Conclusie
08/02649 en 08/02674 (gevoegd)
mr. Keus
Zitting 11 december 2009
Conclusie inzake:
[A]
eiser tot cassatie
tegen
in zaak 08/02649:
1. Muntschar B.V.
(hierna: Muntschar)
verweerster in cassatie
en
in zaak 08/02674:
2. [B]
3. [C]
4. [D]
(hierna gezamenlijk: [B])
verweerders in cassatie
Het gaat in deze zaken om de koop door [A] van een bedrijfspand van Muntschar. [A] beroept zich op non-conformiteit c.q. dwaling in verband met de afmetingen van het pand. Hij klaagt over de onderzoeksplicht die volgens het hof op hem zou rusten en over het honoreren van het beroep van Muntschar en/of [B] op een exoneratiebeding.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [B] exploiteert een makelaarskantoor.
1.2 Muntschar heeft eind 2003 het haar destijds in eigendom toebehorende bedrijfspand met erf en ondergrond, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [plaats], via [B] te koop aangeboden.
1.3 [B] heeft in het kader van de bemiddelingsactiviteiten ten behoeve van Muntschar een advertentie in de Leeuwarder Courant van 20 december 2003 laten plaatsen, waarin - voor zover hier van belang - werd vermeld:
"Op goede stand gelegen bedrijfspand met (...). Totale opp. van het geheel ca. 1750 m² (50 x 35). (...)
Eigen grond 2790 m²."
Op het "te koop"-bord, dat door [B] op het perceel was geplaatst, werd eveneens vermeld dat het bedrijfspand een totale oppervlakte van circa 1.750 m² heeft.
1.4 [B] heeft het pand voorts aangeprezen door middel van een zogenoemde fotopresentatie (een verkoopbrochure met informatie over het pand). Ook hierin werd vermeld dat de totale oppervlakte van het pand circa 1.750 m² (50 x 35 m) bedraagt. In de fotopresentatie wordt voorts vermeld:
"Aan onvolkomenheden in bovenstaande kunnen geen aanspraken worden ontleend."
1.5 [A] heeft het pand in aanwezigheid van [B] bezichtigd. Op 24 december 2003 is de koopovereenkomst mondeling tot stand gekomen. Hierbij is een prijs van € 495.000,- k.k. overeengekomen.
1.6 De akte van levering is op 5 januari 2004 gepasseerd. In de akte van levering wordt - voor zover hier van belang - vermeld:
"LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK,
Verkoper en koper hebben met elkaar een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot na te melden registergoed, (...):
het bedrijfspand met ondergrond, erf en verder aanbehoren, (...) groot zevenentwintig are en negentig centiare;
BEDINGEN
(...)
Artikel 2
(...)
2. Indien de hiervoor vermelde grootte van het verkochte en/of de verdere omschrijving daarvan niet juist is of niet volledig is, ontleent noch verkoper noch koper daaraan rechten."
1.7 Muntschar werd zowel bij de totstandkoming van de koopovereenkomst als bij het passeren van de akte van levering door [B] vertegenwoordigd.
1.8 [B] heeft direct na de levering de bouwtekeningen van het bedrijfspand aan [A] gegeven. Een medewerker van [E] Makelaars heeft vervolgens aan de hand van deze tekeningen vastgesteld dat de oppervlakte van het pand geen 1.750 m² bedraagt, maar slechts 1.460 m² (45,26 bij 32,26 m)(2).
1.9 [A] heeft zowel [B] als Muntschar bij afzonderlijke brieven van respectievelijk 23 februari 2004 en 6 april 2004 aansprakelijk gesteld voor de schade, die hij lijdt als gevolg van de omstandigheid dat het pand 290 m² kleiner is dan hij op grond van de verkoopinformatie mocht verwachten. [B] en Muntschar hebben deze aansprakelijkstelling van de hand gewezen, waarop [A] tot dagvaarding is overgegaan.
