Conclusie
Nr. 08/04383
Mr Jörg
Zitting 18 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 25 september 2008 wegens - kort gezegd - (1) een ramkraak en (3) het opzettelijk aanwezig hebben van hennep veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van de eerder bij arrest van dit hof d.d. 25 juni 2007 voorwaardelijk opgelegde maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (hierna: PIJ-maatregel).
2. Namens verzoeker heeft mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, tijdig een schiftuur en een aanvulling daarop ingediend. De schriftuur en de aanvulling houden tezamen vier middelen van cassatie in. De middelen zullen in de volgorde worden besproken die het meest recht doet aan het beslissingsschema van de artt. 348 en 350 Sv.
3. Het derde middel klaagt dat het hof het onderzoek ter terechtzitting d.d. 11 september 2008 niet had mogen hervatten in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing van 14 augustus 2008 bevond, omdat de raadsman van verzoeker niet heeft ingestemd met de hervatting.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 11 september 2008 vermeldt dat het hof, omdat het anders was samengesteld, het onderzoek ter terechtzitting met instemming van de advocaat-generaal en de verdachte heeft hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing van 14 augustus 2008 bevond.(1)
5. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat naast de verdachte, ook diens raadsman moet instemmen met hervatting van het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Deze opvatting vindt echter geen steun in de bewoordingen art. 322, derde lid, Sv. Deze bepaling, die ingevolge art. 415, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing is op het rechtsgeding in hoger beroep, staat het hof, indien het anders is samengesteld, bij wijze van uitzondering toe om het onderzoek ter terechtzitting met instemming van de advocaat-generaal en de verdachte te hervatten in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Instemming van de raadsman, naast die van de verdachte, is volgens de bewoordingen van art. 322, derde lid, Sv, niet vereist. Het in art. 331, eerste lid, Sv bepaalde, nl. dat elke bevoegdheid die op grond van Titel VI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering aan de verdachte toekomt ook aan diens ter terechtzitting aanwezige raadsman toekomt, maak dat niet anders. Aan deze bepaling komt i.c. alleen betekenis toe indien de verdachte zelf niet aanwezig is ter terechtzitting, maar wel diens uitdrukkelijk gemachtigde raadsman. Het onderzoek mag in zo een geval niet worden hervat zonder dat de advocaat-generaal en de raadsman daarmee hebben ingestemd.
6. Nu de advocaat-generaal en verzoeker hebben ingestemd met de hervatting van het onderzoek, mocht het hof het onderzoek hervatten in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Het middel, dat op onjuiste rechtsopvatting berust, kan niet slagen.
7. Terzijde merk ik op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 september 2008 niet blijkt dat de raadsman verzoeker geadviseerd heeft bezwaar te maken tegen de hervatting van het onderzoek.
8. Het vierde middel komt op tegen het onder 1 bewezenverklaarde feit en klaagt in de kern dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het door de verdediging gevoerde Meer-en-Vaartverweer. Althans zou 's hofs respons op dit verweer niet begrijpelijk zijn.
9. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezen verklaard dat:
"hij op 5 februari 2008 in de gemeente Venray tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een winkelpand gelegen aan de Kiosk heeft weggenomen diverse drogisterijartikelen, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door met een personenauto de voorpui van voornoemd winkelpand te vernielen"
10. Voor zover hier van belang, volgt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat
- op 5 februari 2008, omstreeks 04.45 uur, vier manspersonen een ramkraak hebben gepleegd in de winkel "[betrokkene 1]" (bewijsmiddelen 1 en 3);
- op diezelfde dag, om 12.40 uur, een zoeking in de woning van verzoeker werd aangevangen, waarbij een aantal goederen dat uit die winkel is gestolen werd aangetroffen (bewijsmiddelen 2 en 3).
11. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 11 september 2008 blijkt dat verzoeker - voor zover relevant - als volgt heeft verklaard:
"(...) Ik ontken het mij onder 1 ten laste gelegde. De drogisterijartikelen die bij mij thuis gevonden zijn, heb ik gekregen van [betrokkene 2]. Ik was op dat moment samen met [betrokkene 3]. Het was rond 6 uur 's ochtends. [Betrokkene 2] vroeg of hij een tas bij mij thuis achter mocht laten. Hij is toen met mij mee naar huis gelopen. Dat ligt zo'n 5 minuten lopen van café [A] vandaan. Hij heeft vervolgens zijn tas bij mij thuis achtergelaten. [Betrokkene 2] woont op ongeveer een kwartier lopen van mijn huis vandaan en ook op een kwartier lopen van het centrum vandaan. Ik weet niet waarom hij niet met de tas naar huis is gegaan. Ik weet ook niet waarom [betrokkene 3] zich beroept op zijn zwijgrecht.
