Conclusie
Zaaknr. 08/04442
Mr. Huydecoper
Parket, 27 november 2009
Conclusie inzake
[De vader]
verzoeker tot cassatie
[De moeder]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het probleem dat in deze zaak in cassatie aan de orde is blijkt grotendeels uit de in alinea 3 hierna aan te halen rov. 4 van de in cassatie bestreden beschikking.
Ter inleiding vermeld ik nog dat het inhoudelijk gaat om een geschil tussen de partijen, de ouders van het minderjarige meisje [het kind](2), over een voor dat kind getroffen c.q. te treffen bezoekregeling, en over de afgifte van een paspoort op naam van het kind. In de eerste aanleg was ook aan de orde de gewone verblijfplaats van het kind. De daarover in de eerste aanleg gegeven beslissing is echter in de appelinstantie niet meer ter discussie gesteld. Die is (dus) ook in cassatie niet meer aan de orde.
2. In het in de eerste aanleg aanhangig gemaakte geschil ging het, zoals al aangestipt, om de vraag waar de gewone verblijfplaats van het kind [het kind] moest worden bepaald; alsmede welke bezoekregeling (naar in de rede ligt: mede afhankelijk van de beslissing over de gewone verblijfplaats) aangewezen was; en of in weerwil van verzet van [de moeder], afgifte van een paspoort op naam van [het kind] aangewezen was. De rechtbank heeft bij beschikking van 11 april 2007 op deze drie punten een beslissing gegeven(3).
3. [De vader] is van de beslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Namens [de moeder] is incidenteel hoger beroep ingesteld.
In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof in rov. 4 het volgende overwogen:
"4. Het hof overweegt als volgt. Telefonische navraag heeft geleerd dat de procureur van de vader het hof heeft verzocht de zaak aan te houden. Het hof heeft hiervoor geen toestemming verleend. Partijen zijn er ten onrechte van uit gegaan dat het hof deze toestemming wel heeft verleend. Nu de partijen niet ter zitting zijn verschenen, is het hof niet gebleken dat partijen volharden in hun standpunten. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de bestreden beschikking niet op goede gronden is genomen. Voorts is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen."
Aansluitend heeft het hof de bestreden beschikking inderdaad bekrachtigd.
4. Namens [de vader] is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [de moeder] is geen verweerschrift ingediend.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. De middelen klagen in (tenminste) drie opzichten over de zojuist aangehaalde overweging van het hof. Middel 1 klaagt dat zou zijn miskend dat er tijdig een verzoek om uitstel was gedaan dat, gezien het geldende rolreglement, had behoren te worden gehonoreerd; of waarvoor althans gold dat het hof de gronden waarop het verzoek berustte had behoren te onderzoeken (alinea's 3 - 3c van het cassatierekest). Middel 2 klaagt, daar komt het op neer, over de gevolgtrekkingen die het hof aan het niet-verschijnen van partijen op de vastgestelde mondelinge behandeling heeft verbonden (alinea's 4 - 4b van dat rekest). Middel 3 klaagt over de motivering van de beschikking van het hof. Deze zou (op verschillende punten) innerlijk tegenstrijdig zijn.
6. Met ingang van 1 maart 2008 was wat de onderhavige zaak betreft van toepassing het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, gepubliceerd in Stcrt. 226 van 21 november 2007.
Art. 2.4.1 daarvan bepaalt dat als jeugdzaken onder meer worden aangemerkt zaken betreffende de verblijfplaats en de omgang terzake van minderjarigen. Aan die omschrijving voldoet de onderhavige zaak(5). Art. 2.4.7 vervolgt dan met de regel:
"2.4.7 Verzoek om uitstel
Een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling wordt slechts ingewilligd indien naar het oordeel van het hof sprake is van een klemmende reden die voldoende aannemelijk is gemaakt.
Het verzoek wordt per omgaande na de oproeping voor de mondelinge behandeling gedaan, onder vermelding van de verhinderdata van alle betrokkenen."
