Conclusie
Nr. 08/02860
Mr. Aben
Zitting 27 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 maart 2008 de verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig weken.
2. Namens de verdachte heeft mr. J. van Wijk, advocaat te Eindhoven, cassatie ingesteld. Mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel beroept zich op verdachtes aanwezigheidsrecht en keert zich tegen de afwijzing door het hof van het namens de verdachte gedane aanhoudingsverzoek.
3.2. Ter inleiding besteed ik kort aandacht aan de betekening van de appeldagvaarding voor de terechtzitting van het gerechtshof van 7 maart 2008. Deze dagvaarding is op 21 januari 2008 betekend aan de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, aangezien van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Wel had de verdachte bij de GBA een adres in Spanje opgegeven, waarnaar de dagvaarding op 21 januari 2008 als gewone brief is verzonden. De dagvaarding in hoger beroep is zodoende op de voet van artikel 588, lid 2 Sv rechtsgeldig betekend. Het middel stelt dit ook niet ter discussie.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 7 maart 2008 houdt - onder meer en voor zover van belang - het volgende in:
"De verdachte genaamd (...) is niet verschenen.
Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J. van Wijk, raadsman te Eindhoven, die verklaart uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.
De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede:
Hoewel nu het tegendeel blijkt, wist ik voorafgaand aan deze zitting niet of de dagvaarding juist was betekend. Ik heb gisteravond nog contact met verdachte gehad en hij heeft toen aangegeven dat hij geen dagvaarding had ontvangen. Ik concludeer hieruit dat verdachte niet op de hoogte is van de zitting van vandaag. Hij heeft geen kennis kunnen nemen van de dagvaarding en heeft zich derhalve niet deugdelijk kunnen voorbereiden. Om die reden verzoek ik het hof de zaak aan te houden, ook mede gelet op het feit dat verdachte in het buitenland woonachtig is.
De advocaat-generaal deelt - zakelijk weergegeven - mede:
De raadsman heeft zojuist aangegeven dat hij gisteravond nog contact met verdachte heeft gehad en dat verdachte toen te kennen heeft gegeven dat hij geen dagvaarding had ontvangen. Uit de akte van uitreiking volgt dat de dagvaarding juist is betekend. Wat de raadsman naar voren heeft gebracht vind ik te weinig om tot aanhouding over te gaan. Uit niets blijkt dat er door verdachte wel vaker geen post wordt ontvangen. Ik stel mij op het standpunt dat het verzoek om aanhouding dient te worden afgewezen. De raadsman is gemachtigd en hij kan de verdediging voeren.
De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede:
Het hof vraagt mij van wie het initiatief tot het contact van gisteravond is uitgegaan. Verdachte heeft contact opgenomen met ons kantoor en ik heb hem later teruggebeld. Verdachte had ons gebeld, omdat wij dáárvoor geprobeerd hadden om contact met hem op te nemen. Naar aanleiding hiervan belde hij ons dus terug.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof het verzoek tot aanhouding afwijst. De dagvaarding is overeenkomstig de wettelijke bepalingen betekend. Uit de akte van uitreiking volgt dat de dagvaarding reeds geruime tijd voor de zittingsdatum, namelijk op 21 januari 2008, aan verdachte is toegezonden. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het aannemelijk is dat de postbezorging bij verdachte onregelmatig of anderszins problematisch is. Die feiten en/of omstandigheden zijn het hof ook anderszins niet gebleken. Ook voor het overige zijn het hof geen omstandigheden bekend geworden die tot aanhouding aanleiding zouden moeten geven."
3.4.1. In artikel 6 EVRM Pro ligt verdachtes aanspraak op berechting in zijn tegenwoordigheid besloten. Indien het onderzoek ter terechtzitting plaatsvindt buiten tegenwoordigheid van degene tegen wie de vervolging is ingesteld, is schending van het aanwezigheidsrecht daarmee niet zonder meer gegeven. Mits op ondubbelzinnige wijze, kan van dat aanwezigheidsrecht immers afstand worden gedaan. Daarvoor is onontbeerlijk dat de verdachte bekend is met de terechtzitting, met inbegrip van tijd en plaats. Artikel 6 EVRM Pro vergt dan ook van de justitiële autoriteiten dat zij de verdachte zo enigszins mogelijk en bovendien tijdig op de hoogte stellen van de inhoud van de dagvaarding. De in de artikelen 585 tot en met 589 Sv neergelegde regeling met betrekking tot de betekening van gerechtelijke mededelingen, waaronder dagvaardingen, strekt ertoe zulks te verzekeren. Die voorschriften beogen - onder meer - de effectuering van het aanwezigheidsrecht te bevorderen.
