Conclusie
Nr. 09/00888
Zitting 7 september 2010
Mr. Silvis
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 19 februari 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C, van de Opiumwet gegeven verbod (aanwezig hebben van cocaïne), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest.
2. Namens verdachte heeft mr. P.W.E. Hoezen, advocaat te Enschedé, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verdachte niet in zijn belangen is geschaad door het ontbreken van een bevel dienstverlening (artikel 126i Sv) voor de aflevering van een pakket met daarin cocaïne door een als TNT medewerker verklede opsporingsambtenaar. Het tweede middel klaagt over de beslissing van het Hof dat aan het geconstateerde onherstelbare vormverzuim geen consequenties worden verbonden. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Vooropgesteld kan worden dat indien sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, de rechter moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.(1) Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
5. Het wettelijk stelsel moet aldus worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327). Voorzover het tweede middel ervan uitgaat dat het Hof aan de constatering van een onherstelbaar vormverzuim zonder meer gevolgen had moeten verbinden, is het niet gebaseerd op het recht.
6. Het Hof heeft wettig bewezen verklaard, dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
"hij in de periode van 19 april 2008 tot en met 25 april 2008, in de gemeente Enschede opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I"
7. Het arrest van het Hof houdt, voor zover hier van belang, voorts het volgende in:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er feitelijk sprake is geweest van pseudo-dienstverlening door de betreffende agenten, terwijl daartoe geen bevel was gegeven conform artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering. Het bevel in het dossier ziet immers op de opsporingsbevoegdheid van uitgestelde inbeslagname en voldoet derhalve niet aan de in het derde lid van voornoemd artikel genoemde vereisten. Daardoor is door de politie zelf strafbaar gehandeld doordat in strijd met het bepaalde in de Opiumwet opzettelijk het pakketje dat drugs bevatte aan haar cliënt is geleverd. Nu het recht van haar cliënt is geschaad, dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard te worden. Het hof verwerpt beide verweren en overweegt hieromtrent het volgende. In het dossier bevindt zich een 'aanvraag bevel' opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 22 april 2008. In dat proces-verbaal staat onder meer dat op 21 april 2008 door de Koninklijke Marechaussee was medegedeeld dat op Schiphol een postpakket was aangetroffen waarin vermoedelijk cocaïne zat. Het postpakket was afkomstig uit Brazilië en gericht aan [naam], [a-straat 1], [plaats]. Uit onderzoek was naar voren gekomen dat in het pakket een kostuum zat met daarin naar schatting 400 gram cocaïne. Onder het kopje 'belang van het onderzoek' staat vermeld: 'Ten einde te komen tot een aflevering van het beschreven pakket bij de geadresseerde verzoek ik de officier van justitie een bevel af te geven waarbij opsporingsambtenaren van de regiopolitie Twente gebruik kunnen maken van kleding en eventuele faciliteiten van TNT om zo een waarheidsgetrouwe situatie te creëren bij het afleveren van het originele pakket.' Onder het kopje 'verzoek tot uitvaardigen bevel' wordt de officier van justitie verzocht om het postpakket inhoudende kleding en cocaïne te laten afleveren aan de [a-straat 1] in [plaats]. Onder 'uitvoering' staat onder meer: 'Door een lid van de Aanhoudings Eenheid van de regiopolitie Twente zal, gebruikmakend van kleding door TNT en waar nodig vervoersmiddelen van TNT, het pakket binnen de genoemde periode aan de geadresseerde worden afgeleverd op de wijze zoals bij TNT gebruikelijk is.' In het dossier bevindt zich tevens een 'formulier met betrekking tot gecontroleerde aflevering Nederland' dat op 22 april 2008 door de officier van justitie is getekend en waarin toestemming wordt gegeven voor uitgestelde inbeslagname. In het dossier bevindt zich geen bevel ex artikel 126i Sv. Uit het dossier blijkt verder dat het pakket aan de verdachte is aangeboden door een opsporingsambtenaar die verkleed was als bezorger van TNT-post.
Artikel 126i Sv, opgenomen in de afdeling 'Pseudo-koop of-dienstverlening' bepaalt voor zover relevant:
"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar:
( - ) c. diensten verleent aan de verdachte"
Nu een opsporingsambtenaar zich heeft voorgedaan als bezorger van TNT-post en aan verdachte een pakket heeft geleverd, terwijl daarvoor door de officier van justitie geen bevel was afgegeven, is in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 126i Sv. Het betreft een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld. Evenwel is de verdachte door het vormverzuim niet in zijn belangen geschaad, nu het aanbieden van een postpakket door een verklede opsporingsambtenaar niet beschouwd kan worden als een inbreuk op de privacy van de verdachte, niet is gebleken dat de opsporingsambtenaar de verdachte tot andere strafbare feiten heeft gebracht dan waarop zijn opzet reeds gericht was en niet is gebleken dat de verdachte in andere door artikel 126i Sv beschermde belangen is geschaad. Het hof zal derhalve aan het geconstateerde vormverzuim geen consequenties verbinden. De vraag of de politie door het ontbreken van het bevel zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de Opiumwet, laat het hof in het midden, omdat ook bij bevestigende beantwoording de verdachte niet geacht kan zijn in een rechtens te respecteren belang te zijn geschaad."