7. In het cassatierekest wordt aangevoerd dat, nadat op 6 juni 2008 een oproep voor de mondelinge behandeling was verzonden, er op 17 juni een verzoek om aanhouding (per fax) zou zijn gedaan, wegens vakantie van de advocaat van [de vader].
Het overgelegde procesdossier bevat inderdaad de oproepingsbrief van 6 juni 2008 en een kopie van een op 17 juni 2008 gedateerd verzoek om aanhouding, voorzien van een afdruk die ogenschijnlijk van een faxapparaat is, en die aangeeft dat het document op 17 juni met goed resultaat is gestuurd naar faxnr. 070 3812175, het in de oproepingsbrief aangegeven faxnummer van de griffie van het hof.
8. In het licht van deze dossierstukken denk ik dat ervan uit mag worden gegaan dat er van de kant van [de vader] op of omstreeks 17 juni 2008 een verzoek om uitstel aan het hof was gericht(6). Het is, verder, duidelijk dat dat verzoek bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 2 juli 2008 - dat is meer dan twee weken nadat, naar in de rede ligt, het verzoek om uitstel was ingekomen - niet bij de kamer van het hof die het appel te behandelen had, bekend was.
9. Hoe nu te oordelen over de klachten die erop neerkomen dat het hof in de hier gebleken context anders had moeten handelen ten aanzien van het feit dat ter zitting bleek dat partijen en hun raadslieden niet waren verschenen en dat er een verzoek om uitstel was gedaan?
Ik stel voorop dat het te billijken valt dat rechterlijke instanties het vragen van uitstel van mondelinge behandelingen (trachten te) beperken, onder meer in die vorm dat aan dergelijke verzoeken slechts bij aanwezigheid van voldoende zwaarwegende redenen gevolg wordt gegeven, en dat verlangd wordt dat zulke verzoeken (onverwachte calamiteiten daargelaten) in een zo vroeg mogelijk stadium worden gedaan. Zittingstijd is een schaars en kostbaar goed. Dat (de raadslieden van) partijen het, zonder de genoemde zwaarwegende redenen, aan laten komen op het verloren gaan van zittingstijd is, op z'n zachtst uitgedrukt, onwenselijk.
De rechter heeft in het algemeen de vrijheid om over uitstelverzoeken naar goeddunken te beslissen(7). Dat sluit de vrijheid in om beleid zoals zojuist in grote lijnen geschetst, aan te kondigen en in praktijk te brengen.
10. Het behoort, in het licht van het zojuist gezegde, tot de taak van (de raadslieden van) partijen om zich ervan te vergewissen of een verzoek om uitstel al-dan-niet is toegestaan wanneer bericht daarover uitblijft - en dit in versterkte mate wanneer het verzoek in kwestie niet conform de daarvoor geldende regels is gedaan. Dat laatste was in deze zaak het geval: zoals ik al even aangaf, was het verzoek blijkbaar gedaan op 17 juni, terwijl het toepasselijke reglement voorschrijft dat dat "per omgaande" moet gebeuren. Bij een verzenddatum van de oproeping voor de mondelinge behandeling van 6 juni, voldoet een verzoek van 17 juni - behoudens bijzondere omstandigheden, waarop hier geen beroep wordt gedaan - niet aan die eis.
Dat betekent dat de klachten van Middel 1 voor zover die ervan uitgaan dat het uitstelverzoek in het licht van het geldende reglement gehonoreerd had moeten worden of dat partijen met de kans op afwijzing niet (ernstig) rekening hoefden te houden, niet opgaan.
11. De rechter die ter zitting met een uitstelverzoek als het onderhavige wordt geconfronteerd en die vaststelt dat door de partijen (blijkbaar) niet tijdig naar de beslissing op het verzoek is geïnformeerd, kán bij die stand van zaken oordelen dat het verzoek niet wordt gehonoreerd en dat de zaak buiten aanwezigheid van de betrokkenen zal worden behandeld.
Het behoeft overigens geen betoog dat de zojuist voorgestelde gang van zaken weliswaar kán, maar dat die, als zich de omstandigheden voordoen die zich in deze zaak inderdaad voordoen, vrij ver afstaat van wat van een behoorlijk functionerend rechterlijk apparaat zou mogen worden verlangd.
