Conclusie
09/00924
mr. L. Timmerman
Zitting: 3 september 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
Eiseres tot cassatie
tegen
Installix B.V. voorheen Volker Wessels Telecom Installaties B.V.
(hierna: VWTI)
Verweerster in cassatie
In deze zaak heeft het hof - anders dan de kantonrechter - geoordeeld dat het ontslag van [eiseres] niet kennelijk onredelijk is. Tegen dit oordeel van het hof richten zich in cassatie diverse rechts- en motiveringsklachten. Het gaat bijvoorbeeld om de vraag of het hof had dienen te onderzoeken of het sociaal plan met representatieve vakbonden is overeengekomen. Daarnaast zou het hof niet alle omstandigheden hebben meegewogen en ten onrechte hebben geoordeeld dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden ieder voor zich dan wel gezamenlijk onvoldoende zijn om tot het oordeel te komen dat het ontslag kennelijk onredelijk is.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres], geboren in 1952, is per 14 augustus 1968 in dienst getreden van KPN Netwerk Bouw B.V., een dochtermaatschappij van KPN. In 2002 zijn de activa en passiva van KPN Netwerk Bouw ondergebracht in Volkers Netwerk Bouw BV (verder aangeduid als VWNB) en is 55% van de aandelen in VWNB overgedragen aan Volker Wessels Stevin Telecom B.V. (hierna: VWS Telecom BV). In 2005 is de rest van de aandelen in VWNB overgedragen aan VWS Telecom B.V.
1.2 [Eiseres] was laatstelijk werkzaam als administratief medewerkster en verdiende een salaris van € 2.019,- bruto per maand exclusief vakantiebijslag.
1.3 Bij de verkoop van VWNB door KPN aan VWS Telecom B.V. is een Service Framework Agreement (SFA) afgesproken die inhield dat KPN (verreweg de grootste opdrachtgever van VWNB) een werkgarantie aan VWNB heeft afgegeven voor de duur van drie jaar. In 2003, 2004 en 2005 heeft KPN een opdrachtenvolume gegarandeerd van 90%.
1.4 VWNB bestond uit vier (juridisch onzelfstandige, maar zelfstandig opererende) businessunits: Sites, Aansluitnet & Routes, Mobiel en Service & Beheer. [Eiseres] was werkzaam bij Sites. In dat onderdeel waren in totaal ongeveer 400 werknemers werkzaam.
1.5 VWNB heeft in 2004 besloten tot reorganisatie van Sites. Het reorganisatieplan berustte op de volgende omstandigheden:
- de markt waarop Sites opereert, was de afgelopen jaren sterk verslechterd en zou de komende jaren verder verslechteren.
- in de jaren 2003 en 2004 was de omzet van Sites fors gedaald en voor de daaropvolgende jaren was eveneens een omzetdaling voorzien.
- KPN was voor Sites nagenoeg de enige opdrachtgever. Door het aflopen van de SFA was een verdere omzetdaling te verwachten.
- Sites was in de bestaande opzet niet winstgevend te maken. De sterk negatieve resultaten konden niet worden opgevangen door de andere businessunits. Het gevolg daarvan zou zijn dat VWNB als geheel dreigde ten onder te gaan aan de financiële situatie bij Sites.
1.6 Uit het reorganisatieplan bleek dat één activiteit van Sites, de zogenaamde ondergrondse klantlijnen, rendabel en levensvatbaar was en met die activiteit in de komende jaren een positief bedrijfsresultaat kon worden gerealiseerd. Dit onderdeel van Sites is verplaatst naar de Businessunit Aansluitnet & Routes.
1.7 Na overleg met KPN, die bereid was gevonden om ook in 2006 en 2007 een maximaal werkpakket te gunnen, is onderzoek gedaan naar de verschillende mogelijkheden tot reorganisatie van Sites. Uit dat onderzoek zijn twee scenario's naar voren gekomen:
Scenario 1:
- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van Sites in een nieuwe vennootschap: VWTI.
- Beëindiging van de activiteiten van VWTI zonder meer, waarbij alle 400 werknemers uiterlijk 1 januari 2006 zouden worden ontslagen.
- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan (C=0,26).
Scenario 2
- Onderbrenging van de activiteiten, activa en passiva van Sites per 1 januari 2006 in een nieuwe vennootschap: VWTI.
- Ontslag van alle werknemers van Sites per die datum.
- Een doorstart met ongeveer 138 werknemers zonder toepassing van het LIFO- of afspiegelingsbeginsel door VWTI.
- Beschikbaarheid van een beperkt bedrag (persoonlijk budget) voor het sociaal plan, maar relatief meer dan in scenario 2 (C=0,4).
Na overleg met de betrokken vakorganisaties, de ondernemingsraad en KPN is in beginsel gekozen voor scenario 2. Beide scenario's en de gevolgen daarvan zijn opgenomen in het met de vakorganisaties en de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan van maart 2005. Eind december 2004 is de nieuwe vennootschap VWTI opgericht. Per 1 april 2005 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden voor Sites met VWTI als verkrijgende vennootschap. De aandelen in zowel VWNB als VWTI worden gehouden door VWS Telecom B.V.
1.8 Bij brief van 21 april 2005 schrijft VWNB aan de ondernemingsraad:
"In de afgelopen periode hebben wij (...) al het mogelijke gedaan om scenario 2 te realiseren. Uit het (intensieve) vooroverleg met het CWI blijkt echter, dat het CWI scenario 2 niet accepteert. Dit betekent dat nu al duidelijk is dat in geval van scenario 2 het CWI geen ontslagvergunningen zal verlenen voor al het personeel van VolkerWessels Telecom Installaties bv. (...) Werkgever betreurt dit ten zeerste en ziet zich nu genoodzaakt om alsnog over te gaan tot uitvoering van scenario 1: het volledig sluiten van Volker Wessels Telecom Installaties bv per 1 januari 2006. (...)
Dit betekent dat wij alleen over zullen gaan tot uitvoering van de eerste twee delen van het voorgenomen besluit, te weten:
- opheffing van de businessunit Sites door afsplitsing van de activiteiten en deze onder te brengen in de nieuw op te richten vennootschap Volker Wessels Telecom Installaties;
- volledig afbouwen van deze activiteiten. Dit betekent per 27 december 2005 een personeelsreductie van 364,14 fte. (...)"
1.9 VWTI heeft op 28 april 2005 een melding gedaan als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Pro de Wet melding collectief ontslag. Zij heeft op 29 april 2005 aan de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers te mogen opzeggen. Bij besluit van 24 juni 2005 heeft de CWI die toestemming verleend, waarbij zij over scenario 2 heeft overwogen:
"Na brede bestudering van het ontslagvoornemen en met name de beoogde selectiemethodiek moest echter de conclusie luiden dat medewerking verlenen aan een collectief ontslag op de door VolkerWessels Telecom Installaties BV gewenste wijze strijdig zou zijn geweest met de ontslagregels, die zijn neergelegd in het zogeheten Ontslagbesluit."
1.10 VWTI heeft de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers, waaronder die van [eiseres], per 27 december 2005 opgezegd. In de opzeggingsbrief wordt vermeld dat een persoonlijk budget wordt toegekend als bepaald in het sociaal plan (C=0,26).
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 3 november 2005 heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevraagd dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW Pro en veroordeling van VWTI tot betaling van € 150.000,- gevorderd.
2.2 Bij vonnis van 14 februari 2007 heeft de kantonrechter VWTI veroordeeld om aan [eiseres] te betalen € 88.189,92 bruto verminderd met het op grond van het sociaal plan uitgekeerde persoonlijk budget en met de uitgekeerde bedragen uit hoofde van de collectieve resultaatsregeling.
2.3 VWTI is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
2.4 [Eiseres] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. VWTI heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 2.1 komt op tegen de rov. 5.5 waarin het hof heeft overwogen dat:
"5.5 [Eiseres] heeft vervolgens een voorziening van VWTI aangeboden gekregen, die in overeenstemming is met het Sociaal Plan. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] lid is van een vakbond waarmee VWTI het Sociaal Plan is overeengekomen, overweegt het hof het volgende. Bij de beoordeling van de vraag, of het in het kader van de staking van de werkzaamheden van VWTI gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, gaat het hof ervan uit dat het feit dat de aan [eiseres] aangeboden voorziening in overeenstemming is met het (door de vakbond en VWTI afgesloten) Sociaal Plan een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. Het is aan [eiseres] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in haar geval desondanks onredelijk is."
