ECLI:NL:PHR:2010:BL8510 - Parket bij de Hoge Raad - Beoordeling van het 'op eigen naam'-criterium bij dynamic...

Conclusie

Rolnr. 08/04611

mr. M.H. Wissink

Zitting: 19 maart 2010

Conclusie inzake:

Stichting Garantiefonds Reisgelden

(hierna: SGR)

tegen

1. Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen

(hierna: ANVR)

2. D-Reizen B.V.

3. [verweerster 3]

(tezamen ANVR c.s.)

1. Inleiding

1.1 In deze zaak gaat het om het toepassingsgebied van artikel 7:500 lid 1 BW Pro, dat een omzetting vormt van de Richtlijn pakketreizen ("de Richtlijn").(1)

1.2 De Richtlijn biedt reizigers een aantal juridische waarborgen. Een van de waarborgen is de bescherming tegen financieel onvermogen van de reisorganisator (artikel 7 Richtlijn Pro), zoals ook wordt vereist door artikel 7:512 BW Pro. In Nederland biedt de privaatrechtelijke Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR) bescherming tegen financieel onvermogen van een bij de SGR aangesloten reisonderneming.(2)

1.3 Tussen enerzijds SGR en anderzijds ANVR, D-Reizen BV en [verweerster 3], is een verschil van inzicht ontstaan over de juiste afbakening van artikel 7:500 lid 1 BW Pro. Het geschil is gerezen naar aanleiding van een uitspraak uit 2002 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de zaak Club Tour/Garrido.(3)

1.4 Vooraf is het nuttig te wijzen op het onderscheid dat in de reiswereld wordt gemaakt tussen de volgende personen:(4)

a. De leveranciers van afzonderlijke reisdiensten, zoals een hotelier, een luchtvaartmaatschappij of een autoverhuurder.

b. Reisondernemingen die reisdiensten tot een pakket samenstellen c.q. reizen organiseren. Zij worden aangeduid als "organisator" of als "reisorganisator".

c. Reisondernemingen die als tussenpersoon werkzaam zijn. Zij worden wel genoemd "doorverkoper", "boekingskantoor" of "reisagent".(5) Deze persoon treft men doorgaans bij een bezoek aan het "reisbureau".

d. En uiteraard: de "consument" ofwel de "reiziger".

1.5 De onder c. bedoelde figuur staat hier centraal. Zijn precieze rol kan nogal verschillen, omdat zijn dienstverlening kan variëren. Traditioneel is hij de trait d'union tussen reisorganisator en de reiziger. Hij informeert de reiziger over het aanbod van de reisorganisaties (bijvoorbeeld door brochures mee te geven), adviseert over het aanbod, regelt de boeking bij de reisorganisator als de klant zijn keuze uit het aanbod heeft bepaald en incasseert de prijs. Bij een moderne vorm van dienstverlening, dynamic packaging genoemd, heeft de reiziger zelf al bedacht uit welke onderdelen zijn reis dient te bestaan en helpt de reisagent de reiziger bij het vastleggen van de verschillende reisonderdelen bij reisdienstleveranciers. Maar er zijn meer varianten (ik ga daarop in punt 4.25 e.v. in).

1.6 Het geschil draait, in de kernachtige weergave in rov. 2.1 van het bestreden arrest, om de situatie dat een reisagent op verzoek en initiatief van een reiziger verschillende toeristische diensten, die tezamen een pakket in de zin van de Richtlijn vormen, ten behoeve van die reiziger vastlegt c.q. aan die reiziger verkoopt. De vraag is of de reisagent in dat geval kan worden aangemerkt als "organisator" in de zin van artikel 2 van Pro de Richtlijn respectievelijk als "reisorganisator" in de zin van artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro. De reisorganisator is degene die een "reisovereenkomst" in de zin van artikel 7:500 lid 1 sub b BW Pro sluit met de reiziger. Met name is in discussie de betekenis van de eis van artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro, dat de reisorganisator "op eigen naam" handelt. De artikelen 7:500 e.v. BW zijn blijkens artikel 7:513 BW Pro van dwingend recht ten gunste van de reiziger.

2. Procesverloop(6)

2.1 Bij akte van prorogatie,(7) ondertekend door partijen op respectievelijk 26 april 2007 en 1 mei 2007, zijn partijen overeengekomen het geschil in conventie ter berechting voor te leggen aan het hof Arnhem.

2.2 Bij inleidende dagvaarding van 15 mei 2007 hebben verweersters in cassatie, ANVR c.s., eiseres tot cassatie, SGR, gedagvaard voor het hof en gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat het op verzoek van een reiziger vastleggen (bevestigen) van een reservering van twee of meer toeristische diensten, afkomstig van afzonderlijke toeristische dienstenleveranciers tezamen en gelijktijdig op één boekingsbevestiging onder vermelding van de afzonderlijke prijscomponenten en de namen van de uitvoerende dienstverleners geen reisovereenkomst in de zin van art. 7:500 e.v. BW oplevert en degene die deze reserveringen vastlegt geen reisorganisatie in de zin van de wet is, alsmede dat SGR de totaalomzetten van degene die aldus toeristische diensten vastlegt niet mag zien als zogenaamd "risicodragende" omzet.

2.3 SGR heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing. Voorts heeft SGR een eis in reconventie ingesteld inhoudende dat het hof, desgeraden na het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie, voor recht verklaart dat(8):

- een reisonderneming die diensten afkomstig van verschillende leveranciers, die tezamen een pakket in de zin van de Richtlijn Pakketreizen en een reis in de zin van de Wet vormen, al dan niet op initiatief van de consument/reiziger, tot een pakket/reis samenvoegt en aan de consument/reiziger "verkoopt", reisorganisator in de zin van de Richtlijn Pakketreizen en de Wet is, ook indien zij aan de consument/reiziger mededeelt dat zij de onderscheiden diensten op naam van de betreffende leveranciers "verkoopt" en indien zij die diensten afzonderlijk factureert;

- een reisonderneming die een door een ander samengesteld pakket in de zin van de Richtlijn en georganiseerde reis in de zin van de Wet "doorverkoopt" en daarbij, al dan niet op initiatief van de consument/reiziger, nog een of meer toeristische diensten in de zin van de Richtlijn en de Wet afkomstig van een ander dan de samensteller van het pakket/de reis "doorverkoopt", voor het geheel als wederpartij van de consument/reiziger moet worden aangemerkt indien het pakket/de reis zonder die bijgevoegde dienst(en) niet naar behoren kan worden genoten, een en ander met veroordeling van ANVR c.s. in de kosten.

2.4 In zijn arrest van 22 juli 2008 heeft het hof in rov. 2.1 de te beantwoorden rechtsvraag geformuleerd en in rov. 2.2 overwogen dat de verklaringen voor recht die partijen in conventie en in reconventie vorderen, zijn te beschouwen als spiegelbeeldige vorderingen. Het hof heeft vervolgens de rechtsvraag onderzocht en beantwoord.

2.5 Het hof overweegt in rov. 3.3 dat alleen sprake is van een reisovereenkomst in de zin van artikel 7:500 BW Pro als de reisorganisator (1) "op eigen naam" een (2) "van te voren georganiseerde" reis aanbiedt. In de procedure bij het hof Arnhem waren beide elementen voorwerp van debat. Andere elementen van de definitie van reisorganisator (zoals het bedrijfsmatig handelen) spelen in deze zaak geen rol.

2.6.1 Bij zijn onderzoek naar de betekenis van het element "van te voren georganiseerde" reis, heeft het hof acht geslagen op het arrest van 30 april 2002, C-400/00, Club Tour/Garrido. Daarin heeft het HvJ EU voor recht verklaard:

"1) Het begrip "pakket" in artikel 2, punt 1, van richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, moet aldus worden uitgelegd, dat het ook betrekking heeft op reizen die een reisbureau op verzoek en overeenkomstig de specificaties van een consument of een beperkte groep consumenten organiseert.

2) Het in artikel 2, punt 1, van richtlijn 90/314 gebezigde begrip "van tevoren georganiseerde combinatie" moet aldus worden uitgelegd, dat het combinaties van toeristische diensten omvat die worden vastgelegd op het moment waarop de overeenkomst tussen het reisbureau en de consument wordt gesloten."

2.6.2 Op basis hiervan heeft het hof Arnhem in rov. 3.6 van het bestreden arrest geoordeeld:

"(...) Uit de Garrido-uitspraak volgt dat voor de uitleg van het criterium "van tevoren georganiseerde combinatie" als bedoeld in de Richtlijn, bepalend is het moment waarop de consument zijn overeenkomst sluit met een reisbureau: indien dan reeds vastligt welke diensten de consument afneemt, is er sprake van een "van tevoren georganiseerde combinatie". Niet valt in te zien waarom dit anders zou zijn voor het begrip "van tevoren georganiseerde reis" zoals dat is terug te vinden in de Nederlandse wetgeving. Dit betekent dat ook bij "Dynamic Packaging" (het door een reisbureau op initiatief van zijn klanten samenstellen van door anderen geleverde diensten) heel wel sprake kan zijn en meestal zal zijn van een "van tevoren georganiseerde combinatie"."

2.6.3 Het hof Arnhem sluit zich op dit punt voor de uitleg van artikel 7:500 BW Pro dus aan bij de uitleg die het HvJ EU aan artikel 2, punt 1, van de Richtlijn heeft gegeven. In cassatie wordt dit niet bestreden.

2.7.1 In cassatie gaat het nog slechts om het element "op eigen naam". Daarover gaan de rov. 3.7 tot en met 3.11 van het bestreden arrest. In rov. 3.7 worden de verschillende posities als volgt verwoord:

"3.7. Vervolgens is de vraag of het zogenoemde "op eigen naam-criterium" meebrengt dat voor de Nederlandse situatie nog steeds een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de reisagent en de reisorganisator. Volgens ANVR c.s. handelt een reisagent nooit op eigen naam als hij met een consument/reiziger een overeenkomst sluit. SGR heeft daartegenover gesteld dat iedere doorverkoper van reizen die partij is bij de overeenkomst in Nederland, reizen verkoopt op eigen naam, zo begrijpt het hof (zie o.a. conclusie van antwoord, 6.1 e.v. en pleitnota onder 6)."

