Conclusie
Nr. 08/04619
Zitting 31 augustus 2010 (bij vervroeging)
Mr. Silvis
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 18 september 2008 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "1. ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd" en "2. mishandeling, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. De vordering van de benadeelde partij is toegewezen tot een bedrag van € 1.000,- en het Hof heeft een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor dat bedrag, subsidiair twintig dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. Th. Boumans, advocaat te Heerlen, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst dat de bewezenverklaring van beide feiten ontoereikend is gemotiveerd.
4. De bewezenverklaring van de hier aan de orde zijnde feiten 3 en 4 luidt als volgt,
"dat hij:
3. in de periode van 1 augustus 1998 tot en met 31 december 2003 in de gemeente Landgraaf meermalen ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige stiefkind, [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1988, bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte, telkens ontuchtig de vagina en/of borsten van die [slachtoffer 1] heeft vastgepakt en/of betast;
4. in de periode van 1 augustus 1998 tot en met 31 december 2003 in de gemeente Landgraaf meermalen opzettelijk mishandelend [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft geslagen, waardoor deze [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] letsel hebben bekomen en/of pijn hebben ondervonden."
5. Het bewijs is, zakelijk weergegeven, gebaseerd op
- de aangifte van het slachtoffer in juni 2005 ([slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1988), inhoudende de volgende opgave. De verdachte heeft haar op zolder, waar zij haar slaapplaats in de gezamenlijke woning van verdachte en haar moeder had, in het najaar van 1998 voor het eerst ontuchtig betast (aan de borsten en aan haar geslachtsdeel). Een week nadien had de verdachte haar in de badkamer opnieuw ontuchtig betast. Zij was door verdachte gemaand te zwijgen, omdat zij anders klappen zou krijgen. Verdachte was de toemalige partner van haar moeder. Zij zijn enige tijd gehuwd geweest. Het misbruik is gestopt nadat zij en haar moeder uit de woning waren gezet. Tevens houdt de aangifte in dat zij in deze periode (1998-2003) meermalen door verdachte op de armen en ribben is geslagen met een bamboestok. Verdachte heeft volgens deze aangifte ook haar broertje ([slachtoffer 2]) met de bamboestok geslagen.
- de verklaring van [slachtoffer 2] inhoudende dat de verdachte (in deze verklaring door hem "de sukkel"genoemd) hem en zijn zusje [slachtoffer 1] meermalen met een bamboestok pijnlijk heeft geslagen
- de verklaring van getuige [getuige 1] (natuurlijke vader van aangeefster) dat hij via de telefoon verdachte heeft horen dreigen dat hij zou bekendmaken dat aangeefster met hem naar bed is geweest als hij (verdachte) zijn zoon [slachtoffer 2] niet zou mogen zien; voorts behelst deze verklaring dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen hem hebben verteld dat zij door de verdachte met de bamboestok regelmatig werden geslagen
- De verklaring van getuige [getuige 2] die stelt in augustus 2003 blauwe plekken bij aangeefster ([slachtoffer 1]) te hebben waargenomen en die voorts inhoudt dat aangeefster tegen getuige [getuige 2] had verklaard dat verdachte haar met een bamboestok had geslagen. Getuige [getuige 2] stelt meermalen blauwe plekken te hebben waargenomen bij aangeefster. Ook behelst de verklaring dat aangeefster, toen zij overstuur bij getuige kwam, had verteld dat de verdachte zijn handen niet van aangeefster kon afhouden.
-De verklaring van de getuige [getuige 3], oma van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], dat zij meermalen blauwe plekken had waargenomen bij aangeefster op verschillende plaatsen waaronder op haar rug. Ook had zij meermalen blauwe plekken waargenomen bij het broertje ([slachtoffer 2]) van aangeefster. [Slachtoffer 2] had haar gezegd dat aangeefster meer door verdachte met een bamboestok werd geslagen dan hij.
- De ter zitting afgelegde verklaring van de (voormalige) vriendin van aangeefster ([getuige 4]) die onder meer inhoudt dat zij in de woning van verdachte, op de plaats waar haar vriendin wel sliep als zij daar op bezoek was, door de verdachte bij haar borst was betast en dat de verdachte volgens haar schrok toen hij, nadat zij afwerend reageerde, in haar beleving omdat hij zag dat zij (vriendin van zijn aangeefster en niet aangeefster zelf) daar lag. Zij verklaarde dat aangeefster haar daarna vertelde dat zij daarom (te begrijpen als: vanwege deze benadering door de verdachte) had gevraagd bij haar te liggen. Voorts stelde zij een keer gezien te hebben dat verdachte een pornofilm liet zien aan het broertje van [slachtoffer 1], die toen 6 jaar oud was.
