Conclusie
Nr. 08/03181 P
Mr. Machielse
Zitting 12 januari 2010
Conclusie inzake:
[betrokkene](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 18 juni 2008 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 40.000,00 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel komt op tegen de afwijzing van het ter terechtzitting van 15 oktober 2007 ingediende verzoek van betrokkene om verbalisant [verbalisant 4] ter terechtzitting als getuige te horen.(2)
3.2 Bij de beoordeling van een middel in het kader van een ontnemingsprocedure dient te worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak.(3) In de ontnemingsprocedure gaat het om de aan- of afwezigheid van wederrechtelijk verkregen voordeel en de eventuele omvang daarvan. Kwesties als 'bewijs van het delict, de wederrechtelijkheid, de mate van schuld van de dader en de sanctie die alle subjectieve en objectieve factoren in aanmerking nemende is aangewezen' zijn dan niet aan de orde.(4) Betrokkenes verzoek om de verbalisant te horen zodat deze zijn verklaring kon bevestigen over het achterblijven van assimilatielampen na een ontmanteling door de politie, is gedaan in een poging zijn onschuld aan te tonen. Nergens uit blijkt dat het verzoek om deze verbalisant te horen betrekking had op de ontnemingsvordering. Nu het middel zich niet richt tegen een beslissing in het kader van de ontnemingsprocedure, is het niet als cassatiemiddel te beschouwen.
4.1 In het tweede middel wordt geklaagd dat de bestreden uitspraak ten onrechte niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waarop de schatting van het genoten wederrechtelijke voordeel steunt.
4.2 De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
"Motivering van de op te leggen maatregel
Bij het bepalen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof onder andere acht geslagen op het zich in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22-001804-07 bevindende Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] van Politie Hollands Midden, Recherche Expertise, op 22 december 2005 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], rapporteur en op het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, april 2005.
Uit het zich in bovengenoemd strafdossier bevindende proces-verbaal van Politie Hollands Midden, kenmerk: REVM- 241-2005, blijkt dat in de loods van de veroordeelde, gelegen op een terrein tegenover [b-straat 1] te Leiden, 1350 hennepplanten zijn aangetroffen.
Ter zake van het aantal gram opbrengst per plant neemt het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde als gebruikelijk 22 gram per plant als uitgangspunt.
Bij de berekening van de door de veroordeelde genoten opbrengst uit de verkoop van de door hem geteelde hennep gaat het hof als gebruikelijk uit van het bedrag van EUR 2,000,-- per kilo.
Ter zake van de afschrijvingskosten gaat het hof uit van EUR 750,-- per oogst.
Ter zake van de directe kosten stelt het hof deze, gelet op het eerdergenoemde rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, op EUR 4,40 per plant.
Het hof houdt bij de berekening van de door de veroordeelde gemaakte kosten ter zake van de hennepkwekerij geen rekening met eventueel gemaakte energiekosten, nu het hof hiervan niet is gebleken, en evenmin met de kosten voor de ruimte waarin de kwekerij is aangetroffen, nu dit een door de veroordeelde, blijkens een door hem d.d. 7 december 2005 bij de politie afgelegde verklaring (PL1641/05-251519), ongeveer 15 jaren geleden zelf gebouwde loods betreft. Het hof is niet gebleken dat de veroordeelde ter zake van deze loods nog kosten had welke in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zouden moeten worden meegenomen.
Uit het hiervoor overwogene volgt de volgende berekening :
de opbrengst :
22 gram x 1.350 planten = 29,70 kg
29,70 kg x EUR 2.000,-- = EUR 59.400,--
Opbrengst EUR 59.400,--
de kosten:
afschrijving EUR 750,--
directe kosten
EUR 4.4 0 x 13 50 planten EUR 5.94 0,--
Totale kosten EUR 6.690,--
Totaal voordeel: opbrengst-kosten EUR 52.710,--
Nu naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat de verdachte, gelet op de omvang van de kwekerij, hulp heeft gehad van derden, gaat het hof uit van door de veroordeelde gemaakte personeelskosten.