1.10 Bij dagvaarding van 17 mei 2004(3) heeft [A] zowel Muntschar als [B] voor de rechtbank Leeuwarden gedagvaard. [A] heeft gevorderd dat de rechtbank Muntschar en [B] hoofdelijk veroordeelt om aan hem de schade (c.q. het nadeel) te betalen die (dat) hij lijdt ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van Muntschar en [B] c.q. de dwaling waarin hij verkeerde, zoals in het lichaam van de dagvaarding beschreven, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.11 Nadat Muntschar en [B] afzonderlijk voor antwoord hadden geconcludeerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 11 augustus 2004 een comparitie van partijen gelast, die op 25 oktober 2004 heeft plaatsgevonden. De advocaten van Muntschar en [B] hebben bij brief enkele opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal van die comparitie gemaakt; de rechtbank heeft deze brieven aan het proces-verbaal gehecht.
1.12 Bij vonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank Muntschar en [B] hoofdelijk veroordeeld om een bedrag van € 84.150,- tegen kwijting aan [A] te betalen.
1.13 Bij exploot van 16 februari 2005 heeft [B] bij het hof Leeuwarden hoger beroep van het vonnis van 8 december 2004 ingesteld. [B] heeft onder aanvoering van vijftien grieven gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, [A] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, en hem zal veroordelen tot het terugbetalen van het aandeel dat [B] van het bedrag ad € 85.562,- ter uitvoering van het bestreden vonnis op 22 december 2004 aan [A] heeft voldaan, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Muntschar is bij exploot van 3 maart 2005 eveneens van het vonnis van 8 december 2004 in hoger beroep gekomen. Muntschar heeft onder aanvoering van zeventien grieven gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, [A] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen en hem zal veroordelen tot het terugbetalen van het aandeel dat Muntschar(4) van het bedrag ad € 85.562,- ter uitvoering van het bestreden vonnis op 22 december 2004 aan [A] heeft voldaan, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
1.14 Bij beschikking van 26 oktober 2005 heeft het hof op verzoek van [B] een voorlopig deskundigenonderzoek gelast, waarbij [betrokkene 1] als deskundige is benoemd. Het deskundigenrapport van 27 februari 2006 is als productie E.2 bij memorie van grieven door [B] in het geding gebracht(5).
1.15 [A] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Vervolgens heeft in beide zaken nog een aktewisseling plaatsgevonden.
1.16 Bij arrest van 27 februari 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 8 december 2004 vernietigd, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling van Muntschar en [B], en heeft het de vorderingen van [A] alsnog afgewezen en [A] veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Muntschar en [B] een bedrag terug te betalen overeenkomstig het aandeel dat Muntschar respectievelijk [B] aan [A] ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep.
1.17 [A] heeft in beide zaken tijdig(6) beroep in cassatie doen instellen.
1.18 Muntschar en [B] hebben afzonderlijk tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en hebben voorts incidenteel gevorderd dat de Hoge Raad de zaken 08/02649 en 08/02674 zal voegen. [A] heeft in het incident geantwoord en zich daarin aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd. Bij rolbeschikking van 5 september 2008 heeft de rolraadsheer in zaak 08/02649 de voeging van de zaken bevolen.
1.19 Muntschar en [B] enerzijds en [A] anderzijds hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [A] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [A] heeft een in beide zaken gelijkluidend cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding vijf onderdelen.
2.2 Het middel memoreert in de inleiding dat het hof in rov. 3-7 melding heeft gemaakt van het verzoek van [B] om een voorlopig deskundigenonderzoek, van de op dat verzoek door het hof gegeven beschikking en van het door de deskundige [betrokkene 1] opgestelde rapport. De deskundige stelt het brutovloeroppervlak van het pand op circa 1.685 m², als som van het vloeroppervlak van de begane grond (circa 1.460 m²) en dat van de eerste verdieping (circa 225 m²). Het hof heeft in rov. 7 melding gemaakt van de stelling van [A] dat gemelde 225 m² van de eerste verdieping bij de bepaling van de oppervlakte van het pand niet mede in aanmerking kan worden genomen "vanwege de geringe hoogte tot aan het plafond terwijl de vloer niet extra is verstevigd, zodat deze alleen voor zeer lichte opslag geschikt zou zijn". In rov. 8, tweede en derde regel, heeft het hof de juistheid van de stellingen van [A] in het midden gelaten, zodat in cassatie volgens het middel - in ieder geval veronderstellenderwijs - van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Vervolgens heeft het hof (slechts) overwogen en beslist hetgeen in rov. 8-10 is opgenomen. Aldus is het hof - nog steeds volgens het middel - van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans is zijn beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.