Het is aan de partijen om zich op de hiervóór besproken voet van het lot van een uitstelverzoek te vergewissen - maar de verplichting die de overheid in het algemeen heeft om adequaat en voorkomend op berichten van de burger te reageren geldt ook hier. Die verplichting brengt mee a) dat een verzoek als het onderhavige tijdig onder de aandacht van de betrokken rechter(s) wordt gebracht en b) dat aan partijen tijdig vóór de relevante datum uitsluitsel daarover wordt gegeven. Daarbij past natuurlijk de bijstelling "zo enigszins mogelijk"; maar als een verzoek betreffende een zitting van 2 juli op 17 juni per fax wordt gedaan, mag ervan uit worden gegaan dat de beide genoemde stappen binnen het bereik van het redelijkerwijs mogelijke liggen.
12. Als het rechterlijke apparaat noch het een noch het ander doet, blijft gelden dat het de raadslieden zijn die per saldo tijdig hadden moeten informeren; maar geldt tegelijk dat het rechterlijke apparaat door een inadequate respons de kans "dat het mis gaat" wezenlijk heeft vergroot. Dat "mis gaan" betreft in dit geval, (de kans) dat partijen en raadslieden niet verschijnen op een in hun zaak bepaalde zitting en dat die zitting dan buiten hun aanwezigheid plaatsvindt. Gezien het grote belang dat erbij bestaat dat de partijen c.s. in rechte worden gehoord en dat de rechter niet beslist voordat die gelegenheid effectief is geboden, valt dat als een ernstig manco in de desbetreffende rechtsgang aan te merken. Dat zou de rechter bij de beslissingen die hij ter zitting wil nemen, wel in zijn beoordeling moeten betrekken(8).
13. Het oordeel dat door Middel 1 wordt bestreden vat ik zo op, dat de kamer van het hof die op 2 juli 2008 met de onderhavige zitting was belast (ambtshalve) telefonisch navraag heeft laten doen naar de reden voor de ontstentenis van partijen en raadslieden, en zo gewaar is geworden dat er een verzoek om uitstel was gedaan; en dat deze kamer vervolgens heeft besloten in de in alinea 11 hiervóór beschreven zin (afwijzing van het verzoek om uitstel en behandeling van de zaak "in absentia"). Uit de motivering die het hof heeft gegeven blijkt niet of het hof zich rekenschap heeft gegeven van de voor het uitstelverzoek aangevoerde redenen of van de wijze waarop het verzoek (ter griffie) behandeld is. Er blijkt ook niet of het hof het in alinea 12 hiervóór besprokene in aanmerking heeft genomen.
14. Onder de herhaalde betuiging dat de rechter de ruimte moet hebben om tegen het niet-verantwoord "verkwisten" van zittingstijd krachtig en effectief op te treden, merk ik wat er volgens mij ter zitting van 2 juli 2008 in deze zaak is gebeurd (zoals ik dat in de vorige alinea heb samengevat), toch aan als "beneden de maat". Ik meen dat de beslissing in kwestie niet mocht worden genomen zonder dat er tenminste kennis was genomen van het uitstelverzoek (en de gronden daarvan).
Het kan heel goed zijn dat de beslissing, ook na kennisneming van het uitstelverzoek en na weging van wat blijkens het eerder gezegde volgens mij in de weging moet worden betrokken, in dezelfde zin uit zou vallen; maar dat doet er niet aan af dat de beslissing zoals die nu gegeven is, moet berusten op een als ondeugdelijk aan te merken onderzoek.
15. Ik denk dat er voor het overige niet met recht over de motivering van een beslissing als deze geklaagd kan worden: zoals o.a. uit de in voetnoot 7 genoemde uitspraak blijkt, geldt voor beslissingen op uitstelverzoeken geen "normale" motiveringsplicht(9). Maar het feit dat deze beslissing (b)lijkt te zijn genomen zonder dat de rechter relevante informatie vóór zich had die, naar in de rede ligt, wel beschikbaar was, levert een zelfstandig gebrek op dat ook naar mijn oordeel tot vernietiging moet leiden.