3.2 Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat het sociaal plan is overeengekomen met representatieve vakorganisaties. Het hof heeft daarmee de regel dat er een sociaal plan is opgesteld in overleg met representatieve vakorganisaties zoals door Hoge Raad in het arrest [A/B](3) geformuleerd miskend. Subonderdeel 2.1.2 voert vervolgens aan dat het hof de lat te hoog heeft gelegd door van [eiseres] te eisen dat zij bijzondere omstandigheden stelt en daarbij bewijst dat die omstandigheden de aangeboden regeling onredelijk dan wel onaanvaardbaar maken. Doordat het hof uitgaat van het feit dat [eiseres] gebonden is aan het sociaal plan, past het hof een onjuiste rechtsopvatting toe of heeft het zijn arrest onvoldoende gemotiveerd, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
3.3 De Hoge Raad heeft in het arrest [A/B] van 14 juni 2002 overwogen dat wanneer er een sociaal plan is overeengekomen met representatieve vakbonden, maar waaraan de werknemer niet als (collectieve) arbeidsovereenkomst gebonden is, de toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan een aanwijzing is dat die vergoeding redelijk is. Daargelaten dat het mij niet waarschijnlijk lijkt dat de vakbonden AbvaKabo FNV, de Bond van Telecompersoneel en CNV Publieke zaak niet representatief zijn, valt uit het arrest [A/B] niet af te leiden dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of de vakbonden wel representatief zijn. Nu [eiseres] in feitelijke instantie niet heeft gesteld dat de betrokken vakorganisaties niet representatief zijn, kon het hof volstaan met de overweging in rov. 5.3 dat tussen VWTI en de vakorganisaties een sociaal plan is overeengekomen. Subonderdeel 2.1.1 faalt mitsdien.
3.4 Nu de getroffen voorzieningen voor [eiseres] in overeenstemming zijn met het sociaal plan, is dit een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zo volgt uit het arrest [A/B]. Het is vaste rechtspraak(4) dat de bewijslast dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op de werknemer rust. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het aan [eiseres] is om te stellen en te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in haar geval onredelijk is. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof de inhoud van het sociaal plan niet op redelijkheid heeft getoetst, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft aan de hand van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden overwogen dat het eenzijdige arbeidsverleden van [eiseres] een verhogende grondslag vormt voor haar persoonlijk budget (rov. 5.7), het sociaal plan een mogelijkheid biedt voor bij- of omscholing (rov. 5.7) en het vut-perspectief voorzienbaar was ten tijde van het totstandkomen van het sociaal plan en bij scenario 2 heeft geleid tot differentiatie van de vergoeding per werknemer (rov. 5.10). Subonderdeel 2.1.2 faalt.
3.5 Onderdeel 2.2 valt uiteen in twee subonderdelen en komt op tegen de rov. 5.6 t/m 5.12. Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat het hof niet, althans niet kenbaar, alle door [eiseres] naar voren gebrachte omstandigheden heeft meegewogen waardoor het arrest op dit punt onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft onbesproken gelaten de argumenten dat e) sprake is van een sterfhuisconstructie waarbij het sociaal plan is betaald door aanwending van de gespaarde vutgelden en in de afweging van alle omstandigheden de financiële positie van VWNB moet worden meegewogen en f) er jegens [eiseres] geen serieuze, althans onvoldoende herplaatsingsinspanningen hebben plaatsgevonden en het vutperspectief een serieuze belemmering is geweest voor herplaatsing.
3.6 Het hof overweegt in rov. 5.2 dat [eiseres] niet heeft betwist dat er een noodzaak was tot reorganisatie van Sites en sluiting van VWTI. Hiermee wil het hof m.i. aanduiden dat het niet uitvoeren van de reorganisatie van Sites tot gevolg heeft dat VWNB het risico liep om failliet te gaan waardoor alle medewerkers ontslagen zouden moeten worden. Hiermee heeft het hof voldoende aandacht besteed aan argument e.