2.3 Het hof heeft in rov. 3-10 van het bestreden arrest als volgt geoordeeld:
"3. Bij beschikking van 26 oktober 2005 (rekestnummer 0500124) heeft het hof op verzoek van [B] c.s. een voorlopig deskundigenonderzoek gelast, waarbij blijkens het dictum de vragen I tot en met V dienden te worden beantwoord als daar omschreven, terzake waarvan wordt verwezen naar de aan dit arrest gehechte kopie van deze beschikking. In deze beschikking is tevens in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 4 (bij wege van Inleiding) de kern van het geschil en in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 7 de kern van de beslissing in eerste aanleg weergegeven.
4. Als deskundige is bij deze beschikking benoemd [betrokkene 1], wiens rapport d.d. 27 februari 2006 is overgelegd als productie E 2.
5. Genoemde deskundige heeft op vraag 1a als volgt geantwoord:
"De oppervlakte van het pand is op basis van de meest gebruikelijke methode, het bruto vloeroppervlak (BVO), ca. 1.685 m², de begane grond is groot ca. 1.460 m², de eerste verdieping is groot ca. 225 m²." De oppervlakte op basis van de norm NEN 2580 is zijns inziens ca. 1.657 m², waarbij hij aangeeft dat het verschil hoofdzakelijk zit in het opmeten van de buitenmaten (BVO) en de binnenmaten (NEN 2580).
6. In reactie daarop is door [A] bij memorie van antwoord overgelegd als productie 1 een brief van Makelaars [F] van [G], waarin de gemeten vloeroppervlakte (conform NEN 2580) van de deskundige [betrokkene 1] - in het kader van de taxatie van de huurwaarde - eveneens tot uitgangspunt is genomen. Het hof neemt bedoelde bevindingen van de deskundige [betrokkene 1] inzoverre over en maakt deze tot de zijne.
7. Door [A] is hieromtrent evenwel betoogd dat gemelde 225 m² (van de eerste verdieping) niet kan worden 'meegenomen' vanwege de geringe hoogte tot aan het plafond terwijl de vloer niet extra is verstevigd, zodat deze alleen voor zeer lichte opslag geschikt zou zijn.
8. Het hof stelt vast dat [A] het pand (in aanwezigheid van [B]) ook zelf heeft bezichtigd en derhalve - daargelaten of zijn beweringen over de eerste verdieping feitelijk juist zijn - in ieder geval moet hebben waargenomen dat er sprake was van een verdieping. Gelet op de niet eenduidige omschrijving in de verkoopbrochure "totale opp. van het geheel ca 1750 M2 (50 x 35)", waarbij "geheel" zou kunnen doen veronderstellen dat de verdieping was meegeteld, terwijl de opgegeven maten "50 x 35" veeleer in de richting wijzen van één ruimte, had het op de weg van [A] gelegen ter zake opheldering te vragen bij [B], dan wel ter zake (al dan niet aan de hand van bouwtekeningen) nader onderzoek in te stellen. Dat klemt temeer nu [A], zoals hij zelf aangeeft, het pand wenste aan te kopen voor de verhuur, waarbij - zoals ook uit zijn opstelling in deze procedure blijkt - de vierkante meters een belangrijke factor zijn bij het vaststellen van de huurprijs. Anders dan de rechtbank heeft beslist, is het hof derhalve van oordeel dat [A] de op hem rustende onderzoeksplicht heeft geschonden.
9. Het hiervoor overwogene leidt er enerzijds toe dat [B] wel degelijk met succes een beroep kan doen op de exoneratie welke onderaan de fotopresentatie staat (zie onder 1.4 van de vaststaande feiten) en anderzijds dat het door [A] gedane beroep op dwaling en non-conformiteit faalt en dat van onrechtmatig handelen evenmin sprake is.
