kan verzetten, dat er worsteling kan ontstaan en doodslag volgen." p. 155. 12de ZITTING. - 28 OCTOBER. 10. Vaststelling: van een Wetboek van Strafregt. (Beraadslaging over de artt. 37-54.) , p 155.
9 Over dit onderscheid aangaande objectieve bijkomende (strafverzwarende) omstandigheden minister Modderman: "Dat de dader de gevolgen heeft voorzien is niet noodig; integendeel, dan zouden in den regel andere bepalingen toepasselijk zijn. Dat de gevolgen in het algemeen te voorzien zijn, en dus ook door den dader en zijne medepligtigen hadden kunnen voorzien worden, blijkt uit de wetsbepaling." 12de ZITTING. - 28 OCTOBER. 10. Vaststelling: van een Wetboek van Strafregt. (Beraadslaging over de artt. 37-54.), p. 155.
10 Ik versta het streven van de commissie zo dat het amendement niet alleen betrekking had op de strafbepaling, aangezien de zinsnede "bij de bepaling der straf' volgens de commissie geschrapt kon worden in zowel art. 47 als Pro in art. 49 van Pro het gewijzigd ontwerp. Die zinsnede is alleen geschrapt in art. 47 en Pro gehandhaafd in het huidige art. 49 lid 4 Sr Pro. Voorts is van belang dat het voorstel er aanvankelijk toe strekte de woorden "voor zoover zij die hadden moeten voorzien" te stellen in plaats van de slotwoorden die de aansprakelijkheid uitstrekt tot de feiten "benevens haar gevolgen".
11 StGB § 27 Beihilfe
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich
begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie
ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
12 Zie voor rechtsvergelijkende notities over medeplichtigheid Peter Smith, Strafbare voorbereiding: een rechtsvergelijkend onderzoek, diss. RUG 2003. Te raadplegen via: http://irs.ub.rug.nl/ppn/250610469. StGB § 29 (Selbständige Strafbarkeit des Beteiligten) luidt: "Jeder Beteiligte wird ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft." Toepassing van StGB § 49.1 komt, kort gezegd, voor de vrijheidsstraf neer op een maximum van tweederde van het gepleegde feit.
13 HR 2 oktober 2007, LJN BA7932, NJ 2007/553, rov. 3.4 en HR 27 oktober 1987, LJN AD0021, NJ 1988/492. Zie ook: Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 7 op art. 48 (bijgewerkt door Prof. mr. A.J. Machielse tot en met 9 februari 2009) en Tekst en Commentaar Strafrecht, 8e druk, aant. 4 onder b op art. 48. Vgl. ook het Antwoord van de regering: "De medeplichtige is altijd medeplichtig aan het misdrijf zóó als het gequaliciceerd wordt; voor den intellectuelen dader daarentegen wiens wil door den materieelen dader is voorbij gestreefd, verandert ook de qualificatie." in: Vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafregt. Verslag (Commissie van Rapporteurs). [47. 25.], p. 108. HR 7 september 2010, LJN BM6918. Het gaat om het door de dader gepleegde misdrijf, zoals vastgesteld door de in de zaak tegen de medeplichtige oordelende rechter.
14 Vgl Wolswijk (ibid): "De feitelijke duiding van de term 'handelingen' staat immers al op gespannen voet met de overwegingen omtrent het globale opzet als zodanig, volgens welke juist het opzet níet gericht hoeft te zijn op de precieze uitvoering van het misdrijf en dus ook niet op de door de dader verrichte precieze feitelijke 'handelingen'."
15 MVT p. 72.: "Geene medepligtigheid zonder opzet om hulp te verschaffen bij of tot het plegen van een bepaald feit, door de wet als misdrijf gekenmerkt."
16 Knigge geeft het voorbeeld van de man die een mes geeft aan zijn schoonzoon om zijn buurman, aan wie beiden een hekel hebben, te doden. De buurman emigreert tijdig. Een jaar later steekt de schoonzoon zijn vrouw, dochter van de verstrekker van het mes, neer. G. Knigge, 'Het opzet van de deelnemer', in: Glijdende schalen. De Hullu-bundel, 2003, p. 291-322, p. 300.