3.4.2. Ofschoon de betekeningsvoorschriften niet waarborgen dat de verdachte op de hoogte is van de terechtzitting, mag de rechter uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht in het geval de dagvaarding van een verdachte van wie een adres bekend is rechtsgeldig is betekend. Dit lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte dat recht niet (vrijwillig) heeft prijsgegeven. Het onderzoek ter terechtzitting, dat rechtsgeldig is aangevangen op grond van een op juiste wijze uitgereikte dagvaarding, behoort in dat geval te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
3.4.3. De rechter die in hoger beroep tot oordelen is geroepen dient rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, mag op zijn beurt worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) door tussenkomst van zijn raadsman op de hoogte komt van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak. (1)
3.4.4. Het aanwezigheidsrecht is niet absoluut. Het moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging. Indien die afweging niet zou mogen plaatsvinden, zou de strafrechtspleging in gevallen waarin de verdachte verstek laat gaan, kunnen worden verlamd.(2) Onder omstandigheden mag dan ook in gevallen waarin geen afstand van recht is gedaan buiten aanwezigheid van de verdachte worden voortgegaan met het onderzoek ter terechtzitting. Evenwel mag de zittingsrechter niet zonder reden elk verzoek van de verdachte om aanhouding wegens verhindering afwijzen.(3) Hij zal dit dus moeten afwegen tegen het belang van de strafrechtspleging bij een goede en voortvarende afdoening van zaken.(4)
3.5.1. De vraag rijst hoe in de voorliggende zaak de bewoordingen van verdachtes raadsman moeten worden begrepen. Het middel stelt in cassatie weliswaar het aanwezigheidsrecht aan de orde, maar ter terechtzitting van het gerechtshof van 7 maart 2008 heeft de raadsman zich meer specifiek enkel uitgelaten over het gebrek aan mogelijkheden tot voorbereiding van de zitting die het gevolg zouden zijn van de omstandigheid dat de verdachte geen dagvaarding zou hebben ontvangen. Van verdachtes wens ter terechtzitting aanwezig te zijn heeft de raadsman - volgens het proces-verbaal althans - geen expliciete melding gemaakt. Niettemin meen ik dat de door de raadsman opgeworpen kwestie mede moet worden beoordeeld binnen het bestek van het aanwezigheidsrecht. Zo is het m.i. ook opgevat door het hof. Van afstand van recht blijkt in elk geval niet ondubbelzinnig.
Indien de verdachte inderdaad overeenkomstig zijn woorden pas de avond tevoren bekend is geworden met de terechtzitting, belette die omstandigheid m.i. zijn aanwezigheid ter terechtzitting. Ervan uitgaande dat de verdachte op dat moment in Spanje verbleef, is het voltooien van een onverwachte nachtelijke reis vanuit het uiterste zuiden van Spanje(5) naar Den Bosch binnen ongeveer twaalf uren in redelijkheid te veel gevraagd.(6)
3.5.2. 's Hofs oordeel, zoals dat blijkens het proces-verbaal is verwoord door de voorzitter, is naar mijn idee niet geheel glashelder. Met juistheid constateert het hof bij monde van de voorzitter dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. Volgens het hof is gesteld noch anderszins gebleken dat de postbezorging bij de verdachte problematisch is, waarna het hof oordeelt dat bij gebreke van andere redenen voor aanhouding met de behandeling van de zaak kan worden voortgegaan.
3.5.3. Heeft het hof hiermee als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat moet worden aangenomen dat de verdachte in weerwil van de uitlatingen van de raadsman wel degelijk tijdig een dagvaarding heeft ontvangen, dan acht ik dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat bij het onderzoek ter terechtzitting over problemen bij de bezorging van Nederlandse post in Spanje niets is gesteld of gebleken, komt mij onvoldoende voor om de door de raadsman overgebrachte mededelingen van de verdachte voor opzettelijk onjuist te houden. Sterker nog, aangezien de raadsman de verzending van de dagvaarding vanuit Nederland naar het adres in Spanje niet heeft betwist kan de mededeling van de raadsman dat die dagvaarding volgens de verdachte niet is ontvangen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als het opwerpen van een probleem bij de postbezorging. Ik durf eerlijk gezegd zelf niet voor de volle 100% in te staan voor een vlekkeloze postbezorging vanuit Nederland naar Spanje. Ik heb daarnaar weliswaar geen onderzoek gedaan, maar dat heeft het hof naar ik aanneem ook niet. Ik kan me dan ook weinig voorstellen bij de onderbouwing van 's hofs oordeel dat van problematische postbezorging op verdachtes adres in Spanje niet is gebleken.