6. Alvorens in te gaan op het cassatiemiddel merk ik op dat het hof geen overweging wijdt aan het bewijs (of de kwalificatie) van het handelen van verdachte in de hoedanigheid van stiefvader. Bij de bewijsvoering kan van stiefvaderschap in feitelijke zin worden uitgegaan, bij de kwalificatiebeslissing speelt of er sprake is van stiefvaderschap in de zin der wet.(1) In HR 7 januari 1997, NJ 1997, 361, LJN ZD0608, overweegt de Hoge Raad dat in het licht van de wetsgeschiedenis stiefvaderschap, zoals bedoeld in art. 249 Sr Pro, slechts aanwezig is op basis van een huwelijk en niet op basis van een daarmee overigens overeenstemmende samenlevingsvorm. Tot een extensieve interpretatie was te minder aanleiding omdat aangezien in art. 249 Sr Pro immers tevens ziet op een "aan zijn zorg (...) of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige" en in art. 248ter Sr, voor zover daarin sprake is van "een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht", voldoende aanknopingspunten kunnen worden gevonden om een geval, waarin de minderjarige deel uitmaakt van het samenlevingsverband van diens ouder en de dader, onder het bereik van de strafwet te brengen. Op het punt van stiefvaderschap is geen verweer gevoerd. In de bewijsmiddelen is met betrekking tot feit 3 is daaromtrent opgenomen dat de verdachte, volgens de verklaring van aangeefster, gedurende enige tijd met haar moeder gehuwd is geweest. Uit de aangifte blijkt dat de moeder met [verdachte] vanaf ongeveer 1993 met de moeder heeft samengewoond op het adres [a-straat 1] te [plaats]; de bewezen verklaarde ontucht speelt vanaf 1998. Het hof heeft op basis van de verklaring van aangeefster, in het licht van verhandelde ter terechtzitting waar het stiefvaderschap gedurende de tenlastegelegde periode niet is aangevochten, bij de kwalificatie m.i. geen overwegingen hoeven te wijden aan de vraag of het bewezen stiefvaderschap ook een stiefvaderschap betrof in de zin der wet.
7. In de toelichting op het eerste cassatiemiddel worden namens de verdachte de volgende kanttekeningen geplaatst bij de bewijsmiddelen:
"1. Aangeefster [slachtoffer 1]: Zij komt pas heel laat met de verweten gedraging op de proppen. Zij geeft aan bedreigd te zijn. Over deze verklaring, het gebeuren in 1998 zijn geen nadere getuigen gehoord. Datzelfde geldt voor de tweede gebeurtenis. Resteert slechts de aangifte zelf. Er zijn immers door het slachtoffer geen bewijzen naar voren gebracht die haar stellingen ondersteunen.
2. Getuige [slachtoffer 2]: De stellingen van deze getuige, verdachte zou hem geslagen hebben met een stok worden niet aangevuld met verklaringen van getuigen. Bovendien is rekwirant van cassatie van mening dat door genoemde getuige afgelegde verklaringen niet, althans niet geheel, gespeend zijn van rancune. Immer, de het gebruik van de term 'sukkel' laat geen andere conclusie toe.
3. Getuige [getuige 1]: Deze getuige verklaart dat hij tijdens een telefoongesprek heeft gehoord dat [verdachte] tegen het slachtoffer [slachtoffer 1] gezegd zou hebben dat hij naar buiten zou brengen dat zij naar bed zijn geweest. Deze verklaring is hoogst onaannemelijk. Als immers dit gesprek werkelijk zou hebben plaatsgevonden zou verdachte daarmee dreigen om strafbare feiten, zijdens hem, in de openbaarheid te brengen. Met andere woorden: het is niet aannemelijk dat [verdachte] zichzelf op een dergelijke manier is gaan belasten. De verklaring met betrekking tot de bamboestok kan eenvoudig worden weerlegd. De door deze getuige genoemde feiten en omstandigheden zijn hem niet uit eigen waarneming bekend. Hij heeft immers slechts de auditu vernomen hoe het een en ander in zijn werk is gegaan.
4. Getuige [getuige 2]: Ook de verklaring van deze getuige is geheel en al de auditu. Aan hem is niets uit eigen waarneming bekend. De verklaring boet daardoor zeer sterk in aan waarde. Er zijn geen feiten en omstandigheden genoemd die de stellingen van deze getuige onderbouwen.
5. Getuige [getuige 3]: Hij heeft waargenomen dat [slachtoffer 1] vaker blauwe plekken heeft. Zij spreekt dan over stoten of vallen. In die zin verklaart tevens [slachtoffer 2]. Als dan blijkt dat [verdachte] niet meer in het gezin is ziet hij geen blauwe plekken meer. Uit de mond van kleinzoon [slachtoffer 2] weet hij dat [verdachte] klappen uitdeelde met een stok. Nadien blijven die klappen, in de visie van de getuige, uit. Datzelfde geldt voor de buurvrouw die hem (de auditu) meedeelt dat [verdachte] niet van [slachtoffer 1] af kan blijven. Kort gezegd: zelf neemt deze getuige niets waar.