3.7 Dat het hof niet op het argument f is ingegaan mist feitelijke grondslag. In rov. 5.8 overweegt het hof:
"(...) Vrijwel alle vacatures bij VWNB in 2005 zijn ingevuld door boventallige VWTI medewerkers. VWTI heeft aangegeven dat dit 60 werknemers betreft, van wie zeven personen een vut-perspectief hadden. In zoverre heeft VWTI ervan blijk gegeven zich te hebben ingespannen de boventallige werknemers elders te laten plaatsen. Gezien het feit dat het ook werknemers met een vut-perspectief betrof, kan niet worden aangenomen dat dat perspectief een onevenredige belemmering vormde voor de herplaatsing, ook al omdat bij de verzelfstandiging van VWTI een bedrag voor deze uitkering bij VWNB is achtergebleven - zij het niet ten behoeve van alle werknemers met een vut-perspectief -, teneinde de drempel om werknemers met een vut-perspectief aan te nemen, te verlagen."
Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onjuist zodat subonderdeel 2.2.1 faalt.
3.8 Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk is nu VWTI zichzelf in de slechte financiële positie heeft gebracht door de activa-passivatransactie met het oog op de reorganisatie, maar de gevolgen daarvan bij toepassing van art. 7:681 BW Pro voor rekening en risico van [eiseres] laat komen.
3.9 Het onderdeel faalt. Een opzegging kan kennelijk onredelijk zijn omdat de nadelige gevolgen voor de werknemer van beëindiging van de arbeidsovereenkomst te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever bij beëindiging. Of hiervan sprake is, dient getoetst te worden aan de concrete omstandigheden van het geval(5). De beoordeling daarvan is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie dus niet op juistheid worden getoetst. Dat VWTI zichzelf in een slechte financiële positie heeft gebracht, maakt het ontslag van [eiseres] nog niet onredelijk. De gedachtengang van het hof is niet onbegrijpelijk omdat afsplitsing van VWTI noodzakelijk was om te voorkomen dat VWNB failliet zou gaan. Daardoor zouden veel meer medewerkers ontslagen moeten worden. Bovendien is het sociaal plan in overleg en in overeenstemming met de vakbonden opgesteld.
3.10 Onderdeel 2.3 valt uiteen in vier subonderdelen en voert aan dat het oordeel van het hof dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof in rov. 5.7 miskent dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers met een eenzijdige ervaring, boven de 50 jaar zonder dat die door de werkgever door middel van cursussen 'employable' zijn gehouden vrijwel kansloos zijn op de arbeidsmarkt. Daarnaast is het onbegrijpelijk dat het hof voorbij gaat aan de stelling van [eiseres] dat ze op 70 sollicitatiebrieven slechts één uitnodiging heeft ontvangen.
3.11 Het hof heeft in rov. 5.7 wel degelijk acht geslagen op deze bijzondere omstandigheden van [eiseres]. Het hof merkt op dat in het sociaal plan rekening is gehouden met de factoren leeftijd en lang dienstverband bij het bepalen van de hoogte van het persoonlijk budget. Het hof erkent ook dat het de nodige tijd en moeite zou kosten voordat [eiseres] een andere dienstbetrekking heeft gevonden. Het hof weegt ook mee dat [eiseres] niet heeft overwogen om bij- of omscholingstrajecten te volgen of de in het sociaal plan geregelde begeleiding heeft gezocht om haar positie op de arbeidsmarkt te verbeteren. Deze overweging van het hof is niet onbegrijpelijk zodat dit subonderdeel faalt.
3.12 Subonderdeel 2.3.2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat "niet kan worden aangenomen dat een vutperspectief een onevenredige belemmering vormde voor herplaatsing." Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van wat [eiseres] heeft gesteld over de sterfhuisconstructie en de herplaatsingsinspanningen.