10. De vordering van [A] komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking, zodat de grieven - wat daar verder ook van zij - doel treffen en geen verdere afzonderlijke behandeling behoeven."
2.4 Onderdeel 1 betoogt dat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat op [A] na de in de advertentie gedane mededelingen omtrent de oppervlakte een onderzoeksplicht zou rusten, nu de koper in beginsel op door of namens de verkoper gedane mededelingen kan afgaan en daaruit niet, althans niet zonder nadere motivering, een aan de zijde van de koper opkomende onderzoeksplicht voortvloeit.
2.5 De schriftelijke toelichting op het middel(7) neemt terecht tot uitgangspunt dat de koper in beginsel mag afgaan op de juistheid van door de verkoper gedane mededelingen en dat het nalaten van eigen onderzoek niet aan de koper kan worden tegengeworpen door een verkoper die op het bewuste punt een inlichting heeft gegeven of had behoren te geven. De mededelingsplicht van de verkoper strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling. Dit brengt met zich dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeksplicht van die wederpartij boven de mededelingsplicht van de verkoper dient te worden gegeven en dat bij een daartoe strekkend oordeel alle bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen en ook zo volledig en nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld(8).
2.6 Het uitgangspunt dat de koper in beginsel op de juistheid van door de verkoper gedane mededelingen mag afgaan, impliceert dat de onderzoeksplicht van de koper onder omstandigheden niettemin boven de mededelingsplicht van de verkoper kan prevaleren; vergelijk HR 19 september 2003, LJN: AI0829, NJ 2005, 234, m.nt. JH:
"3.5.2 (...) De onjuistheid van dergelijke mededelingen rechtvaardigt in beginsel een beroep op dwaling, maar de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW Pro)."
Relevante omstandigheden die in dit kader van belang zijn, betreffen onder meer de aard en de inhoud van de mededeling, de hoedanigheid van partijen, de aard van de zaak waarop de mededeling betrekking heeft, de hoogte van de prijs, de omstandigheden waaronder de koop plaatsvond, de aard en de zichtbaarheid van het gebrek en de aard van de overeenkomst(9). Het oordeel dat de koper ondanks een onjuiste mededeling van de verkoper tot het doen van nader onderzoek kan worden gehouden, wordt gebaseerd op een feitelijke afweging van alle - nauwkeurig door de rechter vast te stellen - omstandigheden van het geval, hetgeen weinig ruimte voor toetsing in cassatie laat(10).
2.7 Mede blijkens de daarop gegeven schriftelijke toelichting neemt het middel tevens tot uitgangspunt dat Muntschar en/of [B] diverse - naar achteraf zou zijn gebleken: onjuiste - mededelingen over de oppervlakte van het bedrijfspand hebben gedaan en dat zij aldus een (nadere) mededelingsplicht hebben geschonden. Nu het hof uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of de stelling van [A] dat de oppervlakte van de eerste verdieping niet mede in aanmerking kan worden genomen, juist is, kan, nog steeds volgens het middel en de daarop gegeven toelichting, in cassatie niet van juistheid van de door Muntschar en/of [B] gedane mededelingen over de oppervlakte van het pand worden uitgegaan(11).
2.8 Blijkens hun schriftelijke toelichting lezen Muntschar en [B] het bestreden arrest daarentegen aldus dat van een onjuiste mededeling geen sprake is. Zij betogen dat het hof allereerst is ingegaan op de door [A] in eerste aanleg aangevoerde stelling dat hem een pand zou zijn geleverd met een oppervlakte van 1.460 m² (zoals door hem berekend op basis van bouwtekeningen die na de levering door [B] aan hem waren verstrekt) in plaats van "ca. 1750 m²" (zoals vermeld in een verkoopadvertentie en op het "te koop-bord"). In dat verband heeft het hof overwogen dat volgens de deskundige [betrokkene 1] de oppervlakte van het pand op basis van de meest gebruikelijke methode, te weten die van het brutovloeroppervlak (BVO), circa 1.685 m² bedraagt, waarbij de begane grond circa 1.460 m² en de eerste verdieping circa 225 m² groot is. Blijkens rov. 6 heeft het hof die vaststelling van de deskundige overgenomen. Daarin ligt volgens Muntschar en [B] het oordeel besloten dat de vermelding dat de oppervlakte van het pand "circa" 1.750 m² bedraagt niet als onjuist kan worden aangemerkt(12). Op basis van de bevindingen van de deskundige heeft het hof, nog steeds volgens Muntschar en [B], geoordeeld dat de oppervlakte van de eerste verdieping wel degelijk dient te worden "meegenomen", zodat van een onjuiste mededeling door Muntschar en/of [B] geen sprake is en het cassatiemiddel op een onjuiste lezing van het arrest is gebaseerd(13).
