Conclusie
Nr. 09/01529
Mr. Vellinga
Zitting: 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft met aanvulling met art. 63 Sr Pro bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam, waarbij verdachte wegens 1. "Medeplegen van mishandeling" en 2. "Opzetheling" is veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 60 uur, met aftrek van voorarrest naar de maatstaf van twee uren per dag, zodat na aftrek 54 uren te verrichten werkstraf resteert, subsidiair 27 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het door het Hof bevestigde vonnis niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen bevat.
4. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt onder het hoofd "Bewijsmotivering en bewezenverklaring" in:
"Feit 1
Ter zake van het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde feit wordt van de volgende feiten en omstandigheden uitgegaan. Deze feiten en omstandigheden blijken uit de in de voetnoten vermelde bewijsmiddelen.
Op 28 november 2006 verlaat aangeefster [betrokkene 1] de discotheek te Spijkenisse waar zij destijds werkzaam was. [Betrokkene 2] haalt haar daar op, waarna zij samen weglopen [voetnoot 1]. [Betrokkene 2] heeft een relatie met de verdachte. In de periode voorafgaande aan 28 november 2006 is die relatie enige tijd uit geweest. [betrokkene 2] is in die periode bevriend geweest met aangeefster en heeft seksueel contact met haar gehad [voetnoot 2]. De verdachte was hiervan op de hoogte. Zij heeft via msn met aangeefster gecommuniceerd over de relatie van [betrokkene 2] met aangeefster. Er is daarbij ruzie tussen hen ontstaan [voetnoot 3]. [Betrokkene 2] was hiervan op de hoogte. Met de bedoeling om aangeefster te ontmoeten zijn de verdachte en [betrokkene 2] op 28 november 2006 naar Spijkenisse gegaan. Ze hebben samen in een eetgelegenheid zitten wachten tot aangeefster de discotheek verliet [voetnoot 4]. Toen [betrokkene 2] en aangeefster vanuit de disco aan kwamen lopen is de verdachte naar hen toe gegaan. Zij ontmoetten elkaar op de Voorstraat. Kort daarna wordt aangeefster meermalen door [betrokkene 2] gestompt. Verder pakt hij haar nek vast en draait aan haar hoofd. De verdachte staat op dat moment in de nabijheid van aangeefster en [betrokkene 2]. Aangeefster probeert zich te verweren tegen [betrokkene 2]. Ze krijgt dan van de verdachte een harde schop tegen haar rechterenkel en voelt een heftige pijn in die enkel [voetnoot 5]. Als aangeefster op een gegeven moment op de grond ligt en probeert op te staan wordt zij door de verdachte met een broekriem op haar lichaam geslagen [voetnoot 6]. Aangeefster rent daarna weg bij de verdachte en [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] en de verdachte gaan achter haar aan en de verdachte geeft aangeefster met haar puntschoenen nog een schop tegen haar enkel, wat erg pijnlijk is [voetnoot 7]. Meteen na het gebeuren is geconstateerd dat aangeefster een bloedende hoofdwond had [voetnoot 8]. De volgende dag voelde aangeefster pijn over haar hele lijf [voetnoot 9].
Voetnoot 1: Ambtsedig proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-1 van 28 november 2006, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], p. 1 en 2.
Voetnoot 2: Ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-5 van 16 januari 2007, inhoudende de verklaring van de verdachte, p.2.
Voetnoot 3: Ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-8 van 17 januari 2007, inhoudende de verklaring van [betrokkene 2], p.2.
Voetnoot 4: zie noot 3.
Voetnoot 5: Ambtsedig proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-1 van 28 november 2006, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], p.2.
Voetnoot 6: Ambtsedig proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-1 van 28 november 2006, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], p.2 alsmede het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-8 van 17 januari 2007, inhoudende de verklaring van [betrokkene 2], p.2 en 4.
Voetnoot 7: zie noot 5.
Voetnoot 8: Doktersverklaring van [betrokkene 3] d.d. 29 november 2006, werkzaam bij het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en het ambtsedig proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-1 van 28 november 2006, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], p. 3.
Voetnoot 9: Ambtsedig proces-verbaal van aangifte van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2006407322-1 van 28 november 2006, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], p.3.
Uit de in de voetnoten vermelde bewijsmiddelen blijkt dat het bewijs dat de verdachte aangeefster heeft geschopt en met een riem heeft geslagen, behalve op de verklaring van aangeefster, tevens is gebaseerd op de verklaring die [betrokkene 2] op 17 januari 2007 tegenover de politie heeft afgelegd.