2.7.2 In rov. 3.8.1-3.8.2 onderzoekt het hof het "op eigen naam"-criterium van artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro en concludeert dat dit criterium, ook na het arrest Club Tour/Garrido, nog onverkort geldt. De rechtsoverwegingen luiden als volgt:

"3.8.1 Het in de Nederlandse wetgeving opgenomen criterium "op eigen naam" komt niet voor in de Richtlijn. Dat brengt echter nog niet mee dat het criterium daarom buiten toepassing dient te blijven. Dat is slechts anders wanneer de Nederlandse regelgeving daardoor in strijd zou zijn met de Richtlijn. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Bij de incorporatie van de Richtlijn in de nationale wetgeving, heeft de Nederlandse wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bewust ervoor gekozen alleen de organisator die in eigen naam een pakketreis verkoopt, aansprakelijk te doen zijn jegens de consument. Het "in eigen naam-criterium" is in de wet opgenomen om de zuivere boekingskantoren van eigen aansprakelijkheid jegens de consument uit te sluiten. De Richtlijn laat naar het oordeel van het hof die ruimte ook, waar in de considerans (de op vijf na laatste overweging) en artikel 5 van Pro de Richtlijn uitdrukkelijk wordt gesteld dat alleen de organisator en/of doorverkoper die partij is bij de overeenkomst tegenover de consument aansprakelijk dient te zijn. De Richtlijn en daarmee zijn beschermingsomvang omvat dus blijkbaar niet de situatie waarin de organisator of doorverkoper in naam van een ander handelt. Bij boekingskantoren is dat laatste het geval: zij worden niet zelf partij bij de overeenkomst, maar zij treden op als vertegenwoordiger van de reiziger op basis van lastgeving of bemiddeling dan wel als vertegenwoordiger van de organisator of dienstverlener op basis van een agentuurovereenkomst (vgl. MvT bij wetvoorstel 22 506, algemeen onder 4). Het feit dat in de evaluatie van de tenuitvoerlegging van de Richtlijn uit 1999 door de Europese Commissie niet is opgemerkt dat Nederland wat betreft het "in eigen naam"-criterium de Richtlijn niet goed zou hebben geïmplementeerd, duidt er ook op dat de Nederlandse wetgeving in dit opzicht voldoet aan de Richtlijn. Het voorgaande is naar het oordeel van het hof niet anders geworden na de Garrido-uitspraak. Op grond van die uitspraak heeft het begrip pakketreis weliswaar een ruimere betekenis gekregen en kan ook een op verzoek van een consument samengesteld pakket een pakketreis zijn, maar dat laat onverlet dat de wederpartij van de consument dat in naam van een ander kan regelen, dus uitsluitend als (niet aansprakelijk) boekingskantoor kan optreden. Dat deze mogelijkheid bestaat, wordt ook gesignaleerd in een Working Document van de Europese Commissie met betrekking tot de Richtlijn van 26 juli 2007 onder III aan het einde. Uit niets blijkt dat dit in strijd zou zijn met de Richtlijn. Het gegeven dat de wederpartij van de consument/reiziger op wiens verzoek een pakket wordt samengesteld, doorgaans in eigen naam zal optreden en dus ook naar Nederlands recht aansprakelijk wordt jegens die consument, maakt het voorgaande naar het oordeel van het hof niet anders.

3.8.2 Nu het hier gaat om wetgeving in formele zin die niet in strijd is met de Richtlijn, staat het de rechter niet vrij de regel als zodanig te toetsen en dient voor de beoordeling van deze zaak dus ervan te worden uitgegaan dat het criterium geldt. Dat er in dit opzicht sprake zou zijn van een "vergissing van de wetgever", zoals in de door ANVR c.s. in verband met het pleidooi overgelegde productie 12 wel is bepleit, is voor de thans aan de orde zijnde beoordeling dan ook niet relevant en overigens, gezien de wetsgeschiedenis waarin opname van het "op eigen naam" criterium expliciet wordt gemotiveerd, ook niet waarschijnlijk. Het hof meent daarom dat het door de wetgever geformuleerde "op eigen naam"-criterium onverkort geldt."

2.7.3 In rov. 3.9 overweegt het hof dat het "op eigen naam"-criterium moet worden ingevuld aan de hand van, kort gezegd, de wilsvertrouwensleer waarbij het verwijst naar het bekende Kribbebijter-arrest.(9) Volgens het hof is daarbij sprake van een subjectief criterium, waarmee het bedoelt dat per geval moet worden beoordeeld of werd gehandeld op eigen naam dan wel in naam van een ander.

2.7.4 In rov. 3.10 formuleert het hof een vuistregel over de toepassing van de wilsvertrouwenssleer in gevallen als de onderhavige (vgl. ook rov. 3.8.1, slot). Volgens deze vuistregel zal "doorgaans in een situatie waarin een consument/reiziger zich wendt tot een reisbureau om voor hem op zijn initiatief en verzoek een aantal diensten te regelen, het reisbureau moeten worden aangemerkt als de op eigen naam handelende contractuele wederpartij van de reiziger". Tegelijkertijd constateert het hof in rov. 3.10 dat deze vuistregel niet altijd zal opgaan, want "niet is uit te sluiten dat reisbureaus hun dienstverlening zodanig inrichten of hebben ingericht dat zij uitsluitend zijn aan te merken als boekingskantoor of agent."

2.7.5 In rov. 3.11 stelt het hof dat voor het aannemen van deze uitzondering op de vuistregel onvoldoende is "dat de diensten afzonderlijk worden vastgelegd en in rekening worden gebracht onder vermelding van de afzonderlijke prijscomponenten en de namen van de uitvoerende dienstverleners."

2.8 Het hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat noch de door ANVR c.s. gevorderde verklaring voor recht noch de door SGR gevorderde verklaringen voor recht kunnen worden gegeven, omdat naar Nederlands recht alleen de reisorganisator die op eigen naam handelt jegens de reiziger/consument aansprakelijk is en voor de beantwoording van de vraag of een contractspartij op eigen naam handelt naar Nederlands recht een subjectieve norm geldt, die niet in algemeen geformuleerde termen is vast te leggen. Het hof heeft derhalve zowel het gevorderde in conventie als in reconventie afgewezen. Het arrest van het hof Arnhem is gepubliceerd als NJF 2009/45.

2.9 SGR heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. ANVR c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Er is geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. In cassatie zijn dus alleen de reconventionele vorderingen van SGR aan de orde. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; SGR heeft nog gerepliceerd.

3. Enige beschouwingen vooraf

3.1 Voordat ik het middel bespreek, merk ik ter inleiding het volgende op over het belang van de procedure, de manier waarop deze is opgezet en door het hof is beoordeeld.

3.2 Materieel betreft het een voor de reisbranche belangrijke kwestie,(10) waarover in de branche al langer discussie bestaat.(11) De procedure is opgezet als een voortzetting van die discussie. Een concrete zaak, waaruit blijkt dat deze discussie tot verschillende uitkomsten kan leiden, hebben partijen niet aan de rechter voorgelegd. Wel hebben zij in de processtukken een dergelijke zaak genoemd, waarbij SGR en D-Reizen BV respectievelijk [verweerster 3] betrokken waren (de casus Bel Air).(12) In de stukken hebben zij tevens veel voorbeelden gegeven en besproken die naar de opvatting van partijen tot verschillende uitkomsten zouden moeten leiden.(13) Hoewel de rechtsvraag dus tamelijk scherp geformuleerd kan worden, ontbreekt een vaststaande set feiten tegen de achtergrond waarvan die vraag moet worden beantwoord. Als gevolg hiervan zijn de gevorderde verklaringen voor recht ook nogal abstract geformuleerd.

3.3 SGR vordert twee verklaringen voor recht (zie hierboven punt 2.3) die ertoe strekken dat, in de in beide verklaringen bedoelde situaties, de betrokken reisonderneming als reisorganisator in de zin van de Richtlijn Pakketreizen en de Wet - d.w.z. artikel 7:500 lid 1 BW Pro - moet worden aangemerkt.(14) Weliswaar zien de verklaringen letterlijk genomen alleen op de Richtlijn en de wet,(15) maar daarmee is - kennelijk - ook bedoeld een uitspraak te verkrijgen over de Garantieregeling van SGR.(16)

3.4 Immers, een bevestigende beantwoording van de rechtsvraag, waarop de gevorderde verklaringen zien, brengt mee dat SGR als garantiefonds voor de reisbranche de hiermee gemoeide omzet als risicodragend mag aanmerken, en daarop mede de door de reisonderneming te stellen bankgarantie mag baseren.(17)

3.5 Een bevestigende beantwoording brengt voorts mee dat jegens de desbetreffende reiziger aansprakelijkheid als reisorganisator in de zin van artikel 7:500 lid 1 aanhef Pro en onder a BW bestaat.(18) Ook hiermee blijkt de relatie tussen SGR en de reisondernemingen krachtens de Garantieregeling gemoeid te zijn. Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg van ANVR c.s. sub 5.3 heeft de kwalificatie van een reisonderneming als reisorganisator namelijk gevolgen voor de positie van de betrokken reisonderneming onder de Garantieregeling van SGR indien een hulppersoon van de reisonderneming failliet gaat. Kort gezegd, indien de reisonderneming zelf niet wordt gekwalificeerd als reisorganisator kan zij bij faillissement van de hulppersoon onder omstandigheden een beroep doen op het Garantiefonds; als zij daarentegen zelf (ook) gekwalificeerd wordt als reisorganisator kan zij geen beroep doen op het fonds.(19) ANVR c.s. illustreren dit in de dagvaarding aan de hand van het geval Bel-Air, waarop SGR reageert met de stelling dat zij (SGR) in de casus Bel-Air een juist standpunt heeft ingenomen.(20)

3.6 Nu berust het voorgaande voornamelijk op de stellingen van ANVR c.s. in het kader van hun vorderingen in conventie, die in cassatie niet meer aan de orde zijn. Echter het hof heeft de over en weer gevorderde verklaringen voor recht als spiegelbeeldig beschouwd (rov. 2.2), waarover in cassatie niet wordt geklaagd, zodat mag worden aangenomen dat het door ANVR c.s. bij dagvaarding gestelde belang eveneens (spiegelbeeldig) ten grondslag ligt aan de reconventionele vorderingen van SGR.(21)

3.7 Om de bovenstaande redenen kan worden aangenomen, dat SGR - die ten aanzien van haar Garantieregeling aan de eis van artikel 3:302 BW Pro voldoet(22) - in ieder geval jegens D-Reizen BV en [verweerster 3] een belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht nu deze gevolgen hebben voor de toepassing van de Garantieregeling.(23) Ten aanzien van ANVR kan daaraan worden getwijfeld. ANVR heeft in de inleidende dagvaarding sub 2.1 haar betrokkenheid als overlegpartner bij SGR uiteengezet, opgemerkt dat ANVR-bestuursleden c.q. medewerkers deel uitmaken van de Raad van Toezicht van SGR, en gesteld belang te hebben bij de procedure (in conventie) nu zij als branchevereniging haar leden ingevolge haar doelomschrijving moet adviseren over de onderhavige kwestie. Van een spiegelbeeldig belang van SGR bij haar reconventionele vorderingen jegens ANVR is niet gebleken.

