Conclusie
Nr. 09/00960
Mr. Aben
Zitting 26 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 15 juli 2008(1) de verdachte, ter zake van kort gezegd onder 1, 3, 4, 5 en 6 (telkens primair): medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod (meermalen gepleegd), onder 2. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, en onder 7, subsidiair en 8. (in mijn woorden:) telkens medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10A Ow, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren, met beslissingen over inbeslaggenomen voorwerpen en omtrent de vordering van de benadeelde partij als in het bestreden arrest vermeld.
2. De verdachte heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3. Het middel komt op tegen de verwerping van een beroep op psychische overmacht.
4.1. In de toelichting op het middel wordt 's hofs motivering van de verwerping van het beroep op psychische overmacht aangehaald. Zij luidt:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair betoogd dat de verdachte het onder 1 primair bewezenverklaarde feit heeft gepleegd in een toestand van psychische overmacht nu hij onder druk is gezet, aan welke druk hij geen weerstand kon bieden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte ten tijde van dit delict onder zodanige, druk stond, bestaande uit vrees dat hij en zijn familie met een misdrijf tegen het leven bedreigd zouden worden indien hij, verdachte, niet meewerkte aan de import van de verdovende middelen, dat hij niet in vrijheid zijn wil kon bepalen.
Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit voortvloeit dat verdachte ten tijde van het delict onder invloed stond van een zodanige van buiten komende druk waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Het verweer wordt verworpen."
4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2008 vermeldt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnotities. In het dossier dat aan de Hoge Raad is gezonden ontbreken die pleitnotities evenwel. Het middel klaagt daarover niet. Evenmin bestrijdt het middel 's hofs hierboven geciteerde weergave van het verweer. Bij die stand van zaken kan het middel m.i. worden afgedaan op basis van de rechtsoverweging in 's hofs bestreden arrest.(2) Aantekening verdient dat het middel, hoewel zulks in de schriftuur niet uitdrukkelijk naar voren komt, klaarblijkelijk uitsluitend betrekking heeft op 's hofs oordeel over verdachtes strafbaarheid voor het onder 1. primair bewezenverklaarde misdrijf.
5. Het middel valt uiteen in twee klachten. In de eerste plaats wordt de weerlegging van het beroep op psychische overmacht ontoereikend geacht doordat het hof in het midden laat of de gestelde bedreiging als vaststaand kan worden aangenomen. Deze vaststelling zou in de visie van de steller van het middel vooraf dienen te gaan aan de vraag of de verdachte aan die bedreiging redelijkerwijze weerstand kon bieden. In de tweede plaats klaagt het middel over 's hofs verzuim om vast te stellen "dat verzoeker aan de gestelde van buiten komende drang geen weerstand behoefde te bieden."
6.1. Deze klachten brengen mij tot de volgende beschouwingen. Gelijk bij andere strafuitsluitingsgronden snijdt de vraag of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld zowel feitelijke als juridische kwesties aan.
6.2. Een feitelijke kwestie is de vraag of specifieke omstandigheden een - van buiten komende - drang van zodanige aard hebben teweeggebracht dat de verdachte zich daadwerkelijk gedwongen zag het misdrijf te begaan. Een en ander vereist onderzoek (1) naar de externe omstandigheden waaraan de verdachte (naar zijn zeggen) heeft blootgestaan, en (2) naar de vraag of de verdachte (mede) onder invloed daarvan tot zijn misdrijf is gekomen. De rechter heeft hierbij te beoordelen of de feitelijke grondslag van het verweer aannemelijk is geworden.(3) Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel kan in cassatie niet anders dan op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
6.3. Een juridische kwestie is de vraag is of de uit omstandigheden voortvloeiende (externe) drang voor de verdachte zodanig was dat van hem redelijkerwijs kon worden gevergd daaraan weerstand te bieden. Daarbij komt het aan op hetgeen van de modale burger mag worden verwacht. Dit oordeel is het resultaat van rechtstoepassing, waarvan de cassatierechter, indien daartoe geroepen, de juistheid kan beoordelen.