Namens de verdachte is het verweer gevoerd dat aan die verklaring van [betrokkene 2] geen bewijswaarde mag worden toegekend. Ter onderbouwing van dit verweer is aangevoerd dat [betrokkene 2] tijdens zijn verhoor door de rechter-commissaris op 29 mei 2007 heeft verklaard dat hij niet heeft gezien dat de verdachte de aangeefster heeft geschopt en met een riem heeft geslagen, zoals hij eerder bij de politie heeft verklaard, hetgeen overeenkomt met de stellige ontkenning door de verdachte.
Dit verweer wordt verworpen.
Aan de verklaring die [betrokkene 2] tegenover de politie heeft afgelegd met betrekking tot het door de verdachte schoppen en slaan met de riem wordt geloof gehecht, nu die verklaring overeenstemt met de verklaring hierover van aangeefster. Daaraan staat niet in de weg dat [betrokkene 2] zijn verklaring bij de rechter-commissaris heeft gewijzigd en deze (inmiddels) overeenstemt met de verklaring van de verdachte dat zij deze handelingen niet heeft verricht, te meer nu op een ander punt, te weten het aan de tas trekken van aangeefster, de verklaring die [betrokkene 2] bij de rechter-commisaris heeft afgelegd juist weer niet overeenkomt met de (eveneens ontkennende) verklaring van de verdachte.
Op grond van het bovenstaande wordt wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan op die wijze dat:
1.
zij op 25 november 2006 te Spijkenisse tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk mishandelend een persoon te weten [betrokkene 1],
- bij de nek heeft vastgepakt/vastgehouden en/of vervolgens het hoofd heeft gedraaid, en
- heeft geslagen met een riem op het lichaam, en
- heeft geschopt/getrapt op/tegen de enkel(s),
waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;
Feit 2
Het bewijs voor het onder 2 ten laste gelegde feit is gegrond op de feiten en omstandigheden die staan vermeld in de navolgende bewijsmiddelen:
- de bekennende verklaring van de verdachte op de terechtzitting;
- het ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2007007817-1 d.d. 6 januari 2007, inhoudende de verklaring van aangeefster [betrokkene 4];
- het ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, genummerd 2007007817-6 d.d. 9 januari 2007, inhoudende de verklaring van [betrokkene 5].
Gelet op het bovenstaande is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:
2.
zij in of omstreeks de periode van 06 januari tot en met 15 januari 2007 te Rotterdam, een goed, te weten een OV-kaart, heeft verworven (van [betrokkene 2]) en heeft voorhanden gehad, terwijl zij ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen van dat goed wist, dat het een door misdrijf, namelijk door diefstal, verkregen goed betrof.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken."
5. Volgens de toelichting op het middel brengt de wijze waarop de Rechtbank de inhoud van de bewijsmiddelen in haar vonnis heeft opgenomen mee dat onduidelijk is welke onderdelen van de bewijsmiddelen volgens de Rechtbank en het Hof wel en niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt.
6. Vooropgesteld dient te worden dat de Hoge Raad de wijze waarop de inhoud van de bewijsmiddelen in het vonnis is opgenomen - in een zogenaamde Promis-motivering - op zichzelf niet ongeoorloofd acht:
"5.5.2. De werkwijze die het Hof in de onderhavige zaak ten aanzien van de bewijsmotivering heeft gevolgd, komt erop neer dat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, in een terstond uitgewerkt arrest zijn opgenomen in een bewijsredenering waarbij het Hof heeft volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. In beginsel is die werkwijze niet in strijd met art. 359, derde lid, Sv.
Een dergelijke bewijsredenering kan de inzichtelijkheid van de door de rechter gevolgde gedachtegang bevorderen, terwijl niet wordt tekortgedaan aan een andere wezenlijke functie van de bewijsmotivering, namelijk dat de rechter op controleerbare wijze zich ervan vergewist dat de beslissing dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, steunt op daartoe redengevende feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen. (...)"(1)
7. Ten aanzien van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] heeft de Rechtbank overwogen dat uit de in de voetnoten vermelde bewijsmiddelen blijkt dat het bewijs dat de verdachte aangeefster heeft geschopt en met een riem heeft geslagen tevens is gebaseerd op diens verklaring tegenover de politie, afgelegd op 17 januari 2007. In die voetnoten wordt bedoelde verklaring van [betrokkene 2] wel genoemd (voetnoten 3 en 6) maar niet voor zover daaruit zou blijken van schoppen van aangeefster. Dit betekent dat het vonnis in zoverre niet de voor het bewijs redengevende inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen bevat. Dit brengt mee, dat het vonnis gelet op het bepaalde in art. 359 lid 3 jo Pro 359 lid 8 Sv voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde feit aan nietigheid lijdt en zich dus niet leende voor bevestiging door het Hof.(2)
8. Voorts wordt in de toelichting op het middel ten aanzien van kennelijk het onder 2 bewezenverklaarde geklaagd dat Rechtbank en Hof er ten onrechte vanuit zijn gegaan dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft bekend.