3.8 In feitelijke instantie zou dus, strikt genomen, een ontvankelijkheidsvraag hebben kunnen spelen. Partijen zouden daarmee niet zijn gediend. Zij wensen immers duidelijkheid over een rechtsvraag, die voor hen en anderen in de reisbranche belangrijk is. Hoewel die anderen uiteraard niet gebonden zijn aan een uitspraak in het onderhavige geval, zouden zij hun gedrag daarop wel kunnen afstemmen. Dat pleit er mijns inziens voor de hier bedoelde ontvankelijkheidsvragen in een geval als het onderhavige enigszins welwillend te benaderen. Het hof heeft - wellicht om de zojuist genoemde reden - de vorderingen van SGR inhoudelijk beoordeeld, zonder een expliciete overweging te besteden aan de ontvankelijkheid van SGR in haar vorderingen. Hierin zou mijns inziens het impliciete oordeel kunnen worden gelezen dat SGR naar 's hofs oordeel ontvankelijk was in haar vorderingen. Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen en dus kan van de ontvankelijkheid in dit geval worden uitgegaan.(24)

3.9 Partijen hebben uiteraard een verantwoordelijkheid om het geschil zo duidelijk mogelijk te formuleren, zowel feitelijk als wat betreft de gevorderde verklaringen voor recht, om de rechter in staat te stellen de zaak goed te beoordelen en daarin een uitspraak te doen, waarmee de praktijk kan werken. Daarmee rijst de vraag of de door SGR gevorderde verklaringen voor recht voldoende concreet zijn omschreven. Zouden zij te algemeen zijn geformuleerd, dan zouden zij om die reden moeten worden afgewezen.(25) Het hof heeft dit in rov. 3.12 ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie geoordeeld.(26) Het middel berust (uiteraard) op de veronderstelling, dat de door SGR gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn.(27) Dit impliceert (1) dat de groepen gevallen waarop de twee gevorderde verklaringen voor recht zien voldoende af te bakenen zijn, zodat die verklaringen gegeven zouden kunnen worden, aangenomen dan toch (2) dat zij juridisch juist zijn. Om dat te kunnen beoordelen, zal ik hierna ingaan op het middel.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

4.1 Het middel richt zich tegen de rov. 3.7 tot en met 3.10, in het bijzonder rov. 3.7, 3.8.1 en 3.8.2. De rechtsklacht van het middel komt er in de kern op neer dat:(28)

- de beschermingsstrekking van de Richtlijn Pakketreizen en de daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving wordt miskend, indien

- degene die op verzoek en overeenkomstig de specificaties van een consument of een beperkte groep consumenten een combinatie van toeristische diensten vastlegt die als pakket in de zin van artikel 2 lid 1 Richtlijn Pro moet worden aangemerkt,

- niet als reisorganisator zou worden aangemerkt,

- op de (enkele) grond dat zulks niet "op eigen naam" zou zijn aangeboden als bedoeld in artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro.

Volgens het middel heeft het hof dit miskend en ten onrechte artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro niet richtlijnconform uitgelegd, hetgeen ook de rov. 3.9 tot en met 3.12 aantast.

4.2 SGR erkent de mogelijkheid dat een reisonderneming als zuiver boekingskantoor optreedt, maar meent dat daarvan geen sprake is in het in het middel bedoelde geval. Dat is het geval waarin "een reisonderneming een reis verkoopt die is samengesteld door middel van dynamic packaging (het vastleggen van door verschillende leveranciers geleverde (toeristische) diensten ten behoeve van een klant)",(29) wat "al dan niet op verzoek van de consument" gebeurt.(30) Andere gevallen van dynamic packaging zijn in deze zaak volgens ANVR c.s. niet aan de orde.(31)

4.3 Het "op eigen naam"-vereiste komt niet voor in de Richtlijn, wel in artikel 7:500 BW Pro. Het middel betoogt niet dat de "op eigen naam"-eis van artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro in strijd is met de Richtlijn, maar wel dat de reisonderneming in het hier bedoelde geval van dynamic packaging per definitie handelt op eigen naam.(32) Dat klacht van het middel, zoals hierboven is weergegeven in punt 4.1, vierde gedachtestreepje, betreft daarom uitsluitend de toepassing van de "op eigen naam"-eis als bedoeld in artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro.(33)

De vraag of de Richtlijn zich verzet tegen de "op eigen naam"- eis van het Nederlandse recht behoeft in deze zaak dus niet te worden beantwoord. Het stellen van die vraag sec heeft ook niet zoveel zin. In een procedure tussen particulieren, zoals de onderhavige, mag de nationale rechter volgens het recht van de Unie immers niet de nationale bepalingen buiten toepassing laten wanneer deze in strijd zouden zijn met een richtlijn (omdat dit zou neerkomen op horizontale directe werking van de bepalingen van de richtlijn), maar dient de rechter het nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen.(34)

4.4 Aan het slot van het middel wordt ook geklaagd dat de beslissing onvoldoende inzicht geeft in de verenigbaarheid van de door het Hof gegeven uitleg met de aan de nationale regelgeving ten grondslag liggende Richtlijn. Het oordeel over de verenigbaarheid van Nederlandse regelgeving met een Richtlijn is een rechtsoordeel. Dergelijke oordelen behoeft het hof niet te motiveren. Dit deel van de klacht faalt daarom.

4.5 ANVR c.s. leest ook nog in het middel de klacht dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat titel 7.7A BW de Richtlijn pakketreizen omzet.(35) Mocht die klacht in het middel zijn vervat, dan faalt zij, omdat het hof dit niet heeft miskend. Voorts, anders dan in de s.t. sub 4.6 van ANVR c.s. word betoogd, zie ik niet dat sprake is van een "dubieus novum". Volgens ANVR c.s. (s.t. sub 1.1) heeft SGR in feitelijke instanties verschillende standpunten ingenomen (wat SGR in haar repliek sub 2 overigens betwist). Een daarvan verdedigt zij nu (in de opvatting van ANVR c.s.) in cassatie.

4.6 Ik merk nog op dat ANVR c.s. in hun s.t. sub 5.1-5.4 enige opmerkingen maken over door hen als onjuiste obiter dicta betitelde passages van rov. 3.8.1 en 3.10 van het bestreden arrest. Die opmerkingen zijn geen cassatieklacht nu zij niet door middel van een incidenteel cassatieberoep ter beoordeling aan uw Raad zijn voorgelegd, en behoeven geen behandeling.

4.7 Het middel geeft aanleiding de volgende punten nader aan de orde te stellen:

(i) De relevante bepalingen van de Richtlijn.

(ii) De eis "op eigen naam" in artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro.

(iii) Afbakeningsperikelen tussen reisorganisator en reisagent.

(iv) De betekenis van een en ander voor de afwikkeling van het cassatieberoep.

De relevante bepalingen van de Richtlijn

4.8 De in 1990 vastgestelde Richtlijn pakketreizen beoogt de harmonisatie van wettelijke bepalingen op het gebied van pakketreizen (artikel 1) en heeft een consumentenbeschermende strekking. Voorts biedt de Richtlijn de lidstaten de vrijheid verdergaande maatregelen te treffen ter bescherming van de consument/reiziger; blijkens artikel 8 gaat Pro het om een zogenaamde minimumrichtlijn.

4.9 Artikel 2 van Pro de Richtlijn bepaalt:

"In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. "pakket": de van tevoren georganiseerde combinatie van niet minder dan twee van de volgende diensten, welke voor een gezamenlijke prijs wordt verkocht of ten verkoop aangeboden en een periode van meer dan 24 uur beslaat of een overnachting behelst:

a) vervoer,

b) logies,

c) andere, niet met vervoer of logies verband houdende toeristische diensten die een significant deel van het pakket uitmaken.

Afzonderlijke facturering van diverse onderdelen van een zelfde pakket ontslaat de organisator of de doorverkoper niet van de verplichtingen van deze richtlijn;

2. "organisator": de persoon die niet-incidenteel pakketten samenstelt en deze rechtstreeks of via een doorverkoper verkoopt of ten verkoop aanbiedt;

3. "doorverkoper": de persoon die het door de organisator samengestelde pakket verkoopt of ten verkoop aanbiedt;

4. "consument": de persoon die het pakket koopt of zich daartoe verbindt ("de hoofdcontractant"), of elke persoon namens wie de hoofdcontractant zich ertoe verbindt het pakket te kopen ("de andere begunstigden"), of elke persoon aan wie de hoofdcontractant of een van de andere begunstigden het pakket overdraagt ("de cessionaris");

5. "overeenkomst": de regeling die de consument bindt aan de organisator en/of de doorverkoper."

4.10 Artikel 2 maakt Pro een onderscheid tussen de "organisator"en de "doorverkoper" van een pakketreis. De organisator is degene die het pakket samenstelt en rechtstreeks of via een doorverkoper verkoopt of ten verkoop aanbiedt. Denkbaar is dus dat de organisator rechtstreeks een overeenkomst met de reiziger sluit, maar ook denkbaar is dat daar een tussenpersoon (de doorverkoper) tussen zit. De doorverkoper verkoopt, of biedt ten verkoop aan, pakketten die door een ander zijn samengesteld.

4.11 Artikel 2 punt Pro 4 van de Richtlijn veronderstelt dat de reiziger ("consument") een overeenkomst over het pakket sluit met een reisonderneming. Zoals uit artikel 2 punt Pro 5 van de Richtlijn blijkt, laat de Richtlijn de mogelijkheid open dat die overeenkomst wordt gesloten tussen, enerzijds, de reiziger ("consument") en, anderzijds de organisator en/of de doorverkoper. De 18e considerans vermeldt: "Overwegende dat de organisator en/of de doorverkoper die partij zijn bij de overeenkomst, tegenover de consument aansprakelijk moeten zijn (...)"

4.12 De Richtlijn biedt aan de lidstaten de mogelijkheid om bij de omzetting van de Richtlijn in hun nationale recht ervoor te kiezen de aansprakelijkheid jegens de reiziger te laten rusten op de organisator, op de doorverkoper of op beiden.(36) De bepalingen van de Richtlijn over het verschaffen van informatie (artikel 4), de aansprakelijkheid bij tekortkomingen (artikel 5), de plicht om een oplossing te vinden bij klachten (artikel 6) en het beschikken over garanties bij insolventie (artikel 7) spreken daarom steeds van "de organisator en/of de doorverkoper".

4.13 Het onder punt 4.11 genoemde zou tot de conclusie kunnen leiden dat indien de doorverkoper de aansprakelijke persoon is, hij in de optiek van de Richtlijn ook wederpartij van de reiziger is. In het laatste geval handelt de doorverkoper volgens de Nederlandse terminologie in eigen naam, maar dat is niet een woordgebruik dat in de Richtlijn terugkomt. Het onder punt 4.12 genoemde lijkt, mede gezien het minimumkarakter van de Richtlijn, echter ook toe te laten dat de aansprakelijkheid van de doorverkoper niet wordt gebaseerd op de grondslag dat hij partij bij de reisovereenkomst is, maar dat de keuze voor de grondslag wordt overgelaten aan het nationale recht van de Lidstaten.

4.14 De Richtlijn is in 1999 door de Europese Commissie geëvalueerd.(37) Het Verslag merkt onder meer op, dat "een groot deel van de bepalingen van de richtlijn de nationale wetgevers zeer veel ruimte voor interpretatie laat" en noemt onder meer de gehele kwestie van het toepassingsgebied van de richtlijn als problematisch (p. 7), waarbij ook de toepasselijkheid bij vakanties op maat wordt genoemd (p. 10).

