Conclusie
Nr. 09/02303
Mr. Vellinga
Zitting: 12 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzettelijk gebruik maken van een niet op haar naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van tachtig uur, subsidiair veertig dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. T. Volckmann, advocaat te Zwolle, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Het verweer berust op de opvatting dat art. 31 van Pro het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88 (hierna: Vluchtelingenverdrag) in de weg staat aan de vervolging van het tenlastegelegde.
4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"zij op of omstreeks 25 februari 2005 te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op haar naam gesteld reisdocument, te weten een paspoort van het Koninkrijk der Nederlanden, nummer [001], welk gebruik hierin bestond dat zij, verdachte, het paspoort heeft getoond bij het uitreizen vanuit Nederland".
5. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro het volgende overwogen:
"Zijdens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof verstaat het pleidooi van de raadsman aldus dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
Het overweegt hiertoe als volgt.
Een vreemdeling die in Nederland wordt aangehouden in verband met zijn uitreis uit Nederland met een vals paspoort, kan op grond van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen een beroep doen op vrijwaring van strafvervolging, mits Nederland voor hem een doorreisland was en hij ook aan de overige voorwaarden van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen voldoet. Uit het verhandelende ter terechtzitting is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte aan al die overige voorwaarden voldoet. Met name is aannemelijk dat zij, vóór haar komst naar Nederland, heeft verbleven in een veilig derde land. Het hof grondt deze overtuiging op de politieverklaring van de verdachte d.d. 25 februari 2005, waarin zij heeft verklaard dat zij in Soedan op het vliegtuig is gestapt, en dat zij is gevlogen naar Europa. Hier is zij uitgestapt. Vervolgens is zij met de trein naar een grote stad, volgens haar in Nederland, gegaan. Deze treinreis duurde ongeveer 3 à 4 uur. Naar het oordeel van het hof is dus aannemelijk dat de verdachte in een ander land dan Nederland is geland. Dit land moet, gelet op de 3 à 4 uur durende treinreis, een buurland van Nederland of Frankrijk zijn, welke volgens algemene bekendheid veilige derde landen zijn. Gelet op het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, dient het verweer van de raadsman te worden verworpen. Het openbaar ministerie is mitsdien ontvankelijk in de vervolging."
6. Art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag luidt als volgt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
7. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat verdachte een beroep op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag niet toekomt omdat zij in een veilig derde land zou hebben verbleven en daarom niet "directly" uit het land kwam dat zij ontvlucht was. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aansluiting gezocht bij de voorschriften die gelden bij beoordeling van een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, te weten art. 31, tweede lid, aanhef en onder h, Vreemdelingenwet 2000 en bepaling 3.8.2 in Deel C van de Vreemdelingencirculaire 2000.
8. Genoemde voorschriften zijn in het leven geroepen ter implementatie van de veilig-derde-land-regeling van de Dublin-Verordening.(1) Die verordening houdt kort gezegd in dat een vreemdeling die in een land asiel aanvraagt kan worden verwezen naar een (veilig) derde land waarmee hij een band heeft, niet zijnde het land van herkomst en evenmin zijnde het land waar hij asiel heeft gevraagd.(2) Voor de vraag of hij met dat derde land een band heeft (en dat de veilig-derde-land-regeling dus heeft te gelden) of dat hij alleen op doorreis was, gelden de in de toelichting op het middel genoemde nationale bepalingen.(3) Deze houden in dat sprake moet zijn van verblijf in het derde land. Daarvan is sprake als de vreemdeling niet alleen door dat derde land is gereisd, maar als uit objectieve feiten of omstandigheden is gebleken dat de vreemdeling in het land van herkomst niet de intentie had om naar Nederland te reizen. Volgens art. 3.8.2 Vreemdelingencirculaire 2000 deel C wijst een verblijf van twee of meer weken in het derde land in beginsel op het ontbreken van die intentie.
9. Het onderscheid tussen een land van doorreis en een land van verblijf is ook van belang ter beantwoording van de vraag of een vreemdeling "directly" uit het land van herkomst komt en of hem dus al dan niet een beroep toekomt op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag.