6.4. De Hoge Raad verlangt van de feitenrechter dat hij voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang en in zijn overwegingen de hiervoor opgesomde vraagpunten onderscheidt.(4) Als ik het goed zie hoeft de feitenrechter daarin geen bepaalde chronologie aan te houden, zolang maar duidelijk is welke vraag hij bespreekt. Mogelijk zijn de feiten en omstandigheden die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd van dien aard dat zij, ook al zouden zij vast staan, niet kunnen leiden tot de aanvaarding van psychische overmacht omdat van de modale burger mocht worden verwacht dat hij zich tegen die van buiten komende drang teweer zou stellen of omdat het aangevoerde niet kan worden aangemerkt als een externe drang (maar bijvoorbeeld alleen als een geestesziekte(5)). De feitenrechter kan dan veronderstellenderwijs van de aangevoerde feiten en omstandigheden uitgaan en oordelen dat zij het misdrijf niet rechtvaardigen of verexcuseren, althans niet onder het predikaat van psychische overmacht.(6) Anderzijds mag de rechter in zijn motivering van de verwerping van het verweer de vraag of de aangevoerde omstandigheden dienen te leiden tot de aanvaarding van psychische overmacht onbeantwoord laten indien de feitelijke grondslag van het verweer niet aannemelijk wordt geacht.(7)
6.5. Het op één hoop gooien van deze vragen en antwoorden kan snel leiden tot de ontoereikendheid van de motivering.(8)
6.6. In HR 30 november 2004(9), NJ 2005, 94 m.nt. Mevis, waarnaar de steller van het middel bedoelt te verwijzen, speelde nog een ander probleem. Het hof had in die zaak het beroep op psychische overmacht verworpen met overwegingen die zich laten begrijpen als een verwijzing naar culpa in causa: de eigen schuld waaraan verdachtes psychische toestand volgens het hof viel toe te schrijven. Het hof was in die zaak niet ingegaan op de vraag of de voorwaarden voor het aanvaarden van psychische overmacht waren vervuld, en had dus beide hierboven aangestipte kwesties, de feitelijke en de juridische, onbesproken gelaten. Dat stond het hof niet vrij aangezien het culpa in causa niet onder alle omstandigheden in de weg staat aan het slagen van een beroep op psychische overmacht. Ook voor het culpa en causa geldt trouwens dat daartoe in de eerste plaats feiten moeten worden vastgesteld, waarop vervolgens een juridisch etiket moet worden geplakt, omkleed met de redenen die in dat geval de aanvaarding van psychische overmacht verhinderen.
6.7. De les van dit arrest is dat een verwijzing naar culpa in causa het niet kan stellen zonder een bespreking van het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarden van psychische overmacht. Ik kan er evenwel niet in lezen dat de Hoge Raad zich keert tegen een motivering van de verwerping van een beroep op psychische overmacht waarin de aangevoerde feiten en omstandigheden enkel 'for the sake of the argument' worden aangenomen, waarna het hof het verweer op juridische gronden verwerpt. In zoverre vormt dit arrest dus geen ondersteuning voor het in het middel betrokken standpunt.
Voor zover het middel steunt zoekt bij de noot van Mevis onder dat arrest, merk ik op dat een exegese van de noot van Mevis me in dit verband niet vruchtbaar lijkt. Mevis propageert een heldere en logische motivering en wijst op de risico's die zijn verbonden aan een kale verwerping van het verweer op basis van culpa in causa. Dat, lijkt me, kan alleen maar worden onderschreven.
7.1. Thans rijst de vraag of 's hofs verwerping inderdaad, zoals in het middel wordt betoogd, in het midden laat of de gestelde bedreiging als vaststaand kan worden aangenomen. De verwerping van het verweer had, zoveel moet ik de steller van het middel wel toegeven, in gelukkiger bewoordingen kunnen worden vervat.
7.2. Bij een onwelwillende lezing zou de gewraakte rechtsoverweging kunnen worden begrepen als het oordeel dat in elk geval niet aannemelijk zijn geworden de feiten en omstandigheden die behoren tot de categorie van feiten en omstandigheden die een zodanige van buiten komende druk opleveren dat de verdachte daaraan redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Het probleem van een dergelijke rechtsoverweging, aldus verstaan, is nu juist dat het hof daarmee niet kenbaar en toetsbaar zou maken welke feiten en omstandigheden al dan niet aannemelijk zijn geworden. Het antwoord daarop ligt namelijk besloten in de juridische vraag waar het hof de grenzen heeft gelegd waarbinnen van de verdachte redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij weerstand biedt aan de van buiten komende drang. Ook die grenzen worden immers niet opgehelderd. Een dergelijke motivering stijgt dan ook niet uit boven de rechtsoverweging waarmee simpelweg te kennen wordt gegeven dat het beroep op psychische overmacht niet opgaat. Van dergelijke toverformules wil de Hoge Raad volgens mij niet weten.