17 Wolswijk DD 2010, 52, noemt in navolging van Knigge het meest 'spectaculaire' voorbeeld dat is gebaseerd op HR 26 februari 1985, LJN AC8740, NJ 1985/651. Verdachte gaf ene Evert een geladen geweer om ongewenste bezoekers onder schot te houden. Evert schoot vervolgens (opzettelijk) een bezoeker dood. In deze zaak kon worden bewezen dat verdachte opzet op de dood had, zodat hij zonder meer als medeplichtige aan doodslag veroordeeld en gestraft kon worden. Volgens Knigge had echter dezelfde veroordeling kunnen worden uitgesproken indien geen opzet op doodslag, maar enkel opzet op het delict bedreiging bewezen had kunnen worden.
18 Vgl. G. Knigge, die in zijn opstel over 'Het opzet van de deelnemer' in De Hullu-bundel schrijft over "de plamuurfunctie van het voorwaardelijk opzet", ibid. p. 293.
19 De Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk (2009), p. 471, 472
20 G. Knigge, ibid., p. 301.
21 Als de term handelingen, bedoeld in de zinsnede die het vereiste uitdrukt dat ook voldoet als het opzet op een deel van de handelingen is gericht, puur feitelijk wordt uitgelegd kan geconstateerd worden dat de gever van het mes opzet had op hantering van dat mes, hetgeen is gebeurd. De zuiver feitelijke interpretatie schiet tekort als er geen koppeling is met een samenhangend handelingsplan. Bijv. A. geeft B een mes met het oog op het plegen van een bedreiging. B gebruikt het mes voor het in verkoopbare eenheden snijden van brokken hasj.
22 Anders Wolswijk DD 2010, 52: "Zodra echter het opzet de (accessoire) aansprakelijkheid beperkt - en dat is wat de regeling van artikel 49 lid 4 Sr Pro (en artikel 47 lid 2 Sr Pro) doet - rijst de vraag of het delict waarop dat opzet gericht is, en dat het strafmaximum (bij uitlokking: de kwalificatie) bepaalt, niet toch ook (deels) gepleegd moet zijn." Tegen de retorisch opgeworpen vraag kan worden ingebracht dat ook bij "deels" plegen dat misdrijf niet is gevolgd.
23 Het is mogelijk dat een bedreiging met een misdrijf tegen het leven en een poging doodslag zich in een en dezelfde gedraging voordoet. Vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BN2294, rov. 2.5.2: "Het antwoord op de vraag of een en dezelfde gedraging van een verdachte kan leiden tot zowel bewezenverklaring van poging tot verkrachting als van bedreiging met verkrachting, is afhankelijk van het bij de verdachte bestaande opzet."
24 Art. 359, tweede lid, Sv wordt niet genoemd maar gelet op de formulering van de klacht en de stelling in de toelichting dat niet is voldaan aan de wettelijke plicht tot gemotiveerde verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, doelt het middel kennelijk (mede) op de in genoemde bepaling neergelegde motiveringsplicht. De inwerkingtreding daarvan heeft echter geen verandering gebracht in de motiveringseisen die reeds op grond van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. art. 359, tweede lid (oud) Sv bestonden ten aanzien van de in eerstgenoemd artikellid bedoelde verweren, zoals een beroep op een strafuitsluitingsgrond. Van een nadere motiveringsplicht op grond van art. 359, tweede lid, Sv was hier daarom geen sprake. Vgl. HR 20 februari 2007, LJN AZ5717, NJ 2007/146, rov. 3.4. Zie ook HR 13 juni 2006, LJN AW4459, NJ 2006/371 waarin de Hoge Raad ten aanzien van de verwerping van een beroep op noodweer overwoog dat art. 359, tweede lid, Sv niet van toepassing was.
25 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het wetboek van strafrecht, aant. 19 op art. 41 (bijgewerkt tot en met 1 juni 2008) met daarin de verwijzing naar HR 15 juni 2004, LJN AO8813, NS 2004, 291.
26 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het wetboek van strafrecht, aant. 14 op art. 41 (bijgewerkt tot en met 1 juni 2008).