6. Getuige [getuige 4]: Zij neemt waar dat [verdachte] op enig moment naar boven komt en dat hij haar betast, waarbij hij in de mening verkeert dat hij [slachtoffer 1] aanraakt. Dit feit alleen al bevreemdt: uit niets blijkt dat dit aan haar is meegedeeld, het betreft een eigen (subjectieve) inschatting van de feiten. Ook overigens verklaart deze getuige wisselend, dan is er een webcam en dan niet. Dan heeft [verdachte] haar borsten aangeraakt en dan weer niet. Conclusie ïs dat deze getuige ongeloofwaardig verklaart. Daarnaast, zelfs als de stellingen van deze getuige op waarheid zouden berusten dan regardeert dit [verdachte] niet als het gaat om de verweten gedragingen. Het aanraken van deze getuige is immers niet ten laste gelegd."
8. Het bewijs van de meermalen ten opzichte van zijn stiefkind gepleegde ontucht door de verdachte berust voornamelijk op de verklaring van aangeefster, maar niet uitsluitend. De verklaringen van getuigen die inhouden dat aangeefster eerder te kennen gaf dat de verdachte zijn handen niet van aangeefster af kon houden, voegen weliswaar niet veel toe, maar kunnen de overtuiging van het Hof in die zin hebben gesteund, dat de aangifte niet een later verzonnen verhaal behelst. Belangrijker is evenwel de verklaring van de ter zitting gehoorde getuige, een vroegere vriendin van het slachtoffer. De wijze van benadering door verdachte van deze tijdens een logeerbezoek in bed gelegen getuige op de plaats waar (zoals haar bekend is) aangeefster (onder deze omstandigheden) verwacht had kunnen worden, zoals weergegeven in de ter zitting afgelegde verklaring van deze getuige, heeft het Hof m.i. voor wat betreft de daarin omschreven gedragswijze van de verdachte mede redengevend kunnen achten voor het bewijs dat de verdachte in de tenlastegelegde periode zijn stiefkind meermalen ontuchtig heeft betast. Dat het bewijs voor de gepleegde ontucht uitsluitend stoelt op de waarnemingen van aangeefster is dan ook niet juist. Er is daarom geen schending van het wettelijke bewijsminimum.
9. In de toelichting op het middel wordt gewezen op enkele afwijkingen in de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige ten opzichte van de eerder tegenover de politie gedane opgave. De getuige is ter zitting door de verdediging ook geconfronteerd met deze verschillen. Op basis daarvan heeft het Hof de ter zitting afgelegde verklaring als betrouwbaar gewaardeerd. Het enkele feit dat haar verklaring op onderdelen niet overeenstemt met de bij de politie gedane opgave maakt het niet onbegrijpelijk dat het hof de ter terechtzitting afgelegde verklaring geloofwaardig heeft kunnen achten. Voor zover aan de stelling van de verdediging ten grondslag ligt dat een ter zitting afgelegde verklaring slechts betrouwbaar geacht kan worden wanneer die volledig overeenstemt met een eerder bij de politie afgelegde verklaring, vindt die stelling geen steun in het recht. Volgens vaste jurisprudentie is het voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene ter zijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Het oordeel van het Hof dat de terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige betrouwbaar is, is niet onbegrijpelijk en betreft overigens een waardering van feitelijke aard waarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.
10. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt nog opgemerkt dat het feit aangeefster de penis van verdachte beschrijft niets zegt, omdat zij die op enig moment heeft kunnen waarnemen of kenmerken daarvan uit een gesprek heeft kunnen oppikken. Daaraan kan worden voorbijgegaan omdat die beschrijving niet voor het bewijs is gebezigd en evenmin in enigerlei bewijsoverweging van het Hof is aangehaald.
11. Voor de mishandelingen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] met de bamboestok is het bewijs onder meer gebaseerd op de aangiftes van de beide slachtoffers, die elk ook verklaren over de mishandeling van de ander door de verdachte. Voorts zijn er de waarnemingen door meerdere getuigen van blauwe plekken op verschillende plaatsen van het lichaam van de slachtoffers. Dat de blauwe plekken op verschillende plaatsen op het lichaam van de slachtoffers zijn waargenomen, maakt, anders dan in de toelichting op het cassatiemiddel wordt gesteld, de mishandelingen niet minder waarschijnlijk nu het in die gerapporteerde waarnemingen gaat om verschillende situaties. De verdachte heeft de mishandelingen ontkend. Ter zitting verklaart hij: "Het klopt wel dat er in het keukenkastje een bamboestok lag (...). Het gebeurde wel eens een keer dat we die stok lieten zien als de kinderen ruzie hadden en ze niet wilden luisteren." Het Hof heeft de bewezenverklaring van de mishandelingen, gelet op het verhandelde ter zitting, kunnen afleiden uit de bewijsmiddelen.
