Conclusie
Nr. 08/00373 P
Mr. Vegter
Zitting: 1 juni 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. De Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij uitspraak van 16 januari 2008 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 7.000,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens betrokkene heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof niet bevoegd was kennis te nemen van de onderhavige ontnemingszaak, nu ontnemingszaken in alle gevallen dienen te worden behandeld door de Meervoudige Kamer van het Gerechtshof.
4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De Politierechter in de Rechtbank te Haarlem heeft betrokkene in de strafzaak bij vonnis van 31 maart 2006 ter zake van het telen van hennep en diefstal van elektriciteit door middel van verbreking veroordeeld tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis.
(ii) De Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene in het hoger beroep van deze strafzaak bij arrest van 16 januari 2008 ter zake van het telen van hennep veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis, waarvan 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis, voorwaardelijk.
(iii) De Politierechter in de Rechtbank te Haarlem heeft betrokkene in de onderhavige ontnemingszaak bij beslissing van 31 maart 2006 de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 17.763,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
(iv) De Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene in het hoger beroep van deze ontnemingszaak - zoals onder 1 weergegeven - bij uitspraak van 16 januari 2008 de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 7.000,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
5. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv is Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing op het hoger beroep in een ontnemingszaak. Het in die Titel opgenomen art. 411, tweede lid, Sv luidt als volgt:
"Een zaak kan in hoger beroep door een enkelvoudige kamer worden behandeld, indien:
a. de zaak naar het aanvankelijk oordeel van het openbaar ministerie van eenvoudige aard is en de verdachte ter zake van hetgeen in eerste aanleg te zijnen laste is bewezen verklaard, een straf of maatregel is opgelegd, en tevens
b. de zaak in eerste aanleg door de kantonrechter of de politierechter is behandeld, en daarbij niet een gevangenisstraf van meer dan zes maanden is opgelegd."
6. Uit de wetsgeschiedenis bij de ontnemingsregeling (Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3 (Memorie van Toelichting) p. 36)(1) kan worden afgeleid dat de bevoegdheid van de Enkelvoudige Kamer van het Hof om kennis te nemen van de ontnemingsvordering de bevoegdheid van de Enkelvoudige Kamer van het Hof om kennis te nemen van de strafzaak volgt.(2)
7. Kennelijk was de zaak naar het aanvankelijke oordeel van het Openbaar Ministerie van eenvoudige aard, nu het Openbaar Ministerie de zaak in eerste aanleg zowel wat betreft de strafzaak als wat betreft de ontnemingszaak bij de Politierechter aanhangig heeft gemaakt. Betrokkene is in de strafzaak in eerste aanleg veroordeeld waarbij aan hem een (werk)straf is opgelegd, terwijl aan hem in de ontnemingszaak in eerste aanleg een ontnemingsmaatregel is opgelegd. Zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak is de zaak in eerste aanleg behandeld door de Politierechter. Voorts is in de strafzaak in eerste aanleg geen hogere straf opgelegd dan een gevangenisstraf van zes maanden. Bovendien heeft de op de terechtzitting in hoger beroep aanwezige - rechtsgeleerde - raadsman van de betrokkene geen verweer gevoerd ten aanzien van de (on)bevoegdheid van de Economische Kamer van het Hof.
8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is uiteengezet en in aanmerking genomen dat het oordeel of de zaak van eenvoudige aard is, is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden(3), was de Enkelvoudige Kamer van het Hof ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 411, tweede lid, Sv bevoegd de onderhavige ontnemingszaak te behandelen.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten in de uitspraak expliciet tot uitdrukking te brengen waarom de namens de betrokkene aangevoerde kostenposten niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn afgetrokken.
11. Blijkens de "reactie op de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie"(4) heeft de raadsman van de betrokkene bepleit dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de betrokkene geen winst heeft gerealiseerd doch verlies heeft geleden. De raadsman heeft daartoe - onder verwijzing naar diverse bijlagen - aangevoerd dat de betrokkene in totaal voor een bedrag van € 15.283,49 aan kosten heeft gehad en dat deze kosten bestaan uit huurkosten, via internet gekochte onderdelen voor een wietplantage, bouwmaterialen, planten en voeding, elektriciteit en waterschade, terwijl de betrokkene slechts een omzet van € 11.760 heeft gemaakt.
12. Het Hof heeft dit verweer onder het hoofd "ter terechtzitting gevoerd verweer (standpunt van de veroordeelde)" als volgt samengevat en verworpen:
"4.7.1. De berekening in het rapport van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 14 januari 2008 van de opbrengst van de hennepplantage en van de door de veroordeelde gemaakte kosten zijn door de veroordeelde en zijn raadsman bestreden. De raadsman heeft bij pleidooi in hoger beroep wat betreft de opbrengst en de kosten gesteld overeenkomstig hetgeen is vermeld in zijn pleitnotities (Reactie op de ontnemingsvordering van 2 oktober 2007).