De verklaring die ik bij de rechtbank heb afgelegd klopt. Ik was geschrokken toen de politie bij mij thuis kwam. Er werd op mijn deur gebonkt.
Ik wist niet dat het de politie was. Ik heb me verstopt onder de bank. Ik wist dat ik fout zat, omdat ik aan de tas had gezeten. Ik had in de tas gekeken en wist wat er in zat. Voor mijn gevoel was ik erbij betrokken, omdat de spullen in mijn huis lagen. Ik werd door de politie in de boeien geslagen en men zei dat ik was aangehouden voor een ramkraak.
De eerste raadsheer vraagt mij waarom ik niet de politie gebeld heb toen er zo hard op mijn deur gebonkt werd dat ik er bang van werd. Ik heb er niet over nagedacht. Ik heb niet aan [betrokkene 2] gevraagd wat er in de tas zat. Ik dacht er niet bij na. Ik was aan het feesten en had een fles Wodka gedronken. De spullen die in de badkamer gevonden zijn, heb ik daar zelf neergezet. Ik heb de spullen uit de tas gehaald, omdat ik ze zelf wilde gebruiken."
12. Voorts heeft de raadsman van verzoeker het volgende aangevoerd:
"(...) Voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde. De rechtbank heeft overwogen dat mijn cliënt gelogen heeft en acht het feit derhalve bewezen. Een verklaring is pas kennelijk leugenachtig als deze in strijd is met keiharde bewijzen. De verklaring van [betrokkene 2] is echter wisselend. Eerst verklaart hij dat hij mijn cliënt niet kent, later zegt hij dat hij hem wel kent. De politie relateert dat [betrokkene 2] zenuwachtig is tijdens het afleggen van de verklaring en dat hij dubieus verklaart. De voorzitter houdt mij voor dat zowel [betrokkene 4] als [betrokkene 2] aangeven dat zij uit angst voor mijn cliënt zijn naam niet meteen genoemd hebben. Ik blijf bij mijn standpunt dat de verklaring van mijn cliënt niet kennelijk leugenachtig is. Zelfs als zijn verklaring niet klopt, dan nog is er geen ander bewijs dat mijn cliënt aan de ramkraak linkt. Ik verzoek het hof dan ook mijn cliënt vrij te spreken van het onder 1 ten laste gelegde (...)"
13. Het hof heeft in zijn arrest als volgt gerespondeerd op deze door en namens verzoeker aangevoerde verweren:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
(...) Het hof is van oordeel dat de door of namens verdachte bepleite vrijspraak voor wat betreft het onder 1 primair bewezen verklaarde wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende bewijsmiddelen, te twijfelen. Het hof heeft bij zijn oordeel laten meewegen dat bij verdachte, korte tijd na het plegen van een ramkraak, goederen afkomstig van deze ramkraak zijn aangetroffen. Voorts heeft het hof laten meewegen het feit dat verdachte geen aannemelijke verklaring over de herkomst van de goederen heeft afgelegd. Hierbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat verdachte wisselend heeft verklaard over de herkomst van de goederen en dat de verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep en die van de ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde getuige [getuige] op wezenlijke punten van elkaar verschillen."
14. Voorts bevat de aanvulling op het arrest de volgende overweging:
"Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde
Nadere bewijsoverweging
In aanvulling op en voor zover nodig ter verduidelijking van de op bladzijde 3 van het arrest opgenomen bewijsoverweging merkt het hof het navolgende op. Het hof heeft bij het oordeel dat verdachte zich aan diefstal onder verzwarende omstandigheden heeft schuldig gemaakt mede betrokken het feit dat verdachte kort na de diefstal in het bezit was van voorwerpen afkomstig van die diefstal, zonder dat verdachte daarvoor een aannemelijke verklaring kon geven. Weliswaar heeft verdachte verklaard dat hij die goederen van een ander, te weten [betrokkene 2], in ontvangst heeft genomen en heeft de verdediging aangevoerd dat die verklaring wordt bevestigd door de verklaring van de getuige [getuige], echter niet alleen heeft verdachte hieromtrent wisselend verklaard, maar bovendien verschillen de verklaringen van verdachte en de getuige [getuige] op wezenlijke punten zodanig van elkaar dat het hof zowel de uitleg van verdachte als de verklaring van [getuige] als onvoldoende aannemelijk terzijde schuift."
15. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, behoeft een Meer-en-Vaartverweer niet per se te worden weerlegd met een daarop toegespitst bewijsmiddel. Een nadere, begrijpelijke bewijsoverweging van het hof is voldoende om een dergelijke gaat in de bewijsvoering te dichten.(2)
16. Het hof heeft, door te overwegen dat het de verklaring van verzoeker dat hij de in zijn woning aangetroffen goederen van een ander heeft gekregen niet aannemelijk acht, voldoende gerespondeerd op het verweer van de verdediging dat verzoeker niet betrokken was bij de ramkraak, maar de goederen van een ander heeft gekregen. Deze overweging van het hof is, mede gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, nl. de wisselende verklaringen van verzoeker en de op wezenlijke punten uiteenlopende verklaringen van verzoeker en getuige [getuige], voorts niet onbegrijpelijk.(3)
17. Wel is de bewijsconstructie uitermate dun, dunner dan in - bijvoorbeeld recent nog -: HR 19 januari 2010, LJN BK2880.(4) Het volle gewicht valt op de feiten en omstandigheden van en rond het bewezen verklaarde. Die zijn in deze zaak:
- een ramkraak door
- vier personen om
- kwart voor vijf 's morgens;
- het aantreffen van bij die ramkraak gestolen goederen in de woning van verzoeker
- zeven uur later, waarvoor verzoeker
- wisselende verklaringen aflegt die
- op wezenlijke punten strijdig zijn met die van getuige [getuige].
Dat het hof zodoende het door verzoeker geschetste alternatieve scenario onvoldoende aannemelijk acht is niet onbegrijpelijk.
18. Het middel klaagt tevergeefs.
19. Het eerste middel klaagt dat het hof geen definitieve beslissing heeft gegeven op het verzoek van de verdediging om een deskundigenrapport te laten opstellen omtrent de tenuitvoerlegging van de PIJ-maatregel.
20. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 14 augustus 2008 houdt - voor zover relevant - het volgende in:
"De raadsman wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld zijn verzoeken toe te lichten.
De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
(...) De tweede brief heeft betrekking op de voorwaardelijk opgelegde maatregel van plaatsing in een jeugdinrichting. Ik heb de rapportages bekeken waarin het advies is neergelegd om die maatregel voorwaardelijk op te leggen. Daaruit blijkt dat dit dient als stok achter de deur om verdachte een agressieregulatietherapie te laten volgen en om de begeleiding en behandeling door de jeugdreclassering te behouden. In de brief van Bureau Jeugdzorg d.d. 24 juli 2008 is sprake van negatieve ontwikkelingen ten aanzien van verdachte. Dit is zorgelijk. Anderzijds heeft verdachte vier keer de agressieregulatietherapie gevolgd. Door de aanhouding in de onderhavige zaak kwam daaraan een einde. Desalniettemin ben ik van mening dat de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen zodanig zwaar is dat op zijn minst door een deskundige aanvullend moet worden gerapporteerd over de wenselijkheid van een tenuitvoerlegging van deze maatregel.
De raadsman legt aan het hof de oude rapportages over betreffende voornoemde maatregel. Deze rapportages worden aan het dossier toegevoegd.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
(...) Met betrekking tot het verzoek tot het opmaken van een rapportage omtrent de wenselijkheid van tenuitvoerlegging van de maatregel van plaatsing in een jeugdinrichting beschik ik over te weinig informatie om daarop adequaat te reageren. Ik refereer mij aan het oordeel van het hof.
Hierop onderbreekt het hof het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.
Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat: (...)
- het hof op dit moment niet van de noodzaak is gebleken door een deskundige een rapportage omtrent de tenuitvoerlegging van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen te laten opstellen. Dit verzoek wordt derhalve vooralsnog afgewezen (...)"
21. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 september 2008 blijkt niet dat de raadsman zijn verzoek heeft ingetrokken. Noch blijkt uit dit proces-verbaal dat het hof op deze zitting een definitieve beslissing heeft gegeven op het verzoek van de raadsman. In dit opzicht lijkt het onderhavige geval wel op het arrest waarnaar de steller van het middel verwijst: HR 19 juni 2007, LJN AZ9343, NJ 2007, 625, m.nt. Mevis. Blijkens r.o. 3.4 van dit arrest moet het als voorlopig bedoeld beslissing van het hof niettemin worden beschouwd als een definitieve beslissing op het verzoek van de raadsman om een deskundigenrapport te laten opstellen (vgl. HR 13 januari 2009, LJN BF1196). Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft beslist op het verzoek van de raadsman om een deskundigenrapport te laten opstellen, is het dus tevergeefs voorgesteld.
22. De beslissing van het hof om het verzoek af te wijzen is, hoewel het middel daar niet over klaagt, niet onbegrijpelijk. Het verzoek van de raadsman om een deskundigenrapport te laten opstellen is een verzoek in de zin van art. 331 Sv Pro in verbinding met art. 328 Sv Pro om toepassing te geven aan art. 315 Sv Pro. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken.