Middel 1 houdt mede klachten op dit stramien in. In zoverre beoordeel ik dit middel als gegrond.
16. Middel 2 klaagt over de overweging van het hof die ertoe strekt dat niet kan worden vastgesteld dat partijen volharden in hun standpunten.
Ook deze klacht lijkt mij gegrond.
Zoals in alinea 4a van de klacht met recht wordt aangevoerd is in de rechtspraak herhaaldelijk aangenomen dat uit het enkele niet-verschijnen van een partij op een terechtzitting niet het ondubbelzinnige prijsgeven van verweren mag worden afgeleid dat wél vereist is om zulk "prijsgeven" in aanmerking te mogen nemen(10).
Ik denk dat voor stellingen die niet als "verweren" zijn te kwalificeren hetzelfde geldt (ik zou althans geen goede reden kunnen bedenken waarom daarvoor een andere maatstaf zou mogen worden gehanteerd).
17. In een variant wijst Middel 2 er in alinea 4b op dat het aannemen dat [de vader] dan wel [de moeder] enig deel van hun standpunten prijsgaven te minder in de rede lag, omdat uit wat ter zitting was gebleken de suggestie naar voren komt dat de partijen niet waren verschenen in de onjuiste mening dat het verzoek om uitstel was gehonoreerd. Aan een houding van partijen die misschien op die manier moet worden begrepen, valt inderdaad geen zinnige gevolgtrekking te verbinden als het gaat om de handhaving dan wel intrekking van hun standpunten.
18. Het is overigens nog juist denkbaar dat het hof met de hier bestreden overweging niet een geïmpliceerd oordeel over de handhaving van de standpunten van de partijen heeft willen uitspreken, en dat het hier een constatering betreft waar het hof verder geen consequenties aan heeft verbonden. Ik vind dit echter een zo onaannemelijke uitleg van de hier te beoordelen overweging, dat ik die meen te moeten verwerpen.
Bij die uitleg van deze (deel)overweging zou intussen hebben gegolden dat het hof ervan uit moest gaan dat de partijen hun in de stukken betrokken standpunten (wel) beoordeeld wilden zien. Dan had het hof ertoe moeten besluiten de van weerszijden aangevoerde argumenten inderdaad te onderzoeken, en had het daarop gemotiveerd behoren te beslissen. Ik kan in de overweging in kwestie (en ook elders in de beschikking) geen onderzoek naar, laat staan een gemotiveerd oordeel over de in appel betrokken partijstandpunten onderkennen.
19. Het zojuist opgemerkte onderstreept de onaannemelijkheid van de eerder bedoelde uitleg van de bestreden beschikking. Het levert echter ook op dat de motiveringsklacht van Middel 3 als gegrond moet worden aangemerkt. Die klacht houdt mede in dat zonder dragende motivering aan de door partijen aangevoerde argumenten voorbij is gegaan. Dat is volgens mij inderdaad het geval - vermoedelijk omdat het hof zich in verband met het niet-verschijnen van de partijen ontslagen achtte van de plicht, de desbetreffende argumenten te onderzoeken. Dat zou, ook om de eerder besproken reden, ten onrechte zijn. Maar ook wanneer het hof in dit opzicht niet van een onjuiste opvatting is uitgegaan blijft gelden dat de gegeven motivering geheel langs het namens partijen aangevoerde(11) heengaat, en daarmee niet aan de rechtens geldende motiveringseis beantwoordt.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, en tot verwijzing op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De relevante feiten zijn gedeeltelijk ontleend aan de in cassatie bestreden beschikking, en voor het overige aan de beschikkingen uit de eerste aanleg van 11 april 2007 en 5 april 2006.
2 Blijkens de beschikking uit de eerste aanleg van 5 april 2006 is [het kind] op [geboortedatum] 1999 uit de verweerster in cassatie, [de moeder], geboren. De verzoeker in cassatie, [de vader], heeft [het kind] erkend, en de ouders (die geen huwelijk of geregistreerd partnerschap zijn aangegaan) oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.