4.15 De vragen die in het algemeen worden opgeworpen door het verschijnsel dynamic packaging zijn nadien herhaaldelijk door de Europese Commissie aan de orde gesteld in een "Commission Working Document" uit 2007, een studie "Consumer Detriment in the area of Dynamic Packages" uit 2009 en een consultatieronde die op 7 februari 2010 werd afgesloten.(38) Voor de beoordeling van de onderhavige zaak zijn deze latere ontwikkelingen niet rechtstreeks relevant. Zij illustreren uiteraard wel de dynamische omgeving waarin de Richtlijn uit 1990 inmiddels een rol speelt en de moeilijkheden die dat met zich brengt voor de afbakening van de begrippen van de richtlijn.

De eis "op eigen naam" in artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro

4.16 Bij de omzetting van de Richtlijn in het Nederlandse recht is ervoor gekozen de aansprakelijkheid jegens de reiziger uit hoofde van de reisovereenkomst te leggen bij de "reisorganisator". Deze keuze kwam tegemoet aan de kritiek die op een eerder wetsontwerp over de reisovereenkomst was geleverd, in welk ontwerp het "reisbureau" centraal stond, waaronder zowel reisorganisatoren als boekingskantoren werden verstaan. De regeling van artikel 7:500 e.v. BW kon eenvoudiger en overzichtelijker worden opgezet, omdat die zich beperkt tot de reisorganisatoren. Naast de regeling van de reisorganisator, bestond aan een verzwaarde aansprakelijkheid van het boekingskantoor geen behoefte meer, aldus de MvT.(39)

4.17.1 De in de Richtlijn genoemde "doorverkoper" blijft daarmee, in beginsel, buiten beeld voor wat betreft de regeling van de artikelen 7:500 e.v. BW.

4.17.2 Wat de Richtlijn nu precies onder een "doorverkoper" verstaat, was onduidelijk, maar het wetsvoorstel maakt een keuze:(40)

"Niet geheel duidelijk is of onder doorverkoper alleen wordt verstaan degene die niet op eigen naam door anderen samengestelde reizen aanbiedt, het zg. boekingskantoor, of ook de figuur die op eigen naam door anderen samengestelde reizen aanbiedt. In ieder geval gaat de onderhavige regeling ervan uit dat eerstgenoemde niet onder de regeling behoort te vallen, maar de laatstgenoemde wel. "

4.17.3 De zojuist geciteerde passage maakt duidelijk, dat de "op eigen naam"-eis, die niet met zoveel woorden in de Richtlijn voorkomt, door de Nederlandse wetgever is bedoeld om het onderscheid aan te geven tussen de voor de uitvoering van de reisovereenkomst aansprakelijke reisorganisator en de niet-aansprakelijke reisagent (boekingskantoor, "doorverkoper niet op eigen naam").

4.18.1 Spiegelbeeldig wordt opgemerkt, dat de reisorganisator degene is die de reis (misschien niet zelf samenstelt, maar wel) op eigen naam aanbiedt:(41)

"Het is niet vereist dat de reisorganisator de reis ook zelf heeft samengesteld. Voldoende is dat hij de reis op eigen naam aanbiedt."

Hier gaat het dus om (i) de organisator in de zin van de Richtlijn, die op eigen naam een pakket verkoopt c.q. aanbiedt, en om (ii) de doorverkoper in de zin van de Richtlijn, die op eigen naam een pakket (door)verkoopt c.q. aanbiedt.

4.18.2 Het begrip reisorganisatie is, als ik het goed zie, niet zo heel beperkt. Daarvan kan volgens de MvT (p. 4) ook sprake zijn als bijvoorbeeld een dagblad voor zijn lezers excursies organiseert (ook al is de feitelijke uitvoering uitbesteed) of als een vereniging van kunstliefhebbers jaarlijks reizen organiseert en aan haar leden aanbiedt. Kenmerkend is wel:(42)

"Hoewel de tekst van de richtlijn hier niet geheel duidelijk is (...) dat het hierbij gaat om het organiseren van een reis, die de organisator vervolgens aan het publiek aanbiedt."

Daarvan kan nog sprake zijn bij:

"(...) het aanbod van een van tevoren georganiseerde reis, waarbij aan de reiziger de keuze wordt gelaten uit verschillende reisdiensten."

4.18.3 Maar de Minister trekt de grens waar de reiziger zelf het pakket samenstelt:

"Derhalve ziet de regeling niet op een reis die de organisator in opdracht en op aanwijzingen van de reiziger regelt. In dat geval is de titel opdracht van Boek 7 van toepassing. Een bezwaar levert dit niet op, omdat de consument zich in dit geval bewust is van het feit, dat hij met een tussenpersoon heeft te maken." (43)

In de MvA wordt dit herhaald:

"De letterlijke tekst van de definitie die artikel 2 van Pro de richtlijn geeft van pakket, kan echter voer geven aan de gedachte dat daaronder ook valt het geval, dat het pakket in opdracht van de consument is samengesteld. Wij menen dat dit met de strekking van de richtlijn niet goed te verenigen zou zijn. Bovendien zou het ook niet stroken met het gebruik van het begrip <>."(44)

4.18.4 De "reisorganisator" van het BW is dus de "organisator" als bedoeld in artikel 2 punt Pro 2 van de Richtlijn, aangenomen dat hij "op eigen naam" met de reiziger over de reis contracteert. Ook is "reisorganisator" in de zin van het BW een "doorverkoper" in de zin van artikel 2 punt Pro 3 van de Richtlijn, indien hij "op eigen naam" met de reiziger over de reis contracteert. Wie in de bedrijfsmatige keten het pakket heeft "samengesteld" maakt daarbij voor de toepassing van artikel 7:500 lid 1 BW Pro niet uit. In de optiek van de omzettingswetgever wordt geen "reisovereenkomst" gesloten als de reiziger het initiatief heeft genomen tot samenstelling van het pakket. Met een en ander is beoogd artikel 2 van Pro de Richtlijn weer te geven.(45)

4.19 De Nederlandse omzettingswetgever heeft er verder voor gekozen de term "pakket" niet over te nemen en een element weg te laten uit de definitie van een "pakket" in artikel 2 punt Pro 1 van de Richtlijn, namelijk het element "voor een gezamenlijke prijs".(46)

4.20 Over de gevolgde aanpak bij de omzetting van de Richtlijn, merkt de MvT nog op:

"De nationale regeling moet summier van opzet zijn en zich beperken tot een goede regeling van de aansprakelijkheid van de reisorganisator conform de richtlijn ter bescherming van de reiziger. Voor het overige behoort de rechtsverhouding door partij-afspraken te worden beheerst die zijn onderworpen aan de regels van het algemene vermogensrecht, zoals de regels aangaande de totstandkoming van de overeenkomst, de algemene voorwaarden, wanprestatie, overmacht en schadevergoeding."(47)

4.21.1 De keuze van de omzettingswetgever, om de aansprakelijkheid te laten berusten bij de "reisorganisator" als wederpartij van de reiziger, vertaalt zich in de gekozen formuleringen van artikel 7:500 BW Pro. Een reisovereenkomst wordt in artikel 7:500 lid 1 sub b BW Pro als volgt omschreven:

"de overeenkomst waarbij een reisorganisator zich jegens zijn wederpartij verbindt tot het verschaffen van een door hem aangeboden van te voren georganiseerde reis die een overnachting of een periode van meer dan 24 uren omvat alsmede ten minste twee van de volgende diensten:

1°. vervoer,

2°. verblijf,

3°. een andere niet met vervoer of verblijf verband houdende, toeristische dienst die een significant deel van de reis uitmaakt".

4.21.2 De reisorganisator in de zin van artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro is

"degene die, in de uitoefening van zijn bedrijf, op eigen naam aan het publiek of aan een groep personen van te voren georganiseerde reizen aanbiedt".

4.21.3 In de omschrijving van "reisorganisator" komt het element "op eigen naam" voor. In de bepaling sub b komt dat element terug in de passage dat "de reisorganisator zich jegens zijn wederpartij verbindt".

4.22 Hoewel artikel 7:500 BW Pro alleen de "reisorganisator" (be)noemt, heeft de wetgever wel degelijk het onderscheid met de enkele tussenpersoon (het boekingskantoor, de reisagent, de doorverkoper niet op eigen naam) voor ogen gehad. De reisagent/het boekingskantoor treedt op hetzij als vertegenwoordiger van de reiziger op basis van lastgeving (afd. 7.7.2) of bemiddeling (afd. 7.7.4), hetzij als vertegenwoordiger van de reisorganisator of de dienstverlener op basis van een agentuurovereenkomst, aldus de MvT.(48) De juridische verhouding tussen de reisagent/het boekingskantoor en de reiziger is dus een opdrachtovereenkomst op basis waarvan de reisagent/het boekingskantoor moet informeren, adviseren, reserveren etcetera.(49) Met een reisorganisator of een reisdienstverlener kan het boekingskantoor ook een contractuele band hebben, bijvoorbeeld agentuur.(50) Maar het boekingskantoor dat alleen als tussenpersoon optreedt, wordt zelf geen partij bij de "reisovereenkomst" en heeft dus niet de juridische positie van "reisorganisator".

4.23.1 In één opzicht breekt de omzettingswetgever met het onderscheid tussen aansprakelijke (want bij het sluiten van de reisovereenkomst jegens de reiziger op eigen naam handelende) reisorganisator en de niet-aansprakelijke (want bij het sluiten van de reisovereenkomst jegens de reiziger niet op eigen naam handelende) reisagent/boekingskantoor. In artikel 7:500 lid 2 BW Pro wordt namelijk bepaald:

"Degene die in de uitoefening van zijn bedrijf als tussenpersoon optreedt van een niet in Nederland gevestigde reisorganisatie, wordt jegens zijn wederpartij als reisorganisatie aangemerkt."

4.23.2 Deze regel is een Nederlandse toevoeging aan de Richtlijn (die dit onderscheid niet maakt). De regel is bedoeld om de bescherming van de reiziger in dit geval te waarborgen. De MvT licht dit als volgt toe:(51)

"De onderhavige regeling beperkt zich tot de reisorganisator als de aanbieder van van te voren geregelde reizen overeenkomstig lid 1. Het reisbureau dat alleen bemiddelt, valt in beginsel onder de regeling van de opdracht in titel 7.7. De onderhavige bepaling bevat een regeling ter bescherming van de reisconsument die via een tussenpersoon, in de regel een boekingskantoor, in contact treedt met een buitenlandse reisorganisator. Tegenover deze laatste staat de reiziger even machteloos als tegenover een buitenlandse relatie van de reisorganisator. Hiervan zou gemakkelijk misbruik kunnen worden gemaakt, wanneer de buitenlandse reisorganisator regelmatig op de Nederlandse reismarkt opereert, maar zich praktisch aan aansprakelijkheid onttrekt door zich achter een Nederlandse stroman te verschuilen die zelf geen partij is de rechtsverhouding tussen de Nederlandse reiziger en de buitenlandse reisorganisator. Aan deze extra bescherming bestaat geen behoefte, indien het boekingskantoor reizen aanbiedt van in Nederland gevestigde reisorganisatoren, die immers eenvoudig te vinden zijn."