10. V. Türk and F. Nicholson schrijven over het te maken onderscheid tussen een land van doorreis en een land van verblijf onder verwijzing naar het verslag van een Geneefse expertmeeting:
"Both Goodwin-Gill's paper and the discussions at the November 2001 expert roundtable in Geneva assess the scope and definition of terms in Article 31(1) including, in particular, 'coming directly', 'without delay', 'good cause', and 'penalties'. They conclude that it is generally recognized that refugees are not required to have come directly in the literal sense from territories where their life or freedom is threatened. Rather, Article 31(1) was intended to apply, and has been interpreted to apply, to persons who have briefly transited through other countries or who are unable to find effective protection in the first country or countries to which they flee. There is also general acceptance that asylum seekers have a presumptive entitlement to the benefits of Article 31 until they are 'found not to be in need of international protection in a final decision following a fair procedure'."(4)
11. G.S. Goodwin-Gill schrijft dienaangaande onder meer het volgende:
"Refugees are not required to have come directly from their country of origin. Article 31 was intended to apply, and has been interpreted to apply, to persons who have briefly transited other countries, who are unable to find protection from persecution in the first country or countries to which they flee, or who have 'good cause' for not applying in such country or countries. The mere fact of UNHCR being operational in a certain country cannot be decisive as to the availability of effective protection in that country. (...) The real question is whether effective protection is available for that individual in that country. The drafters only intended that immunity from penalty should not apply to refugees who had settled, temporarily or permanently, in another country."(5)
12. K. Jastram and M. Achiron vatten de betekenis van het vereiste "coming directly" als bedoeld in art. 31 van Pro het Verdrag als volgt samen:
" "Coming directly"
This means the asylum-seeker arrived directly from:
- His/her home country
- From another country where his/her protection, safety and security
could not be assured, or
- A transit country where he/she was present for a short period of time without having applied for or received asylum there.
No strict time limit can be applied to the concept of "coming directly" and provision must be made to judge each case on its merits." (6)
13. En tot slot merkt J.C. Hathaway hierover op:
"On the more general question of eligibility for Art. 31 protection Pro of refugees who travel through other countries, there was agreement that the "coming directly" language does not authorize penalization on the basis of relatively brief periods of time spent in other safe countries before arrival in a state party." (7)
14. Uit de hiervoor aangehaalde citaten komt als gemeenschappelijke opvatting naar voren dat voor een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet is vereist dat de vluchteling zonder enige onderbreking en zonder te reizen door een land waarin hij ook de bescherming van de autoriteiten zou kunnen inroepen, naar het land reist waar hij asiel aanvraagt.
15. Uit de "travaux préparatoires" voor het Vluchtelingenverdrag spreekt een zelfde opvatting. Aan de formulering van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag is in 1951 veel discussie voorafgegaan. Het vereiste dat een vluchteling "directly" komt uit een land waar zijn leven of vrijheid was bedreigd, werd ingevoegd omdat Frankrijk bevreesd was voor een grote instroom van vluchtelingen uit de haar omringende landen terwijl die vluchtelingen in die landen reeds een veilig heenkomen hadden gevonden. Als die mensen vervolgens de grens overkwamen "without their lives being in danger", zou Frankrijk het principieel onjuist vinden om hun illegale entree met art. 31 als Pro het ware te moeten legaliseren. Daarbij speelde ook een rol dat Frankrijk vond dat die omringende landen zelf hun verantwoordelijkheden moeten nemen in plaats van die op een volgend land af te wentelen en dat het voorts niet moet gaan om een vluchteling aan wie in dat andere land geen asiel is verleend.(8) Uit die - alhier kort samengevatte - verhandelingen volgt dat men met de invoeging van "directly" niet het oog had op de komst van vluchtelingen via doorreislanden, maar op landen waar een vluchteling reeds veilig verbleef.
16. Uit een ander vloeit voort dat "directly" in art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet zo strikt dient te worden uitgelegd dat de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro zich niet uitstrekt tot die vluchtelingen die via doorreis verblijven in een land waarin zij de bescherming van het Vluchtelingenverdrag inroepen. Voor deze uitleg pleit ook dat de Hoge Raad een uitleg van art 31 Vluchtelingenverdrag Pro, die de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort zou doen, afwees.(9)
17. Het Hof heeft ten aanzien van verdachte niet meer vastgesteld dan dat zij in een buurland van Nederland zal zijn geland en dat zij van daaruit met de trein naar Nederland is gereisd, waarna zij met het tonen van een niet op haar naam gesteld reisdocument wilde doorreizen. Het Hof lijkt wel te onderkennen dat een vluchteling zich bij illegaal doorreizen kan beroepen op art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag, maar merkt het landen in een buurland en van daaruit de trein nemen reeds aan als "verblijf" in dat buurland. Nu het Hof niets heeft overwogen ten aanzien van de duur van het verblijf in het eerste doorreisland en evenmin omtrent verdachtes intentie over haar eindbestemming, is het oordeel van het Hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