Hij heeft voor zover hier van belang - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Mijn cliënt heeft verklaard dat hij één oogst heeft gehad met een opbrengt van 4,9 kg en dat hij die oogst heeft verkocht voor € 2400 per kg. Zijn omzet is derhalve € 11.760,-- geweest. Hij heeft in verband met de hennepplantage in totaal € 15.283,49 aan kosten gehad Hierin zijn meegenomen de elektriciteitskosten die door mijn cliënt al aan Nuon zijn betaald en de huur van de woning waarin de hennepplantage zich bevond.
Uitgaande van deze bedragen kom ik tot de volgende berekening. Eén geslaagde oogst van 322 planten met een opbrengst van 4,9 kg hennep tegen een verkoopprijs van € 2.400 per kg levert een omzet op van € 11.760,--. Dit bedrag zet ik af tegen het totale bedrag aan kosten ad € 15.283,49. Er is dan sprake van een negatief resultaat van € 3.523,49. Dit betekent dat er geen wederrechtelijk verkregen voordeel is. De ontnemingsvordering moet worden afgewezen.
4.7.2. Het hof merkt op dat de raadsman bij zijn pleitnotities van de betaling van de huur van de woning en van de aan Nuon betaalde termijnbedragen schriftelijke bewijsstukken heeft overgelegd (zie bijlage 1 en 3) en dat de raadsman, wat betreft de overige door hem en/of zijn cliënt opgevoerde kosten, heeft aangegeven dat zijn cliënt niet (meer) beschikt over de aankoopbonnen.
4.8. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
4.8.1. De veroordeelde heeft verklaard dat hij één keer met succes heeft geoogst. Hij heeft in zijn verhoor bij de politie weliswaar gesproken van drie oogsten, doch hij heeft verklaard dat de eerste oogst geheel is mislukt en dat de derde oogst door de politie is inbeslaggenomen. Nu er geen concrete aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat de plantage meer dan één geslaagde oogst heeft opgeleverd, gaat het hof uit van de juistheid van deze verklaring van de veroordeelde en stelt het hof het aantal geslaagde oogsten vast op 1 oogst van 322 planten. Het in het rapport van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 14 januari 2008 gekozen uitgangspunt van twee geslaagde oogsten is hiermee afgewezen.
4.8.2. Nu de veroordeelde en zijn raadsman geen enkel schriftelijk bescheid hebben overgelegd die door de hen gestelde opbrengst van die geslaagde oogst kan ondersteunen, gaat het hof uit van de in het rapport van BOOM vermelde kengetallen, te weten in dit geval een gemiddelde opbrengst van 20,8 gram per plant tegen een verkoopprijs van € 2.370,-- per kg, zijnde een opbrengst per oogst van € 15.879,--.
4.8.3. Nu de veroordeelde en zijn raadsman geen enkel schriftelijk bescheid hebben overgelegd betreffende de aankoop e.d. ter zake van de navolgende kosten, zal het hof ook voor die kosten aansluiting zoeken bij de kengetallen in het rapport van BOOM. Het betreft hier de afschrijvingskosten van de met de opbouw van de kwekerij gedane investering, die daarom door het hof voor de betreffende oogst worden vastgesteld op € 1.250,-- en de zogenaamde variabele kosten (directe productiekosten), die daarom door het hof in dit geval worden bepaald op € 1.416,80.
4.8.4. Wat betreft de elektriciteitskosten en huurkosten gaat het hof uit van de door de veroordeelde afgelegde verklaring. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat tijdens de werking van de hennepplantage in de woning [a-straat] niet door de veroordeelde of iemand anders is gewoond, zodat de door veroordeelde voor die woning betaalde huurpenningen geheel voor aftrek in aanmerking komen. Dat betekent dat het in mindering zal brengen 6 maanden à € 850,-- = € 5.100,--. Ook is niet aannemelijk geworden dat ten behoeve van de plantage elektriciteit illegaal is afgetapt zodat de door veroordeelde reeds aan Nuon betaalde voorschot bedragen van in totaal € 974,73,-- eveneens voor aftrek in aanmerking komen.