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op EUR 40.000,-- (veertigduizend euro).
Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen."
4.3 De bestreden uitspraak houdt voorts in:
"Bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen in de zaak met rolnummer 22-005420-06 PO tegen de verdachte, genaamd:
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962.
1. Een geschrift, zich bevindend in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22- 001804-07, te weten het Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene], d.d. 22 december 2005, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], rapporteur (dossierpagina 53 e.v.).
2. Het proces-verbaal van bevindingen van Politie Hollands Midden, kenmerk: RE-VM-241-2005, d.d. 8 december 2005, zich bevindend in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22-001804-07, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], expert verdovende middelen bij de Korpsrecherche regio Hollands Midden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven (dossierpagina 18 e.v.):
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Op 7 december 2 005 heb ik, verbalisant, een onderzoek ingesteld in een loods gelegen op een terrein tegenover [b-straat 1] in de gemeente Leiden. Ik heb de ruimte onderverdeeld in ruimte A, B en C.
In Ruimte A stonden 9 kartonnen dozen met daarin 1350 kleine hennepplanten.
3. Het proces-verbaal van verhoor van Politie Hollands- Midden, District Leiden-Voorschoten, Team Leiden Noord, nr. PL1641/05-251519, d.d. 7 december 2005, zich bevindend in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde met rolnummer 22-001804-07, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], hoofdagent van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit procesverbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven
(dossierpagina 16 e.V.):
als de op 7 december 2005 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
U vertelt mij dat er een hennepkwekerij is aangetroffen in een loods aan [a-straat] te Leiden. Ik heb deze loods zelf ongeveer 15 jaar geleden gebouwd."
4.4 Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro, waarin art. 359 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is verklaard, moet de uitspraak van een Hof op vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
4.5 Voor de kosten van de planten heeft het Hof aangeknoopt bij de Standaardberekening en normen (wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht) van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005. Voor de opbrengst heeft het Hof aangesloten bij 'gebruikelijke' uitgangspunten van 22 gram per plant en € 2000,- per kilo. Voor feiten en omstandigheden van algemene bekendheid geldt dat deze geen bewijs behoeven.(5)
De hoeveelheid van 1350 hennepplanten heeft het Hof gebaseerd op bewijsmiddel 2. Het Hof is gelet op de berekening uitgegaan van één geslaagde oogst die inkomsten heeft gegenereerd. Uit bewijsmiddel 2 blijkt dat door de politie 1350 hennepplanten zijn aangetroffen, maar het houdt niets in omtrent een eerdere oogst. Een motivering zoals die door de Politierechter is gegeven in deze zaak, namelijk dat het gelet op het in de loods aangetroffen restafval van hennep aannemelijk wordt geacht dat de hennepkwekerij in ieder geval één oogst heeft opgeleverd, onbreekt hier. Nu het vonnis geen bewijsmiddel of bewijsoverweging(6) bevat waaraan de schatting van het aantal oogsten is ontleend, is niet voldaan aan de onder 4.4 vermelde wettelijke voorschriften.
Het middel slaagt.
4. Het eerste middel behoeft geen bespreking. Het tweede middel slaagt.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechthof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 08/03185 ([betrokkene]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Dit middel is woordelijk gelijk aan het middel van cassatie dat tegen de veroordeling in de hoofdzaak is voorgesteld (08/03185).
3 Zie HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589.
4 MvA, Kamerstukken II, 1990/91, 21504, nr 5, p. 19.
5 HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96, m.nt. Mevis, rov. 3.4. Met de door het hof als uitgangspunt genomen opbrengst per plant en per kilo blijft het nog ruim onder de in het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht vemelde equivalenten, die als feiten van algemene bekendheid kunnen gelden.
6 Of de bewezenverklaring in de hoofdzaak indien daaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rechtstreeks te ontlenen zou zijn, zoals het geval was in HR 11 oktober 2001, LJN AU2023.