18. Het middel slaagt.
19. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof niet had mogen volstaan met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
20. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"Voorts heeft het hof meegewogen dat blijkens de zich in het dossier bevindende stukken het vonnis in eerste aanleg bij verstek is gewezen op 3 juni 2005. Het openbaar ministerie heeft verzuimd binnen een jaar na de uitspraak de mededeling uitspraak rechtsgeldig - overeenkomstig artikel 588, derde lid van het Wetboek van Strafvordering - te betekenen. Uit het dossier blijkt dat op 30 juni 2008 de mededeling van het vonnis in persoon aan de verdachte is uitgereikt. Voordien heeft het openbaar ministerie geen pogingen ondernomen om tenminste eenmaal per jaar de verstekmededeling te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in artikel 588, tweede of derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Dat leidt tot het oordeel dat in die fase van het geding de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Het hof stelt deze overschrijding van de redelijke termijn vast, maar verbindt daaraan geen verdere gevolgen, omdat de verdachte in die jaren geen GBA-adres heeft gehad, zodat ook al had het openbaar ministerie de regels gevolgd, de behandeling in hoger beroep niet zou zijn vervroegd."
21. Het rechtsgevolg dat de feitenrechter aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst (vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.7).
22. Het oordeel van het Hof moet kennelijk als volgt worden begrepen. Ook al zou het Openbaar Ministerie zich hebben ingespannen het vonnis in eerste aanleg aan de verdachte te betekenen, zou dit bij gebreke van een GBA-adres toch niet zijn geslaagd en zou de verdachte ook al had het Openbaar Ministerie zich ingespannen het vonnis in eerste aanleg aan de verdachte te betekenen dus toch niet op de hoogte zou zijn geraakt van het vonnis in eerste aanleg. Al zou het Openbaar Ministerie zich hebben ingespannen in vorenbedoelde zin, dan zou de verdachte dus niet eerder dan thans een rechtsmiddel hebben ingesteld. Het verzuim van het Openbaar Ministerie heeft dus niet tot vertraging in de afdoening van de strafzaak geleid.
23. Dit oordeel is niet begrijpelijk. Zoals in HR 3 oktober 2000, LJN AA7309 NJ 2000, 721, m. nt. JdH, rov. 3.19 wordt overwogen had het Openbaar Ministerie de verdachte in het opsporingsregister moeten plaatsen. Of het Openbaar Ministerie dat heeft gedaan laat het Hof in het midden, dus moet er in cassatie van worden uitgegaan dat dat niet is geschied. Had het Openbaar Ministerie dat wel gedaan dan is niet uitgesloten dat het Openbaar Ministerie eerder van verdachtes feitelijke woon- of verblijfplaats op de hoogte was geraakt en de verdachte eerder van het vonnis in eerste aanleg op de hoogte had kunnen stellen.
24. Met het oog op de vraag of de verdachte ondanks het ontbreken van een GBA-adres eerder van het vonnis op de hoogte had kunnen worden gesteld is voorts nog het volgende van belang.
25. Indien ten aanzien van een verdachte het ernstige vermoeden bestaat dat hij behoort tot de categorie van personen als bedoeld in art. 33 Wet Pro GBA in verbinding met art. 55 Besluit Pro GBA, kan de onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats niet zomaar worden aangenomen. Het Openbaar Ministerie dient bij een dergelijk vermoeden in een toegankelijk registratiesysteem te onderzoeken of die verdachte verblijft in een opvangcentrum als bedoeld in lid 3 van genoemd art. 55 (een door het Rijk beschikbaar gestelde accommodatie die uitsluitend bestemd is voor het bieden van tijdelijke opvang aan vreemdelingen). Vreemdelingen die geen toelating hebben tot Nederland en in een dergelijk opvangcentrum verblijven, kunnen immers gedurende de eerste zes maanden van hun verblijf in Nederland niet in aanmerking komen voor inschrijving in de GBA. Indien bij dat onderzoek een verblijfplaats in een opvangcentrum aan het licht komt, moet die worden aangemerkt als de feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte (HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, rov. 3.24).