9. Wil overeenkomstig het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv Pro kunnen worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen zoals de Rechtbank in het onderhavige geval heeft gedaan, dan moet de verdachte het feit duidelijk en ondubbelzinnig(3) hebben bekend. Kennelijk hebben Rechtbank en Hof hier geoordeeld dat dat het geval was. Dat oordeel is mijns inziens niet begrijpelijk. Verdachte draait er in haar verklaring ter terechtzitting van de Rechtbank wat omheen:
"In januari 2007 heb ik te Rotterdam de OV-kaart van [betrokkene 2] gekregen. De jongen die de overval had gedaan, had de spullen van de overval in zijn huis achtergelaten. Toen hij werd gearresteerd, heeft [betrokkene 2] in de tas gekeken. Ik was aanwezig in de kamer toen hij in de tas keek en ik heb gezien dat de pasjes uit de tas vielen. Daarna ben ik in slaap gevallen. Nadat ik wakker ben geworden, heeft [betrokkene 2] mij het pasje gegeven. Hij had mijn foto erop geplakt. Ik wist op dat moment niet dat het van diefstal afkomstig was, maar ik wist wel dat het uit het tasje kwam. Dat heeft [betrokkene 2] mij gezegd toen hij het pasje gaf. Het was een geintje.
Ik had wel het vermoeden dat pasje gestolen zou kunnen zijn. Die jongen zag er psychotisch uit. We hebben het erover gehad dat we misschien de politie moesten bellen. Omdat de arrestatie kort erna heeft plaatsgevonden, hebben we daartoe de kans niet gekregen. Ik had de OV-kaart niet nodig, omdat ik een abonnement van mijn werkgever had. Ik kan me niet herinneren dat ik heb verklaard dat ik heb gedacht dat ik de kaart ooit kon gebruiken.
Achteraf had ik de politie moeten bellen."
Tekenend is voorts dat de Officier van Justitie in verdachtes verklaring geen ondubbelzinnige bekentenis heeft gezien. Hij licht zijn vordering immers als volgt toe:
"(...)
Ook het onder 2 tenlastegelegde feit is wettig en overtuigend bewezen. De verdachte heeft bij de politie bekend dat zij het tasje heeft gezien en ze toen al dacht dat de pasjes gestolen zouden zijn. Volgens haar verklaring kreeg zij na het slapen een pasje met haar pasfoto aangereikt en zij heeft dat pasje aangepakt. Uit de aangifte van [betrokkene 4] blijkt dat het inderdaad uit diefstal afkomstig was."
10. Een en ander betekent dat Rechtbank en Hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit ten onrechte toepassing hebben gegeven aan het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv Pro. Gelet op het bepaalde in art. 359 lid 3 jo Pro 359 lid 8 Sv lijdt het vonnis ook voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde aan nietigheid en leende het zich dus ook voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde niet voor bevestiging door het Hof. (4)
11. Het middel slaagt.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007, 387, m.nt. prof. mr. Y. Buruma.
2 Vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM0256, rov. 2.8.3 aanvang.
3 HR 26 september 2006, LJN AX5776, NJ 2006, 542, rov. 3.7, HR 24 april 2007, LJN BA0874, NJ 2007, 267, rov. 3.6., HR 19 juni 2007, LJN BA1709, NJ 2007, 507, m.nt. T.M. Schalken, rov. 3.7, eerste volzin, HR 23 oktober 2007, LJN BB3070, NJ 2007, 581, rov. 3.4, HR 13 januari 2009, LJN BG4818, NJ 2009, 57, rov. 2.6, HR 9 juni 2009, LJN BI0541, NJ 2009, 285, rov. 2.6.
4 Vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM0256, rov. 2.8.3 aanvang.