2.9 Het hof heeft de mededelingen van Muntschar en/of [B] in de algemene verkoopdocumentatie noch als juist noch als onjuist gekwalificeerd. Na de vaststelling van de deskundige van de oppervlakte te hebben overgenomen (rov. 6), heeft het hof in rov. 8 van het arrest de omschrijving in de verkoopbrochure(14) als niet eenduidig beoordeeld ("totale opp. van het geheel ca. 1750 m² (50 x 35)", waarbij "geheel" zou kunnen doen veronderstellen dat de verdieping was meegeteld, terwijl de opgegeven maten "50 x 35" veeleer in de richting wijzen van één ruimte"). Daarbij heeft het hof overwogen dat het de feitelijke juistheid van de beweringen zijdens [A] over de (mindere bruikbaarheid van de) eerste verdieping (zoals door het hof weergegeven in rov. 7) in het midden laat(15).
2.10 Kennelijk was het hof van oordeel dat de in de algemene verkoopdocumentatie vervatte mededelingen door inherente onduidelijkheid niet van dien aard waren dat [A] zonder nader onderzoek mocht aannemen dat de daarin genoemde "circa"-oppervlakte van 1.750 m2 niet op het gehele pand (met inbegrip van de verdieping die [A] moet hebben waargenomen), maar slechts op de (door [A] bruikbaar geachte) begane grond betrekking had. Dat oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Weliswaar mag men als koper in de regel afgaan op de juistheid van mededelingen van de verkoper, maar die regel vooronderstelt minst genomen als eenduidig op te vatten mededelingen. Volgens het hof heeft [A], zonder zich nader van de strekking van de door hem bedoelde mededelingen te hebben vergewist, uit de door Muntschar en/of [B] gedane mededelingen over de oppervlakte van het pand niet mogen afleiden dat de begane grond (die volgens [A] de enige voor hem bruikbare ruimte in het pand vormde) een oppervlakte van circa 1.750 m2 had. Of een in laatstbedoelde zin op te vatten mededeling al dan niet juist was, komt bij die stand van zaken niet aan de orde.
Ten overvloede teken ik bij het voorgaande nog aan dat mogelijk ook discussie mogelijk is over de juistheid van de vermelde oppervlakte van circa 1.750 m2 voor zover deze op het pand in zijn geheel (met inbegrip van de verdieping) wordt betrokken, maar dat het exacte vloeroppervlak van het pand in zijn geheel in het onderhavige geschil niet ter zake doet. Naar in zijn processuele opstelling ligt besloten, was [A] slechts in de oppervlakte van de begane grond geïnteresseerd en niet in de oppervlakte van het pand in zijn geheel. Uit de oppervlakte van het pand in zijn geheel kon [A] niet meer afleiden dan dat de voor hem relevante oppervlakte van de begane grond in elk geval minder zou bedragen, hetgeen hem hoe dan ook tot navraag of nader onderzoek naar de door hem van belang geachte oppervlakte van de begane grond had gedwongen.