26. Verdachte was een vluchtelinge die reeds bij haar aanhouding op 25 februari 2005 verklaarde aanvankelijk asiel te hebben willen aanvragen in Groot-Brittannië en nu asiel te willen vragen in Nederland. Zij werd in eerste aanleg ruim drie maanden later bij verstek veroordeeld. Aldus vloeit uit de stukken van het geding het ernstig vermoeden voort dat zij tot de categorie van personen behoorde als bedoeld in art. 33 Wet Pro GBA in verbinding met art. 55 Besluit Pro GBA: vreemdelingen die (nog) geen toelating in Nederland hebben en in een opvangcentrum verblijven en aldus (nog) niet in de GBA worden ingeschreven. Nu het Hof niet heeft niet vastgesteld dat het Openbaar Ministerie is nagegaan of verdachte blijkens een vreemdelingenregister in een asielzoekerscentrum verbleef, teneinde de verstekmededeling conform art. 366 juncto Pro 588 Sv te kunnen betekenen, blijft dus de reële mogelijkheid open dat verdachtes woon- of verblijfplaats kort na het vonnis op eenvoudige wijze was te achterhalen, dat de verdachte dus kort na het vonnis van dat vonnis op de hoogte had kunnen worden gesteld en dat de verdachte dus veel eerder dan is geschied hoger beroep tegen het vonnis had kunnen (en moeten) instellen.(10)
27. Het middel slaagt. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(11)
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend; voorheen Verordening 343/2000.
2 Zie Vluchtelingenrecht, T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2005, 1e druk, Hoofdstuk 6, p. 165 e.v.
3 Zie Vluchtelingenrecht, T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2005, 1e druk, Hoofdstuk 6, p. 186 e.v.
4 V. Türk and F. Nicholson, Refugee protection in international law: an overall perspective, in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press 2003, p. 14, waarbij in voetnoot 28 wordt verwezen naar: Global Consultations on International Protection, 'Summary Conclusions - Article 31 of the 1951 Convention', expert roundtable, Geneva, Nov. 2001, para. 10(g). Te vinden op: http://www.unhcr.org/419c73174.html.
5 G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection, in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press 2003, p. 218, ook te vinden op http://www.unhcr.org/419c778d4.html.
6 K. Jastram and M. Achiron, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Handbook UNHCR 2001, p. 84, te vinden op: http://www.unhcr.org/3d4aba564.html.
7 J.C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press 2005, p. 394.
8 Travaux préparatoires 3 december 1951, Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons: Summary Record of the Thirty-fith Meeting, te vinden op: http://www.unhcr.org/3ae68ceb4.html.
9 HR 13 oktober 2009, LJN BI1325. In dit arrest werd geoordeeld dat met het oog op die bescherming geen onderscheid kan worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse reispapieren anderzijds. Over de vraag of een kort oponthoud in een ander land - in die zaak Turkije - aan een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro in de weg zou staan, heeft de Hoge Raad zich toen niet hoeven uitlaten. Behalve in de in casu bestreden uitspraak hebben feitenrechters zich recent ook in andere zaken over deze vraag gebogen: Hof Amsterdam 18 juni 2009, LJN BI9006, Hof Den Bosch 21 april 2010, LJN BM1941 en drie uitspraken van de Rechtbank Haarlem van 17 september 2008, LJN BF1164, BF1174, en BF1177.
10 Een blik achter de papieren muur leert dat niet blijkt dat het OM dit heeft gecontroleerd. Een controle in de Verwijsindex Personen ('VIP', beheerd door de Justitiële Informatiedienst) is daartoe onvoldoende: verblijf in een opvangcentrum wordt daarin niet geregistreerd omdat van diegene (nog) geen GBA-adres bekend is. In dat geval dient het BVV-register te worden geraadpleegd (Basis Voorziening Vreemdelingenketen: het systeem van de vreemdelingenketen). Detentie ter uitzetting wordt wel in VIPS geregistreerd. Zie www.justid.nl en artikel A1/6.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 deel A.
11 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.