4.9. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende voordeelberekening:
Opbrengsten
322 planten x 20,8 gram = 6697,60 gram x 2.370 = € 15.879,--
Totaal € 15.879,--
Kosten
afschrijvingskosten € 1.250,--
Variabele kosten € 1.416,80
Elektriciteit € 974,73
Huur € 5.100,--
Totaal € 8.741,53
Geschat voordeel € 7.137,47
Het hof rondt dit bedrag ten voordele van de veroordeelde af op € 7.000,--
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen."
13. Uit deze overwegingen volgt dat het Hof bij de berekening van de door de betrokkene gemaakte kosten - afgezien van de elektriciteitskosten en de huurkosten - aansluiting heeft gezocht bij de kengetallen uit het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie en dat het daarbij acht heeft geslagen op afschrijvingskosten, variabele kosten, elektriciteitskosten en huurkosten.
14. Blijkens de toelichting klaagt het middel erover dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de door de raadsman van de betrokkene aangevoerde kostenposten "waterschade" en "planten + voeding"(5), voor zover betrekking hebbende op de eerste (mislukte) oogst en de door de politie inbeslaggenomen planten.
15. Dat het Hof de kostenposten niet heeft gevolgd heeft het Hof uitdrukkelijk overwogen. De reden wordt in algemene termen eveneens vermeld: raadsman en betrokkene hebben geen enkel schriftelijk bescheid omtrent de kosten overgelegd. Het Hof heeft de onderdelen van het gevoerde kostenverweer over "waterschade" en "planten + voeding", waarop het Hof niet afzonderlijk heeft gerespondeerd, kennelijk niet opgevat als zelfstandige uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in de zin van art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is in ontnemingsprocedures. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk.(6) Ten aanzien van de kostenpost "waterschade" heeft de raadsman van de betrokkene enkel zonder enige onderbouwing(7) opgemerkt dat de betrokkene voor een bedrag van € 2.500,- kosten heeft gemaakt door ernstige waterschade aan zijn huis, die is ontstaan doordat een bij de hennepplantage gebruikte dompelpomp het had begeven. Bovendien valt niet in te zien op welke wijze dergelijke kosten kunnen worden beschouwd als kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel.(8)
Voorts heeft de raadsman ten aanzien de kostenpost "planten + voeding" enkel zonder nadere onderbouwing aangevoerd dat de betrokkene in totaal drie plantages heeft gehad (één mislukte, één gelukte en één niet volledig uitgegroeide plantage), zodat de variabele kosten over het totaal van die drie plantages dienen te worden berekend. Ook ten aanzien van deze kosten vermag ik niet in te zien hoe deze zouden kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict. Het Hof heeft bij de berekening van de opbrengsten de eerste (mislukte) oogst en de door de politie inbeslaggenomen planten eveneens buiten beschouwing gelaten, zodat het Hof bij de berekening van de variabele kosten ook kon uitgegaan van één plantage.
16. Het middel faalt.
17. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
18. Betrokkene heeft op 22 januari 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 22 januari 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
19. Het derde middel slaagt. Het eerste en tweede middel falen, terwijl het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11).
2 Vgl. mijn ambtgenoot Fokkens in zijn conclusie voor HR 6 november 2001, nr. 02685/00 E P (niet gepubliceerd): Uit de wetsgeschiedenis van de ontnemingsregeling blijkt dat de bevoegdheid van de Economische Kamer van het Hof kennis te nemen van de ontnemingsvordering diens bevoegdheid kennis te nemen van de hoofdzaak volgt. Vgl. ten aanzien van de bevoegdheid van de politierechter in ontnemingszaken Schoep, T&C Sv, 8e, aant. 2 op art. 367.
3 Vgl. HR 5 januari 2010, LJN BJ3722, NJ 2010, 48, rov. 6.3.
4 Uit de uitspraak van het Hof (onder 4.4.2) volgt dat de raadsman zijn daarin geformuleerde standpunt op de terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2008 heeft gehandhaafd, terwijl het Hof deze "reactie op de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie" bij de bespreking van het gevoerde verweer (onder 4.7.1 in de uitspraak) aanduidt als "pleitnotities". Aldus kan worden gesteld dat hier sprake is van een op de terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk voorgedragen verweer.
5 Door het Hof aangeduid als "variabele kosten".
6 Vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288, m.nt. Borgers.
7 In de "reactie op de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie" wordt ter onderbouwing weliswaar verwezen naar "bijlage 4". Deze bijlage is evenwel niet aan dit stuk gehecht, - gelet op de opmerking "[betrokkene] moet specificatie stukadoor nog aanleveren" - kennelijk omdat de betrokkene de nota van de stukadoor nog niet had aangeleverd.
8 Vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BJ3254, NJ 2009, 532 en HR 8 juli 1998, LJN ZD1199, NJ 1998, 841, m.nt. Sch.