4.23.3 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel merkte Minister Hirsch Ballin nog op dat artikel 7:500 lid 2 BW Pro alleen voor het daarin geregelde geval een mede-aansprakelijkheid van de reisagent naast de reisorganisator creëert.(52) De reisagent wordt dus niet in plaats van, maar met de buitenlandse reisorganisator aansprakelijk. Zo bezien, is met "wederpartij" in artikel 7:500 lid 2 BW Pro de reiziger bedoeld, die wederpartij is van het boekingskantoor bij de opdrachtovereenkomst op basis waarvan het boekingskantoor adviseert over het reisaanbod etc. Als een reisovereenkomst tot stand komt tussen de reiziger en een buitenlandse reisorganisator, rust ook op het boekingskantoor door wetsduiding de aansprakelijkheid van een reisorganisator.

4.24 Het antwoordt op de vraag - waarom stelt de Nederlandse omzettingswet in artikel 7:500 lid 1 sub a BW Pro de eis "op eigen naam"? - is dus dat daarmee uitdrukking wordt gegeven aan de keuze om (als hoofdregel) alleen de reisorganisator aansprakelijk te laten zijn uit hoofde van de reisovereenkomst jegens de reiziger.

Die keuze is gemaakt tegen de achtergrond van het onderscheid tussen reisorganisator enerzijds en reisagent (boekingskantoor) anderzijds.

Hiermee werd beoogd aan te sluiten bij de Richtlijn. De daargenoemde "organisator" en "doorverkoper" zijn reisorganisator in de zin van het BW indien zij bij het sluiten van de reisovereenkomst op eigen naam handelen.

Een dubbele aansprakelijkheid van zowel reisorganisator als reisagent werd niet nodig geacht. Artikel 7:500 lid 2 BW Pro maakt daarop een uitzondering, namelijk als de reisorganisator in het buitenland is gevestigd.

Afbakeningsperikelen tussen reisorganisator en reisagent

4.25 De hiervoor onderscheiden rollen van reisorganisator en van reisagent zijn in de praktijk niet altijd makkelijk te scheiden. Reisorganisatoren treden soms als reisagent op en reisagenten functioneren soms als reisorganisator.(53) Nu kan men dat nog beschouwen als een typisch geval van dubbele petten: de reisorganisator zet soms de pet van reisagent op, en omgekeerd. Dat kan in een concreet geval verwarrend zijn, maar ook niet meer dan dat, omdat er conceptueel nog steeds sprake is van twee duidelijk te onderscheiden rollen ('petten').

4.26 Problematischer wordt het als onduidelijk is of in een bepaald geval de kwalificatie "reisorganisator" moet worden gegeven aan het handelen van een ondernemer in de reisbranche. Zoals hierboven al bleek, is de afbakening van het begrip reisorganisator (tegenover reisagent/boekingskantoor) vanaf het begin met enige onduidelijkheid omgeven geweest. Voor een deel is die onduidelijkheid inherent artikel 2 Richtlijn Pro. Voor een deel komt zij voort uit de keuze om te werken met het "op eigen naam'-criterium.(54)

4.27 In hun artikel uit 1993 schetsen Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters al vier varianten, waarin de vraag speelt of sprake is van een reisorganisator in de zin van artikel 7:500 lid 1 BW Pro.

A. De klassieke pakketreis. Dit is de door de reisorganisator geheel van tevoren samengestelde reis, die hij kant en klaar via een brochure aanbiedt aan het publiek.

B. De gesegmenteerde pakketreis. Dit is een variant op A, waarbij de reisorganisatie ook losse onderdelen uit pakketten aanbiedt, waaruit de reiziger kan kiezen.

C. De door de reisagent samengestelde en aangeboden reis. Uit losse reisonderdelen uit de reisgidsen van reisorganisaties, al dan niet aangevuld met aanbiedingen waarop hij door hotels of luchtvaartmaatschappijen wordt geattendeerd, stelt de agent een pakket samen dat hij in de plaatselijke krant aanprijst.

D. De reisagent reserveert ten behoeve van de vakantieganger niet alleen reisdiensten uit brochures van reisorganisaties maar kan ook zijn klanten rechtstreeks boeken bij luchtvaartmaatschappijen, hotels, autoverhuurders, kortom reisdienstleveranciers, met wie al dan niet vooraf over de tarieven is onderhandeld.

4.28 In geval A, B en C is sprake van een reisovereenkomst.(55) In gevallen A en B is er een duidelijk onderscheid tussen de reisorganisator en de reisagent te maken. In geval C is de normaal als reisagent handelende persoon de aanbieder van zijn eigen pakket, en dus in dit geval de reisorganisator.(56) Geval D - wat nu dynamic packaging heet en volgens de auteurs in 1993 incidenteel gebeurde - is problematisch. Het valt niet onder de definitie van een reisovereenkomst als daarvoor bepalend zou zijn dat het initiatief uitgaat van de reisorganisator (zoals de Nederlandse omzettingswetgever destijds aannam),(57) maar het zou er wel onder vallen als de Richtlijn ruimer wordt uitgelegd. De auteurs constateren op p. 160:

"Gesteld dat de Europese rechter een ruime uitleg van het begrip 'van te voren georganiseerd' voorstaat, dan zou, zonder de beperking van 'de gezamenlijke prijs' ook de reisagent binnen het bereik van de wet vallen. Op het eerste gezicht lijkt de wetgever aan dit probleem tegemoet te zijn gekomen. Er wordt namelijk een koppeling gemaakt tussen de begrippen `reisovereenkomst' en `reisorganisator'. (...) De reisagent zal - behoudens de bijzondere situatie dat hij zelf de reis organiseert (zoals onder C) - niet op eigen naam handelen maar namens een reisorganisator of een reisdienstleverancier. Daarmee lijkt hij buiten de lijnen gezet. In de praktijk zal dit tegenvallen. De reisagent zal er immers voor moeten zorgen niet op eigen naam te handelen, hetgeen afhankelijk is van hetgeen hij en zijn wederpartij hebben verklaard en over een weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden."

Het probleem, dat thans aan de orde is, was dus al vroeg gesignaleerd.(58)

4.29 Het zal niet verwonderen, dat deze discussie nadien aan belang heeft gewonnen. Immers, op grond van het arrest Club Tour/Garrido kan thans worden aangenomen dat sprake is van een "van te voren georganiseerde reis" indien deze op verzoek en initiatief van de reiziger is samengesteld. De nog door de Nederlandse omzettingswetgever verdedigde opvatting, dat in een dergelijk geval van dynamic packaging geen sprake zou zijn van een pakketreis omdat deze op verzoek en initiatief van de reiziger is samengesteld, is daarmee achterhaald. Hierop is in de literatuur al op gewezen.(59) Ook de Geschillencommissie Reizen volgt deze opvatting.(60) Het hof is blijkens rov. 3.6 ook deze mening toegedaan.

De betekenis van een en ander voor de afwikkeling van het cassatieberoep

4.30 Het geschil spitst zich in cassatie toe op de vraag of in de hier bedoelde gevallen van dynamic packaging moet worden aangenomen dat de reisagent de reisovereenkomst "op eigen naam" heeft gesloten.(61)

4.31 Bij de behandeling van deze vraag breng ik in herinnering, dat het arrest Club Tour/Garrido alleen gaat over de uitleg van de begrippen "pakket" en "van tevoren georganiseerde combinatie" als bedoeld in artikel 2 punt Pro 1 van de Richtlijn. Het arrest beantwoordt vragen over de betekenis van deze begrippen zonder in te gaan op de vraag of - op de voet van de nationale omzettingswetgeving - de verplichtingen uit de Richtlijn berusten op de "organisator" als bedoeld in artikel 2 punt Pro 2 en/of de "doorverkoper" als bedoeld in artikel 2 punt Pro 3 van de Richtlijn. Om de prejudiciële vragen te kunnen beantwoorden, behoefde het HvJ EU ook niet in te gaan op de vervolgvraag op wie de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst naar nationaal recht zijn komen te rusten, dat wil zeggen op organisator en/of doorverkoper in de zin van de Richtlijn. Het argument van ANVR c.s. dat de zaak Club Tour/Garrido afkomstig is uit Portugal en de Portugese wetgeving geen onderscheid maakt tussen de (niet-aansprakelijke) reisagent en de (wel aansprakelijke) reisorganisator,(62) is dan ook voor de beoordeling m.i. niet relevant.(63) Evenmin kan in dit opzicht een argument worden ontleend aan de wijze waarop de Engelse rechter het begrip pakketreis invult, nu in de Engelse omzettingswetgeving het criterium van de gezamenlijke prijs wordt gehanteerd, anders dan in de Nederlandse wetgeving.(64)

4.32 Het kernprobleem in deze zaak is m.i. dat de groep gevallen waarom het gaat niet eenvoudig is af te bakenen. Dit kan aan de hand van een voorbeeld worden verduidelijkt. Het kan zijn dat wat de klant wil, bijvoorbeeld een vlucht, een hotel, een huurauto en een retourvlucht:(65)

(i) geheel wordt aangeboden door een organisator (als die toevallig zo'n pakket op de plank heeft liggen,(66) dan wel onderdelen uit zijn pakketten aanbiedt die zich op deze manier laten combineren(67));

(ii) bij afzonderlijke reisdienstleveranciers (luchtvaartmaatschappij, hotel, autoverhuurder) wordt betrokken; dan wel

(iii) deels bij een reisorganisator wordt betrokken (bijvoorbeeld in de vorm van een door deze aangeboden pakket: vlucht, hotel, retourvlucht) en deels bij een reisdienstleverancier (bijvoorbeeld de autoverhuurder).

4.33 Het onder (i) genoemde geval is in deze procedure niet aan de orde. De onder (ii) en (iii) bedoelde gevallen van dynamic packaging zijn in deze procedure aan de orde gesteld: (ii) wordt bestreken door de eerste verklaring voor recht, (iii) wordt bestreken door de tweede verklaring voor recht die SGR vordert (de verklaringen zijn weergegeven hierboven in punt 2.3).

4.34.1 Bij deze stand van zaken kan in de eerste plaats worden geconstateerd, dat niet alle varianten kunnen worden opgelost enkel met behulp van de vraag die in het middel aan de orde wordt gesteld (hierboven punt 4.1) op wiens naam de reisovereenkomst is gesloten.

4.34.2 Het sub 4.32 onder (iii) bedoelde geval brengt namelijk een extra complicatie met zich mee. Is de reisagent hier reisorganisator voor het geheel van de diensten dat als één pakket moet worden aangemerkt (vlucht, hotel, autohuur, retourvlucht)? Of is sprake van een reisorganisator die zijn pakket aanbiedt (vlucht, hotel, retourvlucht) en heeft de reisagent daar een losse dienst bij "verkocht" (de autohuur) die zelf geen pakket oplevert?(68) In het ene geval is de reisagent de reisorganisator voor het geheel.(69) In het andere geval is de reisagent niet een reisorganisator. In feitelijke instantie heeft SGR op deze gevallen gewezen en betoogd dat hier een soort "onverbrekelijk verband"- criterium zou moeten gelden (heeft een slechte uitvoering van de door de reisagent toegevoegde dienst gevolgen voor het genot van het pakket waaraan de dienst is toegevoegd?).(70) Wat er verder zij van dit criterium, hiermee wordt al duidelijk, dat de door het middel opgeworpen vraag zich niet alleen laat beantwoorden met behulp van een interpretatie van het "op eigen naam"-vereiste van artikel 7:500 lid 1 BW Pro.