3 In die zin dat de gewone verblijfplaats van [het kind] werd bepaald als: bij [de vader]; dat een gedetailleerde bezoekregeling ten gunste van [de moeder] werd vastgesteld; en dat het verzoek betreffende het paspoort werd afgewezen.
4 De in cassatie bestreden beschikking is van 23 juli 2008. Het cassatierekest is op 23 oktober 2008 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
5 Alinea 3c van het cassatierekest gaat er kennelijk van uit dat het geschil inzake de afgifte van een paspoort niet binnen de omschrijving van "jeugdzaken" van dit reglement valt. Of dat inderdaad zo is kan, denk ik, in het midden blijven: als in dezelfde zaak onderwerpen aan de orde zijn die wel en niet onder de desbetreffende omschrijving vallen ligt het alleszins in de rede om de zaak in zijn geheel als "jeugdzaak" aan te merken. Het reglement strekt er immers klaarblijkelijk toe, voor "jeugdzaken" in verband met het gewicht en de urgentie van de daarin aan de orde zijnde vragen een wat strikter regime voor, onder meer, het uitstel te scheppen. Dan dringt zich op dat dat regime moet worden toegepast in alle zaken waarin dergelijke vragen aan de orde zijn (en dat "opsplitsing" als er ook minder gewichtige of urgente problemen in de zaak betrokken zijn, gewoonlijk niet in aanmerking komt).
6 Wat betreft de feitelijke grondslag voor klachten over het niet of niet tijdig "doorgegeven" zijn van informatie voorafgaand aan of tijdens een zitting in appel, zoek ik aansluiting bij HR 20 april 2007, RvdW 2007, 419, rov. 3.1 In alinea 14 van de conclusie voor deze beslissing wordt naar andere rechtspraak verwezen. Zie ook HR 3 april 2009, NJ 2009, 173, rov. 3.4.1.2.
7 Bijvoorbeeld HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 207, rov. 3.7. Zoals daar werd aangenomen, behoeven beslissingen op uitstelverzoeken ook niet te worden gemotiveerd.
De beoordelingsvrijheid als het gaat om een verzoek om aanhouding van de beslissing (en niet de mondelinge behandeling), waarover werd geoordeeld in HR 14 november 2008, NJ 2009, 137, rov. 3.10, lijkt mij te zeer verschillend van de in deze zaak te onderzoeken beoordelingsvrijheid, om als richtinggevend te kunnen gelden.
8 Het valt in dit verband op dat het vóór 1 maart 2008 geldende Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken in art. 9 lid 1 onder Pro het hoofd "Uitstel" bepaalde: "Zonder uitstelmededeling van het hof mag niemand op uitstel rekenen.", en dat deze bepaling in het sedert 1 maart 2008 geldende reglement niet is teruggekeerd.
9 Ter vermijding van misverstand wijs ik erop dat wanneer er als klemmend gepresenteerde redenen voor een uitstelverzoek zijn aangevoerd, het ongemotiveerd voorbijgaan aan het verzoek wél een motiveringsgebrek oplevert, HR 14 januari 2005, NJ 2005, 231, rov. 3.4.2. In de onderhavige zaak is echter geen vergelijkbaar geval aan de orde.
10 Het middel verwijst naar HR 9 juni 2006, NJ 2006, 327, rov. 3.3.2. In alinea 2.6 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor deze beslissing staat een uitgebreid overzicht van eerdere rechtspraak over aanverwante problemen.
11 Zowel het appelschrift als het verweerschrift waarbij tevens incidenteel appel werd ingesteld, bevatten inhoudelijke argumenten die voor de gerechtvaardigdheid van de in de eerste aanleg gevonden uitkomsten van betekenis kunnen zijn. Het is de essentie van de rechterlijke functie, dat zulke argumenten inhoudelijk worden onderzocht en gewogen en dat daarop een gemotiveerde beslissing wordt gegeven.