2.11 Niet eenduidige mededelingen behoren naar mijn mening tot de mededelingen waarop een koper niet zonder nader onderzoek mag afgaan en die niet zonder meer geschikt zijn om een beroep op dwaling of non-conformiteit te rechtvaardigen. Hijma noemt als (andere) voorbeelden van zulke (door hem als "blote mededelingen" aangeduide) mededelingen(16):
a) aanprijzingen in algemene bewoordingen ("de beste", "goede waar")(17);
b) andersoortige onvoldoende gespecificeerde mededelingen of mededelingen van onbestemde aard;
c) evident onjuiste mededelingen;
d) mededelingen die slechts een vrijblijvend karakter hebben, zoals schattenderwijs gedane opgaven ("circa");
e) mededelingen door een wederpartij die kennelijk minder goed op de hoogte is dan de dwalende zelf;
f) mededelingen die niet veel meer dan een meningsuiting behelzen;
g) opgaven waarin twijfel doorklinkt.
In het geval dat een dergelijke ("blote") mededeling aan de orde is, mag de handelende persoon, gelet op de aard van de mededeling en/of de persoon van de wederpartij, redelijkerwijze niet op de juistheid van de hem verstrekte informatie bouwen. Dat geldt zowel in verband met een beroep op dwaling als in verband met een beroep op non-conformiteit(18), zij het dat, naar wel wordt aangenomen, in verband met een beroep op non-conformiteit hogere eisen aan het eigen onderzoek van de koper worden gesteld dan in verband met een beroep op dwaling(19). Overigens kan, in het kader van een beroep op dwaling, aan het feit dat de verkoper een louter "blote" mededeling heeft gedaan, ook in die zin betekenis toekomen dat voor de verkoper de invloed van zijn mededeling op de koper niet kenbaar was (art. 6:228 lid 1 onder Pro a, slot, BW). Dat laatste zal zich in het bijzonder voordoen als de verkoper onder de omstandigheden van het geval erop mocht vertrouwen dat de koper, ondanks de aan deze gedane "blote" mededeling, zich nog zelf op de hoogte zou stellen(20).
2.12 Onderdeel 1 kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Gelet op de inherent onduidelijke mededelingen die Muntschar en/of [B] in de algemene verkoopdocumentatie over de oppervlakte van het pand hebben gedaan, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [A] niet zonder nader onderzoek heeft mogen aannemen dat de door [A] bruikbaar geachte begane grond een vloeroppervlakte van circa 1.750 m2 zou hebben.
2.13 Onderdeel 2 wijst in aanvulling op de klacht van onderdeel 1 op het belang dat zou toekomen aan de omstandigheid dat het hof de juistheid van de stellingen van [A] over de bekendheid van Muntschar en/of [B] met het door [A] beoogde gebruik en over de (onbruikbaarheid voor dat gebruik van) de verdieping in het midden heeft gelaten.
Naar mijn mening kan ook het tweede onderdeel niet tot cassatie leiden. Ook mogelijke bekendheid van Muntschar en/of [B] met het door [A] voorgenomen gebruik (verhuur) en mogelijke ongeschiktheid van de verdieping voor dat gebruik sluiten, wat daarvan overigens zij, allerminst uit dat het door Muntschar en/of [B] vermelde vloeroppervlak ("totale opp. van het geheel") het vloeroppervlak van het gehele pand betrof, met inbegrip van het vloeroppervlak van de verdieping, zodat [A] zich nader van de betekenis van de mededelingen van Muntschar en/of [B] dienaangaande had moeten vergewissen.
2.14 Onderdeel 3 verwijt het hof dat het de stelling van [A] dat Muntschar en/of [B] wisten of behoorden te weten waarvoor [A] het pand wilde gebruiken, niet heeft besproken. Volgens het onderdeel betreft het hier een essentiële stelling, die het hof, mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, niet onbesproken had kunnen laten.
In de benadering van het hof moet het beroep op dwaling c.q. non-conformiteit reeds worden afgewezen omdat [A] op grond van de niet eenduidige mededelingen van Muntschar en/of [B] niet zonder nader onderzoek heeft mogen aannemen dat het vloeroppervlak van de door hem bruikbaar geachte begane grond circa 1.750 m2 bedroeg. Die benadering houdt stand, ook als zou moeten worden aangenomen dat Muntschar en/of [B] met het door [A] voorgenomen gebruik (verhuur) bekend waren of hadden moeten zijn. Daarom getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof de juistheid van de stellingen van [A] dienaangaande in het midden heeft gelaten.