4.34.3 Wat de sub 4.32 onder (iii) bedoelde gevallen betreft, kan daarom niet worden aangenomen dat steeds is voldaan aan het vereiste dat de reisagent "op eigen naam" een reisovereenkomst sluit met de reiziger. De tweede verklaring voor recht, die SGR heeft gevorderd, ziet op de sub 4.32 onder (iii) bedoelde gevallen. Om de hierboven gegeven reden heeft het hof terecht ten aanzien van de tweede verklaring voor recht geoordeeld dat deze te algemeen is. In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

4.35 Dan resteert de vraag hoe het "op eigen naam"-vereiste van artikel 7:500 lid 1 BW Pro moet worden toegepast in de gevallen bedoeld sub 4.32 onder (ii), dus waarop de eerste door SGR gevorderde verklaring voor recht ziet. Moet het "op eigen naam"-vereiste worden geïnterpreteerd op een manier die in het Nederlandse recht gebruikelijk is (namelijk van geval tot geval aan de hand van de wilsvertrouwensleer) of 'functioneel', zoals SGR heeft betoogd, dat wil zeggen dat er steeds aan is voldaan in de hier bedoelde gevallen? Dit zijn overigens geen tegengestelde opvattingen als zou worden aangenomen dat in de hier bedoelde gevallen de reiziger steeds erop mag vertrouwen dat de reisagent "op eigen naam" met de reiziger een reisovereenkomst sluit.

4.36 Het voorgaande leidt tot de volgende vraag: kan in de sub 4.32.2 onder (ii) bedoelde gevallen worden aangenomen dat steeds is voldaan aan het vereiste dat de reisagent "op eigen naam" een reisovereenkomst sluit met de reiziger? Laat ik daarbij voortborduren op het eerder gegeven voorbeeld: de reisagent boekt op verzoek van de reiziger (a) een vlucht en retourvlucht bij een luchtvaartmaatschappij, (b) een verblijf bij een hotel en (c) een huurauto bij een verhuurmaatschappij.(71) We kunnen nu verschillende benaderingen onderscheiden.

4.37 Stel: de reisagent heeft toegang tot het aanbod van de diensten van de drie reisdienstleveranciers. Hoe die toegang is georganiseerd, maakt niet zoveel uit.(72) Waar het om gaat is dat de reisagent de onder a, b en c genoemde diensten als geheel in eigen naam aan de reiziger aanbiedt. Als de reisagent over dat aanbod met de reiziger contracteert, is sprake van een op eigen naam door de reisagent (die dan als reisorganisator moet worden aangeduid) met de reiziger gesloten reisovereenkomst. Vergelijk de situatie die door Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters als geval 'C' is aangeduid. Zij gingen uit van het veronderstellingen (a) dat de reisagent de verschillende diensten tot een pakket samenstelt, dus het geheel van de diensten aanbiedt en (b) het geheel op eigen initiatief heeft samengesteld. Maar de redenering gaat ook op indien de reiziger daartoe het initiatief heeft genomen, mits uiteraard nog gezegd kan worden dat de reisagent de genoemde diensten als geheel in eigen naam aan de reiziger aanbiedt.

4.38.1 De door SGR gevorderde eerste verklaring voor recht ziet op het geval, waarin de reisagent zich niet nadrukkelijk presenteert als aanbieder van het geheel. Hier maakt de reisagent duidelijk dat hij optreedt als tussenpersoon namens de reisdienstleveranciers bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen hen en de reiziger. Het middel verdedigt, dat ook dan de reisagent de verschillende diensten als pakket in eigen naam verkoopt aan de reiziger. Dit is de situatie waarop de eerste door SGR gevorderde verklaring voor recht ziet, blijkens het slot van die verklaring ("ook indien zij aan de consument/reiziger mededeelt dat zij de onderscheiden diensten op naam van de betreffende leveranciers "verkoopt" en indien zij die diensten afzonderlijk factureert").

4.38.2 M.i. zou de vraag niet wezenlijk anders liggen indien de reisagent optreedt als tussenpersoon namens de reiziger bij het totstandkomen van de overeenkomsten tussen reisdienstleveranciers en de reiziger. Als gezegd, het gaat niet om de precieze relatie tussen de reisagent en de reisdienstleveranciers, maar om de verhouding tussen reisagent en reiziger.

4.38.3 Hier is dan in mijn voorbeeld in ieder geval sprake van drie overeenkomsten, namelijk een vervoerscontract tussen reiziger en luchtvaartmaatschappij, een verblijfsovereenkomst tussen reiziger en hotel en een huurovereenkomst tussen reiziger en autoverhuurder. De vraag is, of er nog een vierde overeenkomst is gesloten en wel een reisovereenkomst voor het geheel van de diensten tussen reiziger en reisagent, die dan als "reisorganisator" in de zin van artikel 7:500 lid 1 BW Pro heeft te gelden.

4.39 Terzijde: in de Schriftelijke repliek sub 8 wordt het in de vorige alinea genoemde m.i. miskend. Daar wordt als variant verdedigd dat er "geen sprake van [is] dat de consument afzonderlijke overeenkomsten met verschillende ondernemingen aangaat. De consument heeft slechts één wederpartij en dat is de dynamic packager." Ik zou menen dat het dan moet gaan om het in 4.37 bedoelde, niet problematische geval. Immers dan stelt de reisagent (dynamic packager) op verzoek van de reiziger een pakket op maat samen, waarvan hij de losse diensten op de een of andere manier (maar niet op naam van de reiziger) betrekt bij reisdienstleveranciers, en welk geheel hij vervolgens op eigen naam aan de reiziger aanbiedt.

4.40 Ik ga dus uit van de vraag of de reiziger, naast zijn overeenkomsten met de individuele reisdienstleveranciers, nog een reisovereenkomst voor het geheel heeft gesloten met de reisagent. Om te bepalen of een reisovereenkomst ter zake van het geheel van de diensten is gesloten, moet naar Nederlands recht worden bezien of een reisonderneming zich op eigen naam heeft verbonden tot levering van het geheel van die diensten.

4.41 Het in de vorige alinea gestelde wordt m.i. (a) miskend dan wel (b) verdoezeld in de redenering, dat waar een "pakket" aanwezig is (dat wil zeggen een combinatie van diensten die voldoet aan de omschrijving van artikel 2 punt Pro 1 Richtlijn), er dus ook een aansprakelijke (reis)organisator moet zijn.(73) Of die er is, hangt er immers van af, of er een overeenkomst ter zake van het geheel is gesloten tussen de reiziger en een reisonderneming.(74) Die vraag is het, die men tracht te beantwoorden.

Ad a. Men kan de vraag of sprake is van een "pakket" eng opvatten. Daarmee bedoel ik, dat enkel wordt bezien of ten minste twee van de diensten genoemd in artikel 2 punt Pro 1 van de Richtlijn worden aangeboden en sprake is een verblijf van meer dan 24 uur of een overnachting. Zo bezien, laat men dan nog buiten beschouwing de vraag of er een overeenkomst over het pakket is gesloten. Die vraag moet dan nog worden beantwoord.

Ad b. Men kan de vraag of sprake is van een "pakket" ook ruim opvatten. Dan beziet men niet alleen of aan de technische omschrijving van een pakket is voldaan, maar ook of over het pakket is gecontracteerd. Als men dat stelt dat er een "pakket" is, suggereert men dat er ten aanzien van het geheel van de diensten een overeenkomst is gesloten. Maar dat is juist de te beantwoorden vraag.

Ik heb de indruk dat in de procedure vooral de enge benadering voorop heeft gestaan.

4.42 De Richtlijn laat m.i. toe dat de vraag wordt gesteld of een overeenkomst is gesloten over het geheel van de diensten. Ik verwijs naar punt 4.11, hierboven. Ik meen daarom dat niet kan worden aangenomen, dat de Richtlijn dwingt tot een "functionele" invulling van het "op eigen naam"-vereiste in de zin dat waar een "pakket" is (in de enge betekenis) er ook een "reisorganisator" moet zijn.(75) Ook de Richtlijn vereist een overeenkomst ter zake van het pakket. Wordt "pakket"opgevat in de ruime betekenis, dan heeft men de vraag slechts verplaatst.

Dit wordt niet anders, door te zeggen dat in de optiek van de Richtlijn aansprakelijkheid volgt uit het feit dat men een "pakket verkoopt". Men moet daar dan wel bij zeggen, wat men onder "verkopen" verstaat. Uiteraard hoeft daarmee niet te zijn bedoeld het sluiten van een koopovereenkomst in de civielrechtelijke zin van het woord (het recht van de Unie gebruikt de term "verkopen" wel vaker in een ruimere zin). Maar wel veronderstelt "verkopen" een contractuele relatie tussen verkoper en consument.

4.43 Het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke contractuele band hangt af van de omstandigheden van het geval. Ik verwijs daartoe als voorbeeld naar het Engelse recht, waaraan partijen enige aandacht hebben besteed. Daarbij was het uitgangspunt de discussie of aan de consument een "package" wordt verkocht in de zin van Regulation 2.1 van de Package Holidays and Package Tours Regulations 1992. Gezien de definitie van een "package" is daarbij een relevante vraag of sprake is van een "pre-arranged combination ... when sold or offered for sale at an inclusive price". Uit de uitspraak van het Court of Appeal in de zaak The Association of British Travel Agents Ltd v. Civil Aviation Authority volgt dat een onderscheid wordt gemaakt tussen een "inclusive price" en een "total price" om aan te geven of een contract al dan niet onder de omzettingsregels van de Richtlijn valt.(76) Van geval tot geval moet worden vastgesteld met welke situatie men van doen heeft. Chadwick LJ, schreef daarover:

"31. (...) difficult questions of fact are likely to arise if the customer chooses and contracts for two or more of the services on the same occasion. The principle is not in doubt. If the services are sold or offered for sale as components of a combination, there is a package; if they are sold or offered for sale separately but at the same time, there is no package. The question whether they are sold as components of a combination - or separately but at the same time - is a question of fact. That question may not be easy to resolve in the particular case."

In het Engelse recht probeert men dus, van geval tot geval, de vraag te beantwoorden of tussen reisondernemer en consument een overeenkomst is gesloten voor het geheel van de diensten. Het "inclusive price"-criterium wordt gebruikt om deze vraag te beantwoorden.

4.44.1 Voorts kan bij wijze van voorbeeld worden gewezen op het Duitse recht. Ook het Duitse (omzettings)recht gaat er vanuit dat een overeenkomst ter zake van het pakket moet worden gesloten. Volgens § 651a lid 1, eerste zin, BGB wordt door het "Reisevertrag (...) der Reisveranstalter verpflichtet, dem Reisenden eine Gesamtheit von Reiseleistungen (Reise) zu erbringen."