12. Voorzover de klachten, die in de toelichting op het cassatiemiddel worden geuit, berusten op de stelling dat van verklaringen van horen zeggen geen gebruik gemaakt mag worden voor het bewijs, vinden zij geen steun in het recht (HR 20 december 1926, LJN BG9435, Testimonium de auditu). Verklaringen van horen zeggen zullen in vele gevallen slechts van zeer betrekkelijke waarde zijn en moeten dus met de uiterste behoedzaamheid worden beschouwd. Dat het Hof de vereiste behoedzaamheid niet in acht zou hebben genomen is niet aannemelijk gemaakt.
13. Met de steller van het middel ben ik het eens inzoverre de klacht behelst dat de verklaring van getuige [getuige 1] (natuurlijke vader van aangeefster) dat hij via de telefoon verdachte heeft horen dreigen dat hij zou bekendmaken dat aangeefster met hem naar bed is geweest als hij (verdachte) zijn zoon [slachtoffer 2] niet zou mogen zien, zonder nadere motivering, die ontbreekt, redengevendheid mist voor het bewijs van een van de twee feiten. In de bewijsconstructie van het Hof is de betekenis van dit onderdeel echter zo ondergeschikt aan het geheel, dat daaraan met de constatering van dit euvel overigens voorbij kan worden gegaan. Hoewel niet aangevochten door de raadsman, geldt dit m.i. ook voor de voor het bewijs gebruikte verklaring van [getuige 4] voor zover inhoudend dat zij een keer heeft gezien dat verdachte een pornofilm liet zien aan het broertje van [slachtoffer 1], die toen 6 jaar oud was.
14. Het eerste middel faalt.
15. Het tweede middel dat de klacht behelst dat bij vrijspraak van het ontuchtplegen geen ruimte was om te komen tot een toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, faalt aangezien de verdachte daarvan niet is vrijgesproken.
16. Het derde middel richt zich tegen de strafoplegging nu het Hof een hogere straf (gevangenisstraf voor de duur van zes maanden) heeft opgelegd dan de rechtbank (taakstraf van 100 uren en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden).
17. Bij de bespreking van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De keuze en waardering van de feiten en omstandigheden die door de rechter in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de opgelegde straf is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoeft geen motivering.(2) Het Hof is niet gebonden aan de door de rechter in eerste aanleg opgelegde straf.(3) Voorts kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(4) Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.(5)
18. Het Hof heeft de strafoplegging gemotiveerd door in de strafmotivering te wijzen op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op de persoon van de verdachte. Voorts heeft het Hof overwogen:
"Het hof komt tot oplegging van een straf die afwijkt van datgene dat door het openbaar ministerie gevorderd is en die afwijkt van datgene dat door of namens de verdachte ter verdediging is bepleit. Het hof acht de hierna op te leggen straf zowel wat strafsoort als strafmaat betreft het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich
brengt.
Daarbij is rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat verdachte de lichamelijke integriteit van zijn destijds minderjarige stiefdochter [slachtoffer 1] op ernstige wijze heeft geschonden. Het is algemeen bekend dat jeugdige slachtoffers van dergelijke delicten daarvan later ernstige nadelige psychische gevolgen kunnen ondervinden. Door zijn handelwijze heeft verdachte bovendien misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in hem als stiefvader mocht worden gesteld."
19. Gelet op hetgeen hiervoor onder 9 is uiteengezet en in het licht van hetgeen hiervoor onder 8 is vooropgesteld, is de strafoplegging toereikend gemotiveerd. Het Hof was niet gehouden tot een nadere motivering, temeer in aanmerking genomen dat door de verdediging geen strafmaatverweer is gevoerd. Verbazing wekt de opgelegde straf immers niet en onbegrijpelijk is de motivering evenmin. Dat de steller van het middel liever had gezien dat een lagere straf was opgelegd, betekent nog niet dat de strafoplegging dús ontoereikend is gemotiveerd.
20. Het eerste middel kan worden verworpen, maar vergt bespreking. De overige voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 7 januari 1997, NJ 1997, 361, LJN ZD0608
2 Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY7805 en HR 14 maart 2006, LJN AU9353.
3 HR 27 maart 2001, LJN ZD2498, NJ 2001, 297.
4 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 263 en HR 18 maart 1986, NJ 1986, 719, rov. 9.2.
5 Van Dorst, a.w., p. 264-266, G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Kluwer 2008, 6e druk, p. 741-742, HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006, 578 en HR 2 juni 2009, LJN BH8313, NJ 2009, 283.