2.15 Onderdeel 4 klaagt over het oordeel in rov. 9 dat Muntschar en/of [B] met succes een beroep kunnen doen op de exoneratie zoals vervat in de fotopresentatie, nu [A], naar hij heeft gesteld, van die fotopresentatie nimmer kennis heeft genomen.
De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het aangevochten oordeel over de exoneratie niet dragend is. In de benadering van het hof faalt het beroep van [A] op dwaling en non-conformiteit, reeds omdat [A] zich hoe dan ook van de strekking van de hem gedane, niet-eenduidige mededelingen had moeten vergewissen. Of die mededelingen (als daaraan de zin moet worden toegekend dat de begane grond van het pand een vloeroppervlak van circa 1.750 m2 heeft) al dan niet onjuist waren en of, in geval van onjuistheid van die mededelingen, betekenis toekomt aan de in de fotopresentatie vervatte exoneratie ("Aan onvolkomenheden in bovenstaande kunnen geen aanspraken worden ontleend."), komt bij die stand van zaken niet aan de orde.
2.16 Onderdeel 5 voegt aan de voorgaande klachten toe dat [A] heeft aangevoerd dat Muntschar en/of [B] over de bouwtekeningen van het pand beschikten, zodat kon en mocht worden verwacht dat exacte informatie over de oppervlakte zou worden verschaft, althans van een boven de mededelingsplicht van Muntschar en/of [B] prevalerende onderzoeksplicht van [A] geen sprake is, en dat het hof die stelling onbesproken heeft gelaten.
Ook de bedoelde stelling dat Muntschar en/of [B] over de bouwtekeningen beschikten, doet niet af aan de inherente onduidelijkheid van de aan [A] gedane (en overigens evident niet-exacte) mededelingen, die [A] naar het oordeel van het hof ertoe hadden moeten brengen zich van de betekenis van die mededelingen te vergewissen en zonodig naar de oppervlakte, niet van het gehele pand maar slechts van de begane grond, die hij als enige ruimte in het pand bruikbaar achtte, (door) te vragen.
3. Conclusie
De conclusie strekt zowel in zaak 08/02649 als in zaak 08/02674 tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In rov. 2 van het arrest van 27 februari 2008 heeft het hof Leeuwarden geconstateerd dat geen grieven zijn gericht tegen de weergave van de vaststaande feiten in rov. 1.1-1.9 van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 8 december 2004, behoudens ten aanzien van de in rov. 1.8 van dat vonnis vermelde oppervlakte van het pand, te weten: 1.460 m². Die laatste kwestie heeft het hof inhoudelijk behandeld.
2 Zie voetnoot 1.
3 De inleidende dagvaarding is op 17 mei 2004 aan Muntschar en op 19 mei 2004 aan [B] betekend.
4 Op p. 2 van het bestreden arrest, onderaan, heeft het hof kennelijk abusievelijk het slot van de memorie van grieven van [B] weergegeven. Het misverstand is mogelijk veroorzaakt doordat de memorie van grieven van [B] als prod. A.1 bij de memorie van grieven van Muntschar is overgelegd.
5 Muntschar heeft op haar beurt de memorie van grieven van [B], met alle daarbij behorende producties, als prod. A1 bij haar memorie van grieven in het geding gebracht.
6 Het bestreden arrest dateert van 27 februari 2008. De cassatiedagvaarding is in beide zaken op 27 mei 2008 betekend.
7 Schriftelijke toelichting van de mrs. Grabandt en Van den Eshof onder 13-20 en 26-31.
8 HR 19 januari 2007, LJN: AZ6541, NJ 2007, 63, onder verwijzing naar HR 10 april 1998, LJN: ZC2629, NJ 1998, 666, m.nt. WMK. Zie ook HR 14 november 2008, LJN: BF0407, NJ 2008, 588; conclusie A-G Wuisman voor HR 6 juni 2008, LJN: BC7717, RvdW 2008, 604, onder 2.10, en Asser-Hartkamp 4-II (2005), nrs. 183 en 194.
9 Zie Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 337 jo 335; T&C Burgerlijk Wetboek (2009), art. 7:17 BW Pro, aant. 3b (A.G. Castermans en H.B. Krans) en A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 25 mei 2007, LJN: BA2012, RvdW 2007, 505, onder 3.4.