Ter voorkoming van misbruik bepaalt het tweede lid: "Die Erklärung, nur Verträge mit den Personen zu vermitteln, welche die einzelnen Reiseleistungen ausführen sollen (Leistungsträger), bleibt unberücksichtigt, wenn nach den sonstigen Umständen der Anschein begründet wird, dass der Erklärende vertraglich vorgesehene Reiseleistungen in eigener Verantwortung erbringt."

In de Duitse omzettingswetgeving wordt dus ook erkend dat het aankomt op de vraag of (in de omstandigheden van het geval mocht worden aangenomen dat) een overeenkomst is gesloten met de reiziger over het geheel van de diensten.(77)

4.44.2 In overeenstemming hiermee is ook naar Duits recht een onderscheid te maken tussen het met de Reiseveranstalter gesloten Reisevertrag en het met het reisbureau gesloten Reisevermittlungsvertrag.(78) De vraag wanneer van een Reisevertrag gesproken mag worden bij dynamic packaging speelt ook naar Duits recht.(79) Volgens Toner zijn, gezien het arrest Club Tour/Garrido, "im Reiseburö individuell zusammengestellte Reisen regelmäßig Reisen im Sinne der §§ 651 a ff." Elders merkt hij op dat na dit arrest "häufiger als bisvor davon auszugehen [ist], dass ein Reiseburö als Reiseveranstalter händelt".(80) Maar de individuele omstandigheden van het geval blijven bepalend.(81)

4.45 Het voorgaande laat zien, dat op de een of andere manier moet worden vastgesteld of een reisovereenkomst (ten aanzien van het geheel van de diensten) is gesloten. Daartoe kunnen verschillende wegen worden bewandeld. Als het antwoord op die vraag moet worden gegeven aan de hand van de wilsvertrouwensleer (zoals in het Nederlandse recht gebruikelijk is), dan kan deze vraag niet in zijn algemeenheid bevestigend worden beantwoord. Immers de omstandigheden van het individuele geval zijn dan bepalend.

Weliswaar kunnen vuistregels worden geformuleerd voor het antwoord in bepaalde soorten gevallen, maar ook dan bestaat de mogelijkheid dat in een concrete zaak anders moet worden geoordeeld. Zo heeft uw Raad bijvoorbeeld dergelijke vuistregels geformuleerd over het op eigen naam dan wel op naam van een ander handelen bij aangaan van een medische behandelingsovereenkomst.(82) In het onderhavige geval heeft het hof ook een dergelijke, tamelijk vergaande, vuistregel geformuleerd in rov. 3.10-3.11.

Er is geen reden aan te nemen, dat bij de interpretatie van het "op eigen naam"-vereiste van artikel 7:500 lid 1 BW Pro zou moeten worden afgeweken van de naar Nederlands recht gebruikelijke aanpak. De Richtlijn dwingt daartoe niet (hierboven punt 4.42) en de Nederlandse omzettingswetgever heeft niet de intentie gehad af te wijken van de regels van het algemene vermogensrecht, zoals de regels aangaande de totstandkoming van de overeenkomst (hierboven punt 4.20).

4.46 Ik rond af. Het middel zou m.i. alleen kunnen slagen indien (1) de groepen gevallen waarop de twee gevorderde verklaringen voor recht zien voldoende af te bakenen zijn, zodat die verklaringen gegeven zouden kunnen worden, aangenomen dan toch (2) dat zij juridisch juist zijn. Zoals hierboven is geconcludeerd, kunnen de door SGR gevorderde verklaringen voor recht niet worden gegeven omdat zij te weinig concreet zijn of, anders gezegd, omdat zij een grote diversiteit aan gevallen beslaan en niet op voorhand ten aanzien van al die gevallen kan worden gezegd dat een reisovereenkomst wordt gesloten. Bovendien kan de centrale stelling van het middel over de functionele invulling van het "op eigen naam"-vereiste van artikel 7:500 lid 1 BW Pro niet worden aanvaard. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU zie ik geen aanleiding.

4.47 Een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval, waar mogelijk gesteund door vuistregels als waarvan het hof zich heeft bediend, lijkt mij gezien de diversiteit aan gevallen voor de rechter de enig werkbare aanpak om de vraag te beantwoorden wie met wie een reisovereenkomst heeft gesloten. De Richtlijn pakketreizen staat daaraan m.i. niet in de weg. Een scherpe regel heeft alleen zin als de groep gevallen waarvoor zij geldt duidelijk is af te bakenen en is alleen dan in de praktijk makkelijker te hanteren.

4.48 Bij de toepassing van de wilsvertrouwensleer zal de rechter rekening dienen te houden met de door de Richtlijn gewenste bescherming van de consument/reiziger. De rechter dient bijvoorbeeld alert te zijn op de mogelijkheid dat een overeengekomen pakket wordt gepresenteerd als een serie afzonderlijke overeenkomsten om te ontkomen aan de dwingende bepalingen van de Richtlijn. Het hof heeft dat in casu gedaan door middel van de vuistregel genoemd in rov. 3.10-3.11. Door een dergelijke vuistregel te hanteren wordt effectief de reisagent geconfronteerd met een vermoeden dat hij heeft gehandeld als reisorganisator.(83)

4.49 Terzijde merk ik nog het volgende op. Niet is gebleken dat deze aanpak zou leiden tot ondraaglijke gevolgen voor de betrokken reisondernemingen (waarmee niet is gezegd dat dat de beslissing anders zou maken). Ik formuleer dit bewust voorzichtig bij gebrek aan nadere gegevens. In bepaalde gevallen waren zijn al aansprakelijk als reisorganisator (bijvoorbeeld als zij op eigen initiatief een pakket samenstelden en aanboden of in het geval van artikel 7:500 lid 2 BW Pro), nu zijn daar bepaalde gevallen van dynamic packaging bijgekomen.(84) Hoe zwaar de door het hof aangenomen aansprakelijkheid voor dat laatste precies op de betrokken reisondernemingen drukt, is niet duidelijk geworden. Slechts kan worden vastgesteld, dat hun aansprakelijkheid jegens de reiziger en jegens SGR groter blijkt te zijn dan in de door ANVR c.s. gewenste opvatting dat nimmer sprake is van een reisovereenkomst in deze gevallen van dynamic packaging.

4.50 Met de door het Hof Arnhem in de onderhavige zaak gevolgde aanpak worden (bepaalde) gevallen van dynamic packaging onder het bereik van artikel 7:500 BW Pro gebracht, in het voetspoor van het arrest Club Tour/Garrido. In zoverre is sprake van een richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht. Ten overvloede merk ik op dat zulks m.i. vanuit een oogpunt van rechtszekerheid niet op bezwaren stuit, nu geen sprake is van een uitleg waarmee de in de branche werkzame ondernemers (de reisagenten) gezien de tekst van de wet geen rekening behoefden te houden.(85) Reeds ten tijde van de invoering van de omzettingswet werd in de literatuur erop gewezen, dat kwestieus was de opvatting dat de reisagent die in opdracht van zijn klant een pakket samenstelt en boekt geen organisator in de zin van de Richtlijn is. In deze zaak is in cassatie echter aan de orde, of in bepaalde situaties kan worden gezegd dat daarvan stééds sprake is. Het antwoord daarop luidt m.i. ontkennend.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, PbEG d.d. 23 juni 1990, L158/59. De Richtlijn is in het dossier te vinden als productie 4 bij de inleidende dagvaarding.

2 Broekema-Engelen 2009 (T&C Vermogensrecht), art. 7:512, aant. 2.

3 HvJ EG 30 april 2002, C-400/00, Jur. 2002, I-04051, Club-Tour, Viagens e Turismo SA/ Alberto Carlos Lobo Gonçalves Garrido. Zie over het arrest M.B.M. Loos, NTER 2002, p. 157; L.J.H. Mölenberg, TvC 2006, p. 108. Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 wordt het HvJ EG aangeduid als HvJ EU. In de verwijzing naar rechtspraak die dateert van voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon hanteer ik nog de voorheen gebruikelijke terminologie.

4 Zie het heldere overzicht bij B.J. Broekema-Engelen, A.C. Cleyndert en L.C. Maters, 'Met kunst- en veel vliegwerk: de reisovereenkomst', NJB 1993, p. 157.

5 Broekema-Engelen 2009 (T&C Vermogensrecht), art. 7:500, aant. 5.

6 Zie rov. 1.1-1.6, 2.1-2.2, 3.5 en 3.12 van het in cassatie bestreden arrest. Het hof heeft geen feiten vastgesteld.

7 Productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg.

8 ANVR c.s. hebben, blijkens rov. 2.2 van 's hofs arrest, bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat het hof de reconventionele vordering eveneens bij prorogatie beoordeelt.

9 HR 11 maart 1977, LJN: AC1877 (NJ 1977, 521 m.nt. G.J. Scholten).

10 Zie ook de s.t. van mr. Meijer onder nr. 1.2.

11 Zie bijvoorbeeld het advies van prof. mr. A.W. Jongbloed, met name p. 4 onder "tussenconclusie" en "implicaties" (overgelegd als productie 3 bij CvA tevens eis in reconventie); de brief d.d. 13 maart 2007 van de geschillencommissie aan de voorzitters en commissieleden van de Geschillencommissie Reizen, met name p. 1 (overgelegd door ANVR als productie 12 bij pleidooi bij het hof).

12 Dagvaarding sub 5.3, p. 16; CvA tevens eis in reconventie, sub 18.1 op p. 23.

13 CvA tevens Eis in reconventie, p. 9 e.v. en p. 2-3 van de pleitnota zijdens ANVR c.s.

14 Weliswaar wordt in de sub 2.3 als tweede genoemde verklaring het woord "reisorganisator" niet gebruikt, maar dat is wel bedoeld met de woorden "voor het geheel als wederpartij van de consument/reiziger moet worden aangemerkt". Volgens artikel 7:500 lid 1 BW Pro zijn immers de "reisorganisator" en de "reiziger" (als bedoeld sub c onder 1°) de partijen bij de reisovereenkomst in de zin van artikel 7:500 lid 1 sub b BW Pro.

15 Wat onvoldoende zou zijn. Zie Onrechtmatige Daad II.1 (Deurvorst), aant. 496: "Dit brengt enerzijds mee dat de normen zelf waarvan de rechter gebruik maakt, niet het onderwerp van de eis mogen zijn. (...) De verklaring mag enkel de gevolgen van die normen op de concrete rechtsverhouding tussen partijen betreffen. "

16 De Garantieregeling is gepubliceerd op de website van SGR, www.sgr.nl. Zie ook Bijzondere Overeenkomsten (Mölenberg), Titel 7.A, Inleiding, aant. 12.

17 Vgl. rov. 2.1, slot. Ik volg de formulering van het hof niet helemaal letterlijk in het licht van de opmerkingen van mrs. Grabandt en Kelkensberg in hun s.t. onder 10. Zie ook de s.t. van mr. Meijer onder 1.2.