8. Het Hof heeft geconstateerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim aangezien blijkens het dossier geen bevel artikel 126i Sv is afgegeven terwijl zulks wel had gemoeten. Door te overwegen dat wel een aanvraag voor een bevel is gedaan door de opsporingsambtenaren, als ook dat uit de stukken blijkt de officier van justitie een gecontroleerde aflevering wenste, heeft het Hof kennelijk een afweging gemaakt aangaande "het belang dat het geschonden voorschrift dient" en "de ernst van het verzuim". Uit de overwegingen van het Hof aangaande de vraag of de verdachte is gebracht tot andere handelingen dan waarop zijn opzet oorspronkelijk was gericht, als ook door de vraag te onderzoeken of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is geschonden, heeft het Hof kennelijk tevens "het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt" afgewogen. Aldus heeft het Hof bij de beoordeling van de vraag of gevolgen moeten worden verbonden aan het vormverzuim de juiste maatstaf aangelegd.
9. In deze zaak is gebruik gemaakt van een 'stand-in'. Daarvan was ook sprake in HR 20 april 2010, LJN BL3233. Daar ging het om de vraag of er sprake was van pseudo-koop. Nadat de verdachte het initiatief had genomen tot de verkoop van een mobiele telefoon was de politie ingelicht. De betrokkenheid van de politie had zich er vervolgens toe beperkt dat een opsporingsambtenaar naar de afgesproken plaats was gegaan en zich had voorgedaan als de zuster van de potentiële koper. Het oordeel van het Hof dat in dat geval geen sprake was van pseudo-koop in de zin van art. 126i Sv gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk was.
10. De inzet van een 'stand-in' kan als gewoon opsporingsmiddel toelaatbaar geacht worden op grond van de algemene opsporingsbevoegdheid (art. 2 Politiewet Pro 1993). Dat het Hof er in de onderhavige zaak wel vanuit gaat dat er sprake is van dienstverlening waarvoor een bevel nodig is in de zin van art. 126i Sv is niet onbegrijpelijk, aangezien de aanbieding van het postpakket gepaard ging met het aanwezig hebben en vervoeren van cocaïne. Blijkens het 'formulier met betrekking tot gecontroleerde aflevering Nederland' dat op 22 april 2008 door de officier van justitie is ondertekend en de aanvraag van het bevel dienstverlening (artikel 126i Sv) waarnaar het Hof verwijst, is het zeer onwaarschijnlijk dat hier sprake is van een solistische actie van opsporingsambtenaren die zich heeft onttrokken aan de regie van het openbaar ministerie. Het ontbreken van een bevel dienstverlening krijgt, mede tegen deze achtergrond bezien, het karakter van een administratieve misslag . Dat levert weliswaar, zoals het Hof constateert, een onherstelbaar vormverzuim op, maar in beginsel niet van ernstige aard.
11. Uit de bewijsmiddelen 6 en 7 kan blijken dat de verdachte onder een gefingeerde naam een pakket zou ontvangen. Tegenover een getuige die betrokken was bij het doorgeven van de gefingeerde naam en het adres had de verdachte, volgens opgave van deze getuige, verklaard te weten dat het om drugs ging. Het Hof heeft op basis hiervan kunnen vaststellen dat de verdachte voornemens was een pakket met contrabande te ontvangen. Het heeft daarom ook kunnen oordelen dat de als TNT bezorger verklede opsporingsambtenaar verdachte niet tot andere strafbare feiten heeft gebracht dan waarop zijn opzet reeds gericht was.
12. Dan de vraag of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is geschonden door de inzet van een 'stand-in'. Bij de vraag of sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n), zal gekeken moeten worden naar de redelijke verwachting van de betrokkene. Degene die in de deuropening verschijnt om een pakket aan te nemen mag redelijkerwijs geen hoge verwachtingen koesteren aangaande hetgeen van hem op dat moment vanuit de publieke ruimte kan worden waargenomen.(2) De opsporingambtenaar is slechts eenmalig in de verklede hoedanigheid aan de deur bij de verdachte verschenen. De stelling dat de verdachte daardoor in zijn persoonlijke levenssfeer is getroffen is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet inzichtelijk en kon derhalve door het Hof worden verworpen.
13. Resumerend kan worden gesteld dat het Hof aan de constatering van het onherstelbare vormverzuim geen (andere) gevolgen heeft hoeven te verbinden.
14. De eerste twee middelen falen.
15. Het derde middel klaagt over het feit dat het Hof blijkens de strafmotivering zich heeft gebaseerd op een grotere hoeveelheid cocaïne dan verdachte door tussenkomst van de politie feitelijk heeft ontvangen.
16. In HR 15 januari 2008, LJN BC0828 was na de vondst van 500 kg cocaïne in 2 metalen kisten in de haven van Rotterdam, de cocaïne op 10 gram na verwijderd en worden de kisten verzwaard met bakstenen doorgelaten. Het Hof betrok bij de strafmotivering dat verdachtes handelen was gericht op de invoer van een aanzienlijke grotere hoeveelheid cocaïne dan die welke bij zijn aanhouding is aangetroffen. Een tegen die strafmotivering gericht cassatiemiddel werd door de Hoge raad afgedaan onder verwijzing naar art. 81 RO Pro. Het middel faalt.
17. De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. het standaardarrest HR 30 maart 2004, LJN AM2533.
2 Vgl. HR 16 januari 2001, NJ 2001, 207 (observatie van een woning, waarbij niet binnenshuis is geobserveerd) en HR 12 februari 2002, NJ 2002, 301 (videocameraobservatie en dynamische observaties van de openbare weg voor een woning).