10 Vgl. Verbintenissenrecht deel 5, art. 6:228 BW Pro, aant. 141 (J.J. Hijma; maart 2008) met verwijzing naar HR 18 april 1986, LJN: AC9306, NJ 1986, 747, m.nt. G. Zie tevens A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 25 mei 2007, LJN: BA2012, RvdW 2007, 505, onder 3.4.
11 Zie onder meer de schriftelijke repliek van de mrs. Grabandt en Van den Elshof onder 8: "Ook uit de omstandigheid dat het Hof de juistheid van de stelling van [A] dat de oppervlakte van de eerste verdieping niet mede in aanmerking kan worden genomen (...) uitdrukkelijk in het midden laat, volgt noodzakelijkerwijs dat het Hof niet oordeelt dat de door Muntschar en/of [B] gedane mededelingen omtrent de oppervlakte van het pand niet als onjuist kunnen worden aangemerkt."
12 Schriftelijke toelichting mrs. Ynzonides en Van der Beek onder 6.
13 Schriftelijke toelichting mrs. Ynzonides en Van der Beek onder 10-15.
14 Kennelijk wordt op de fotopresentatie gedoeld; zie hiervóór onder 1.4. In de advertentie in de Leeuwarder Courant was de oppervlakte echter in gelijke bewoordingen aangeduid; zie hiervóór onder 1.3.
15 Ik lees in het bestreden arrest niet dat het hof óók de juistheid van de opvatting dat het vloeroppervlak van de verdieping vanwege de mindere bruikbaarheid daarvan überhaupt niet voor de oppervlakte van het gehele pand zou mogen meetellen, in het midden heeft gelaten. Kennelijk is het hof met de deskundige ervan uitgegaan dat de oppervlakte van het pand in zijn geheel wel degelijk ook de oppervlakte van de verdieping omvat, zelfs als die verdieping voor de door [A] beoogde verhuur minder geschikt zou zijn. Daarbij moet overigens worden bedacht dat het hier gaat om oppervlaktevermeldingen in de algemene verkoopdocumentatie, die onmogelijk kunnen worden opgevat als op het door [A] voorgenomen gebruik (verhuur) te zijn toegespitst.
16 Asser-Hijma 5-I (2007), nrs. 242 (dwaling) en 340 (non-conformiteit). Zie ook Verbintenissenrecht deel 5, art. 6:228 BW Pro, aant. 64, 143 en 179 (J.J. Hijma; 2008); Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 194; M. de Mol, Garantie en Dwaling, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk (2002), p. 258, en C.C. van Dam, Rechtshandeling en overeenkomst (2007), nr. 165.
17 Vgl. HR 14 november 2008, LJN: BF0407, NJ 2008, 588, rov. 3.4.4, waarin naar de conclusie van de plv. P-G onder 14 wordt verwezen.
18 Zie over de parallellie tussen de onderzoeksplichten van de koper in het kader van een beroep op dwaling resp. non-conformiteit onder meer T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?, WPNR 2009/6790, p. 222-226, en A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 25 mei 2007, LJN: BA2012, RvdW 2007, 505, onder 3.4.
19 Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 340 en 342. Zie ook HR 20 maart 2009, LJN: BG8788, RvdW 2009, 448, in welk arrest de Hoge Raad volgens Van Wechem een "strengere" invulling aan art. 7:17 lid 2 BW Pro lijkt te geven dan aan de onderzoeksplicht van de koper in verband met een beroep op dwaling; zie T.H.M. van Wechem, Leerstukken / Onderzoeks- en mededelingsplichten, Contracteren 2009, nr. 2, p. 45-48.
20 Zie Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 232, en Verbintenissenrecht deel 5, art. 6:228 BW Pro, aant. 75 en 143 onder h (J.J. Hijma; 2008). Zie voor een geval waarin de verkoper niet heeft kunnen en behoeven te begrijpen dat zijn mededelingen (onder meer over het vloeroppervlak) voor de koper essentieel waren, HR 11 april 1986, NJ 1986, 570.