18 Zie opnieuw rov. 2.1.

19 Zie ook de s.t. van mr. Meijer onder nr. 1.2.

20 Dagvaarding sub 5.3, p. 16; CvA tevens eis in reconventie, sub 18.1 op p. 23.

21 Zie CvA tevens eis in reconventie sub 18.2, aanhef, op p. 23 in verbinding met sub 21 op p 27.

22 Een verklaring voor recht kan slechts worden uitgesproken op vordering van één der bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en kan enkel dienen tot het op jegens de andere betrokkenen op bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud. Zie HR 22 januari 1993, LJN: ZC0833 (NJ 1994, 734 m.nt. C.J.H. Brunner); HR 15 oktober 1993, LJN: ZC1095 (NJ 1994, 8). Zie voorts: Vermogensrecht (Jongbloed), art. 302, aant. 6.

23 Indien de eiser een verklaring voor recht vordert, dient de eiser aan te tonen voldoende belang te hebben. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 915. Hierbij kan worden opgemerkt dat enerzijds een onmiddellijk bij de rechtsverhouding betrokken persoon in de zin van artikel 3:302 BW Pro geen belang bij het instellen van de vordering hoeft te hebben, terwijl anderzijds degene die belang heeft bij het instellen van de rechtsvordering niet steeds een onmiddellijk bij de rechtsverhouding betrokkene hoeft te zijn. Zie Vermogensrecht (Jongbloed), art. 302, aant. 6.

24 Zie HR 24 juni 1977, NJ 1979, 49 en HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 396, beide t.a.v. gevallen waarin een appelrechter zich ten onrechte bevoegd had verklaard van een vordering kennis te nemen; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 163; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. Rotterdam), p. 108-117. Zie kritisch: A-G Spier in zijn conclusie van 14 augustus 2009 vóór HR 9 oktober 2009, LJN: BI0471.

25 Onrechtmatige Daad II.1 (Deurvorst), aant. 510.

26 ANVR c.s. hebben zich bij het oordeel over hun vordering in conventie neergelegd aldus de s.t. van mr. Meijer sub 1.7.

27 Zou dat evident niet zo zijn, dan mist het middel belang. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48 op p. 113. Ik ga ervan uit dat na verwijzing in cassatie de gevorderde verklaringen voor recht niet meer kunnen worden gewijzigd. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200, p. 410 (de aldaar genoemde nuancering doet zich hier niet voor).

28 Zie het Middel, tweede alinea, regel 12 e.v. en op de tweede bladzijde, regel 4 e.v.

29 Schriftelijke repliek van mrs. Grabandt en Kelkensberg, sub 3, met verwijzingen naar verdere vindplaatsen in de processtukken van SGR.

30 Schriftelijke repliek van mrs. Grabandt en Kelkensberg, sub 8.

31 Schriftelijke repliek van mrs. Grabandt en Kelkensberg, sub 7 verwijst naar het doorverwijzen van de site van de ene reisdiensleverancier (bijvoorbeeld een luchtvaartmaatschappij) naar de site van een andere leverancier (bijvoorbeeld een hotel of een autoverhuurder).

32 S.t. van mrs. Grabandt en Kelkensberg sub 33 en hun schriftelijke repliek sub 6.

33 Zoals ook wordt gezegd in het Middel, tweede alinea, regel 12-13.

34 Vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01-C-403/01, Pfeiffer, Jur. 2004, p. I-8835, LJN: AR5022 (NJ 2005, 333, rov. 107 e.v. m.nt M.R. Mok).

35 S.t. van mr. Meijer sub 4.4-4.5.

36 Zo ook MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 2.

37 Verslag over de tenuitvoerlegging van Richtlijn 90/314/EEG, SEC(1999) 1800 final (overgelegd als productie 13 door ANVR c.s. bij het pleidooi).

38 Het Working Document on the Council Directive 90/314/EEC d.d. 26 juli 2007, p. 8, is aangehaald in de s.t. van mr. Meijer sub 4.16, waarop wordt gereageerd in de repliek van mrs. Grabandt en Kelkensberg sub 7-8. Zie voorts http://ec.europa.eu/consumers/rights/travel_en.htm.

39 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 1, 2 en 3 (onderaan).

40 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 2.

41 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 4.

42 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 5.

43 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 5.

44 MvA, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 5, p. 2-3.

45 "De reisorganisator en de reisovereenkomst worden overeenkomstig artikel 2 van Pro de richtlijn gedefinieerd", aldus de MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 4.

46 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, nr. 3, p. 6: "Het bepaalde verschaft geen nadere duidelijkheid aan het begrip <> , zodat de zinsnede zonder bezwaar achterwege kan blijven."

47 MvA, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 5, p. 3 (onderaan) en 4 (bovenaan).

48 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p. 2.

49 Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters, NJB 1993, p. 158.

50 Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters, NJB 1993, p. 158; K.F. Haak en E.C. Swart, 'De rechtspositie van de reisorganisator', NTBR 1996, 137.

51 MvT, Kamerstukken II, 1991-1992, 22506, nr. 3, p 6.

52 Handelingen II, 3 december 1992, p. 31-2327.

53 Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters, NJB 1993, p. 158, lk.

54 Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters, NJB 1993, p. 159 betreuren dat de Nederlandse wetgever besloot niet te werken met het "gezamenlijke prijs"-criterium. Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV* 2009 nr. 484, wijst ook op de onduidelijkheden die dit criterium in de praktijk kan oproepen Echter ook de aanpak via het "gezamenlijke prijs"-criterium kan afbakeningsproblemen niet voorkomen, zoals blijkt uit de situatie in het VK (hieronder punt 4.43).

55 P. 159. De auteurs maken bij geval B nog wel een voorbehoud, dat nu niet terzake doet.

56 Zie de opmerking in de MvT, hierboven aangehaald in punt 4.18.2.

57 Zie de opmerking in de MvT, hierboven aangehaald in punt 4.18.3.

58 De conclusie werd onderschreven door K.F. Haak en E.C. Swart, `De rechtspositie van de reisorganisator', NTBR 1996, p. 137.

59 O.a. L.J.H. Mölenberg, 'Een op verzoek van de reiziger samengesteld pakket van reisdiensten is ook een van tevoren georganiseerde pakketreis', TvC 2006, p. 109; Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV* 2009 nr. 475.

60 Zie de oordelen van de GCR van 12 augustus 2004, 10 juli 2001 en 19 oktober 2005 (overgelegd als producties 7-9 bij Dagvaarding en daarin onder 4.5-4.11 kritisch besproken).

61 Als gezegd (hierboven punt 4.3), in cassatie is niet aan de orde de opvatting, die in de literatuur wel wordt verdedigd, dat het "op eigen naam"-vereiste zinloos zou zijn geworden dan wel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Zie A.J. Verheij in: Wessels/Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, 2006, p. 159; M.B.M. Loos, in: Hartkamp/Sieburgh/Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 123, alsmede in NTER 2002, p. 158.

62 Rov. 3.5.

63 Zie ook Münchener Kommentar (Toner), 2009, Vor § 651a, randnummers 22.

64 Zie hieronder punt 4.43.

65 Ik varieer op voorbeelden op p. 9-14 van de CvA van SGR.

66 Geval A, zoals omschreven door Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters (zie punt 4.27).

67 Geval B, zoals omschreven door Broekema-Engelen, Cleyndert en Maters (zie punt 4.27).

68 Er zijn uiteraard nog veel meer combinaties mogelijk. Zie CvA tevens eis in reconventie, p. 9 e.v.

69 Een vervolgvraag is dan of er ook nog een andere reisorganisator is, namelijk van het door hem aangeboden (deel)pakket vlucht, hotel, retourvlucht.

70 CvA tevens eis in reconventie p. 9, Pleitnota mr. Vos, p. 6. Zie ook de passage "zonder die bijgevoegde dienst(en) niet naar behoren kan worden genoten," aan het slot van de tweede verklaring voor recht die door SGR werd gevorderd.

71 Daarbij is steeds de veronderstelling, dat sprake is van een (min of meer) gelijktijdige boeking van ten minste twee diensten als bedoeld in artikel 7:500 lid 1 sub b BW Pro.

72 De reisagent kan de diensten op eigen naam hebben ingekocht, hij kan agent zijn van de reisdienstleverancier, hij kan incidenteel contact zoeken met de reisdienstleverancier etc.

73 Vgl. o.a. Mölenberg, TvC 2006, p. 109 (onderaan) en 110 (bovenaan); s.t. van mrs. Grabandt en Kelkensberg sub 38-39 en hun schriftelijke repliek sub 6.

74 Vgl. Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV* 2009 nr. 484.

75 Zoals wordt betoogd door SGR in de s.t. van mrs. Grabandt en Kelkensberg sub 33, 38.

76 Court of Appeal 17 oktober 2006, [2006] EWHC 13 (Admin), per Chadwick LJ, met name nrs. 24-26, 59, 63 (overgelegd als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Zie voorts BERR (Department for Business Enterprise & Regulatory Reform), `What is a package? A Guidance Note for Travel Organisers", Januari 2008, met name nr. 9 (overgelegd door ANVR c.s. als productie 11 bij pleidooi bij het hof).

77 Vgl. ook BGH 24 november 1999, I ZR 171/97 sub II.2.a).(2) - eveneens raadpleegbaar via http://www.eu-consumer-law.org, de database welke het EU Consumer Law Compendium up to date houdt - waarin het overigens ging om de vraag of men geen reisorganisator is als men zelf de verschillende diensten verricht. Neen, luidt het antwoord, want: "Entsprechend diesen Vorgaben der Pauschalreise-Richtlinie ist als Reiseveranstalter i.S. der §§ 651a ff. BGB jedenfalls derjenige anzusehen, der als Vertragspartei des Reisekunden bei einer Pauschalreise i.S. des Art. 2 Nr Pro. 1 der Pauschalreise-Richtlinie die Gesamtheit der Reiseleistungen in eigener Verantwortung zu erbringen verspricht (...). Dabei kommt es auch nach § 651a I BGB - im Einklang mit dem Wortlaut dieser Vorschrift - nicht entscheidend darauf an, ob sich der Reiseveranstalter zur Erbringung der geschuldeten Reiseleistungen eines anderen Leistungsträgers bedient." Cursivering toegevoegd; A-G.

78 Münchener Kommentar (Toner), 2009, Vor § 651a, randnummers 10 en 43.

79 Münchener Kommentar (Toner), 2009, Vor § 651a, randnummers 13 en 20.

80 Münchener Kommentar (Toner), 2009, Vor § 651a, randnummer 43.

81 Vgl. Münchener Kommentar (Toner), 2009, Vor § 651a, randnummer 23.

82 HR 8 september 2000, LJN: AA7041 (NJ 2000, 734 m.nt. A.R. Bloembergen), rov. 3.5 (Baby Joost); HR 18 maart 2005, LJN: AR5213 (NJ 2006, 606 m.nt. J.B.M. Vranken), rov. 4.12 (Kelly).

83 Vgl. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009 nr. 484.

84 Ook al zal in sommige gevallen regres op bijvoorbeeld een tekortschietende reisdienstleverancier denkbaar zijn. Vgl. Mölenberg, TvC 2006, p. 112.

85 Vgl. HR 25 oktober 1996, LJN: ZC2177 (NJ 1997, 649 m.nt. D.W.F. Verkade) (Pink Floyd/Rigu Sound).

Beoordeling van het 'op eigen naam'-criterium bij dynamic packaging in reisovereenkomsten

Conclusie