3.13 Het hof heeft in rov. 5.8 geconstateerd dat 60 boventallige werknemers van VWTI de vacatures bij VWNB hebben ingevuld waarvan er zeven een vut-perspectief hadden. Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat VWTI er blijk van heeft gegeven zich te hebben ingespannen de boventallige werknemers te herplaatsen. VWTI heeft aangevoerd dat er zelden werknemers van de ene werkmaatschap naar de andere gaan. VWNB is daarop een uitzondering, omdat de werkterreinen raakvlakken hebben. Nu alle functies bij VWNB ook door boventallige werknemers van VWTI zijn ingevuld is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarnaast blijkt dat het hebben van een vut-perspectief niet een onevenredige belemmering vormde voor herplaatsing. Zoals het hof overweegt, is er een bedrag voor de vut-uitkering bij VWNB achtergebleven om de drempel om de werknemers aan te nemen te verlagen. Het subonderdeel faalt mitsdien.
3.14 Subonderdeel 2.3.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.9 onjuist althans onbegrijpelijk is nu bij de beoordeling van de hoogte van de aangeboden vergoeding geen rol speelt dat [eiseres] twee jaar eerder nog met een vergoeding van € 180.000,- met ontslag had kunnen gaan.
3.15 Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding uit de reorganisatie van 2002 geen rol speelt. De reorganisatie uit 2002 staat immers los van deze reorganisatie. Toen bestond nog niet de verwachting dat VWTI in 2005 zou moeten sluiten. Bovendien heeft [eiseres] er toen zelf voor gekozen om te blijven werken. Subonderdeel 2.3.3 faalt dan ook.
3.16 Subonderdeel 2.3.4 voert ten slotte aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat vut-aanspraken door de werknemer zelf wordt betaald. [eiseres] heeft gespaard voor een aanspraak die nu als beëindigingsvergoeding onder alle werknemers wordt verdeeld, terwijl VWNB weer aanzienlijke winsten maakt.
3.17 Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat wordt de vut door het omslagstelsel gefinancierd. Dat betekent dat de vut-uitkering door de werknemers van een bedrijf of sector wordt betaald voor degene die op dat moment gebruik maken van de uitkering. Bij prepensioen spaart de werknemer wel zelf voor zijn vervroegde pensioen. In de onderhavige zaak gaat het over de vut-regeling aangezien [eiseres] geen rechten opbouwt, maar na 40 jaar in dienst te zijn geweest voor de vut in aanmerking komt. Het hof overweegt dat door [eiseres] niet weersproken is dat het recht op vut een voorwaardelijk recht is. [Eiseres] heeft dan ook niet zelf gespaard voor een aanspraak die nu onder alle werknemers wordt verdeeld. In zoverre faalt het onderdeel.
3.18 Door beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vut-uitkering niet meer voldaan worden. In beginsel is dus niemand gerechtigd tot dit bedrag. Het hof geeft vervolgens aan dat dit voorzienbaar was bij het opstellen van het sociaal plan, maar er desalniettemin gekozen is geen differentiatie te maken bij vaststellen van de vergoeding per werknemer. Ook niet in scenario 2 waarbij er sprake is van een doorstart van de onderneming. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk zodat ook dit subonderdeel faalt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vonnis van de rechtbank Utrecht sector kanton van 14 februari 2007 onder 1.1 t/m 1.9 waarnaar ook het hof verwijst.
2 De cassatiedagvaarding is op 25 februari 2009 uitgebracht.
3 HR 14 juni 2002, LJN: AE1533, NJ 2003, 324 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.
4 Zie o.a. HR 29 maart 1963, NJ 1963, 247, HR 10 april 1987, LJN: AG5574, NJ 1988, 5; HR 21 april 1989, LJN: AD0732, NJ 1989, 573; HR 2 mei 1989, LJN: AC2490, NJ 1989, 596; HR 17 december 1999, LJN: AA3878, NJ 2000, 171; HR 7 september 2001, LJN: ZC3643, NJ 2001, 616 en Arbeidsovereenkomst, art. 7:681, aant 14.
5 Zie o.a.: HR 27 februari 1998, LJN: ZC2598, NJ 1998, 765, HR 3 december 2004, LJN: AR1717, JAR 2005, 30 en HR 15 februari 2008, LJN: BC2206, NJ 2008, 111.