23. Uit 's hofs motivering blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd (zie onder 20). Voorts is 's hofs oordeel dat de noodzaak tot het laten opstellen van een deskundigenrapport niet is gebleken niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de rechter die de PIJ-maatregel voorwaardelijk heeft opgelegd daaromtrent een deskundigenrapport heeft laten opstellen, welk rapport door de raadsman is overgelegd en aan het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 14 augustus 2008 is gehecht.
24. Het middel faalt.
25. Het tweede middel behelst de klacht het hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder aan verzoeker voorwaardelijk opgelegde PIJ-maatregel, zonder dat het een advies als bedoeld in art. 77s, tweede lid Sr heeft ingewonnen, dan wel heeft onderzocht of nog steeds is voldaan aan de eisen van art. 77s, eerste lid, Sr.
26. Daargelaten dat uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof niet blijkt dat deze klachten eerder zijn geuit, merk ik op dat de steller van het middel miskent dat het i.c. niet gaat om het opleggen van de PIJ-maatregel (waarvoor art. 77s Sr eisen stelt), maar om het gelasten van de tenuitvoerlegging van deze maatregel die, hoewel voorwaardelijk, reeds is opgelegd. Geen rechtsregel verplicht het hof om, alvorens de tenuitvoerlegging van deze maatregel te gelasten, te onderzoeken of nog steeds aan de eisen van art. 77s, eerste lid, Sr is voldaan, dan wel een advies als bedoeld in het tweede lid van dit artikel in te winnen. Indien het OM dit vordert en indien de rechter daartoe termen vindt, kan hij de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde PIJ-maatregel gelasten,(5) als blijkt dat enig gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd (art. 77dd, eerste lid onder a, Sr). Wel dient hij zijn beslissing met redenen te omkleden (art. 77ee Sr jo art. 14j Sr).
27. Het hof heeft zijn beslissing tot toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van de PIJ-maatregel als volgt gemotiveerd:
"Het hof is ten aanzien van de vordering van de officier van justitie te Roermond van 19 juli 2007, tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 25 juni 2007 onder parketnummer 20-004395-06 opgelegde voorwaardelijke maatregel van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen, van oordeel, dat - nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt - de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld arrest, dient te worden gelast."
28. De gemaakte vergelijking met de TBS gaat in zoverre reeds mank dat de PIJ-maatregel maximaal driemaal twee jaar kan duren en de TBS in beginsel eindeloos kan worden verlengd. Mijn bezwaar tegen de verwijzing naar de passage bij Hofstee in T&C Sr 7e (aant. 2b op art. 38c) is echter dat de toelichting op het middel te weinig aandacht schenkt aan het facultatieve karakter van nadere deskundigenvoorlichting "indien toch behoefte aan aanvullend multidisciplinair onderzoek/advies [bestaat]", en geen recht doet wedervaren aan de combinatie van de inhoud van het één maand oude rapport van het Bureau Jeugdzorg - samengevat: onvoldoende vaardigheden om niet te recidiveren, welke vaardigheden verzoeker zouden kunnen worden bijgebracht in een intensief behandelklimaat - met het allerminst florissante deskundigenrapport van 2006. Dat het hof de stok hanteert die achter de door verzoeker zelf geopende deur klaar stond kan hem toch niet verbazen.
29. Het hof heeft - het geheel overziende - voldoende gemotiveerd dat en waarom het termen vindt om de vordering tot tenuitvoerlegging toe te wijzen. Tot een nadere motivering van zijn beslissing was het niet gehouden.
30. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
31. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G, wnd
1 Zie p. 1 van dit proces-verbaal.
2 Zie Corstens, handboek, 6e, blz. 723-724.
3 Een meteen in het oog springende tegenstrijdigheid: volgens verzoeker liep [betrokkene 2] mee naar verzoekers huis en liet [betrokkene 2] daar de tas achter; volgens [getuige] gaf [betrokkene 2] in een café die tas aan verzoeker en ging [betrokkene 2] daarna alleen weg (p-v terechtzitting 11 september 2008).
4 In HR 12 februari 2002 LJN AD7803, NJ 2002, 351 bestond het bewijs van betrokkenheid van de verdachte enkel uit de registratie van telefonische contacten tijdens de uitvoering van een kluiskraak. In HR 16 maart 2010, LJN BL0762 waren de teruggevonden voorwerpen zelfs niet bij verzoeker aangetroffen (art. 81 RO Pro).
5 Art. 77x Sr bepaalt dat ook de PIJ-maatregel voorwaardelijk kan worden opgelegd.