7.3. 's Hofs overweging moet uiteraard wel in haar context worden bezien. Zodoende kan zij m.i. enkel bij een onwelwillende lezing anders worden verstaan dan dat zij als 's hofs oordeel tot uitdrukking brengt dat de feitelijke grondslag van het beroep op psychische overmacht niet aannemelijk is geworden. In dat geval strandt het verweer dus op de eerste door mij genoemde feitelijke vraag. Het hof respondeert immers op het verweer dat de verdachte ten tijde van het delict onder druk stond, bestaande uit de vrees dat hij en zijn familie met een misdrijf tegen het leven zouden worden bedreigd, indien hij niet zou meewerken aan de invoer van verdovende middelen.
7.4. Deze laatste lezing doet m.i. het meeste recht aan de bestreden motivering. 's Hofs overweging moet derhalve worden verstaan als een weergave van het oordeel dat de feiten en omstandigheden waarop de verdediging het beroep op psychische overmacht heeft gegrond, niet aannemelijk zijn geworden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is bepaald niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het aangevoerde nadere onderbouwing ontbeert.
7.5. Zoals hierboven al betoogd kan dit oordeel de verwerping van het beroep op psychische overmacht zelfstandig dragen, en hoefde het hof niet ook nog stil te staan bij de door de steller van het middel genoemde "normatieve anterieure verwijtbaarheidstoets" die tot uitdrukking zou komen in de formulering "geen weerstand behoefde te bieden".
7.6. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
8.1. Ambtshalve zij opgemerkt dat in cassatie de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is overschreden. De verdachte is gedetineerd. Cassatie is ingesteld op 22 juli 2008, zodat reeds meer dan zestien maanden zijn verstreken alvorens de Hoge Raad uitspraak zal doen. Ambtshalve heb ik, behoudens deze schending van de redelijke termijn, geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8.2. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze strafzaak is door de Hoge Raad eerder in behandeling genomen na een cassatieberoep tegen een veroordelend arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 juni 2005. Bij arrest van 5 juni 2007, nr. 02160/06, LJN AZ8413, heeft de Hoge Raad laatstgenoemd arrest van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen.
2 Vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD8903, NJ 2002, 448, waarin in cassatie wel was geklaagd over het onherstelbaar gebleken vormverzuim van de ontbrekende pleitnotities, doch de Hoge Raad oordeelde dat onder de omstandigheden van dat geval er in cassatie van moest worden uitgegaan dat het hof geen verweren of verzoeken die een uitdrukkelijk antwoord behoefden onbeantwoord had gelaten, zodat zonder nadere toelichting, die ontbrak, niet viel in te zien in welk concreet belang de verdachte door het verzuim was geschaad. Zie ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer 2009, p. 166, die onder verwijzing naar deze uitspraak schrijft dat de strenge regel van nietigheid is genuanceerd voor het geval de rechter op een aantal verweren heeft beslist en de raadsman niet aangeeft welke onbeantwoorde verweren in de ontbrekende pleitnota zouden hebben gestaan. Ik merk voorts nog op dat mr. G.J. van der Meer, de raadsman in hoger beroep, blijkens het briefpapier van het kantoor van de steller van het middel op 18 maart 2009 nog wel, doch op 13 mei 2009 niet meer aan diens kantoor was verbonden.
3 De last van het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag mag daarbij niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd. Zie HR 3 juni 1997, NJ 1997, 657, en HR 10 januari 2006. LJN AU7135.
4 Zie HR 26 augustus 1971, LJN AB6057, NJ 1972, 32; HR 3 juni 2003, LJN AF6994, en HR 15 juni 2004, LJN AO8813, telkens aangaande noodweer(exces).
5 Zoals in HR 27 maart 2007, LJN AZ7084, NJ 2007, 194.
6 Zie voorgaande voetnoot, alsmede de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg voor HR 16 november 2004, LJN AR3225, onder 10.
7 Zoals in HR 3 juli 2001, LJN AD4272, NJ 2001, 537, en HR 27 maart 2007, LJN AZ7084, NJ 2007, 194.
8 Ofschoon de Hoge Raad onder omstandigheden bereid is de "minder gelukkige bewoordingen" van de feitenrechter door de vingers te zien. Zie wederom HR 3 juli 2001, LJN AD4272, NJ 2001, 537.
9 LJN AR2067. De steller van het middel maakt abusievelijk melding van de uitspraakdatum 28 september 2004.