3.5.4. Indien 's hofs oordeel anders moet worden verstaan, namelijk als het oordeel waarin de kwestie of de dagvaarding de verdachte heeft bereikt in het midden wordt gelaten, zulks in de gedachte dat eventuele problemen bij de postbezorging voor risico van de verdachte komen, dan miskent dat aldus begrepen oordeel de jurisprudentie die ik hiervoor onder 3.4 heb getracht te parafraseren. Bij rechtsgeldige betekening van de dagvaarding mag de rechter uitgaan van een feitelijk vermoeden dat de verdachte langs die weg op de hoogte is gekomen van de terechtzitting. Indien de verdachte zonder opgaaf van redenen niet komt opdagen en de wel aanwezige raadsman niet (veel) verder komt dan aanhouding te vragen vanwege de ook voor hem onverklaarbare afwezigheid van de verdachte, mag de rechter aannemen dat de verdachte welbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.(7) Duidelijke aanwijzingen van het tegendeel weerleggen dat feitelijke vermoeden. Niet iedere mededeling van de verdachte hoeft in dit verband voor juist te worden gehouden, maar dan zal daaromtrent m.i. meer moeten worden overwogen dan het hof heeft gedaan. Aan de rechter staat het vrij om indien een aanhoudingsverzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. In dit geval zie ik niet op welke wijze de raadsman zijn beweringen - in casu ongevraagd - had kunnen staven, zodat aan het ontbreken daarvan ook geen gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden.
3.5.5. Ik sluit niet uit dat het hof zijn onuitgesproken bedenkingen heeft gehad bij het gedrag van de verdachte. Het is inderdaad vrijwel onverifieerbaar en daardoor vrij gemakkelijk om mee te delen dat een over de post toegezonden gerechtelijk schrijven niet ter bestemde plaatse is aangekomen. Misbruik van het aanwezigheidsrecht verdient in rechte geen bescherming. Het is evenwel de vraag of voor dergelijk misbruik aan het dossier voldoende aanwijzingen zijn te ontlenen. Wat is er in dit verband bekend?
In eerste aanleg is de verdachte ter terechtzitting van de politierechter van 2 februari 2007 verschenen. Dit mag geen verwondering wekken aangezien de verdachte indertijd gedetineerd was. Wel heeft hij bij die gelegenheid al zijn adres in Spanje opgegeven als zijn woonadres. Zoals eerder overwogen heeft de verdachte dit adres in Spanje ook achtergelaten bij de GBA.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen het veroordelend vonnis van gelijke datum. De zitting van 7 maart 2008 waarop de gewraakte beslissing van het hof is genomen, betrof de eerste zitting in hoger beroep. De verdachte heeft zich voor zijn raadsman bereikbaar gehouden. Onbekend is wanneer de raadsman voor de eerste maal heeft getracht de verdachte telefonisch te bereiken. Het was in elk geval zonder beoogd resultaat. De verdachte heeft echter wel teruggebeld naar de raadsman, doch aanvankelijk ook tevergeefs. Een tweede poging van de raadsman leidde er klaarblijkelijk toe dat op de avond voorafgaande aan de zitting telefonisch contact is gelegd. Bij deze gelegenheid heeft de verdachte aan zijn raadsman meegedeeld geen dagvaarding te hebben ontvangen. Daaruit zou ik met de raadsman willen afleiden dat de verdachte niet op de hoogte was van de terechtzitting. Ik zie al met al geen feitelijke gronden voor enig gerechtvaardigd wantrouwen omtrent de juistheid van de mededeling van de verdachte dat hij geen dagvaarding heeft ontvangen.
3.5.6. Indien in 's hofs oordeel de afweging besloten ligt van enerzijds het belang van een voortvarende behandeling van de strafzaak tegen anderzijds de door het EVRM beschermde aanspraak om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, acht ik 's hofs oordeel evenmin begrijpelijk. De strafzaak werd in hoger beroep voor de eerste maal behandeld. De verdachte had (dus) nog niet eerder een verzoek om aanhouding gedaan. Evenmin hoeven in deze afweging belangen van benadeelden, slachtoffers of nabestaanden te worden betrokken. Het tenlastegelegde betrof het opzettelijke vervoer en aanwezig hebben van 66 kilo hennep. Van de zijde van de verdachte waren de belangen niet onaanzienlijk. Het hof heeft hem tot 24 weken gevangenisstraf veroordeeld.
4. Het middel slaagt.
5. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het standaardarrest HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, m.nt. Schalken.
2 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, pagina 592, alsmede EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685; EHRM 23 februari 1999 (De Groot), NJ 1999, 641 m.nt. Kn.
3 Zie o.m. HR 9 mei 2000, LJN AA5730, NJ 2002, 466, m.nt. Kn., HR 26 januari 1999, LJN ZD1314 en HR 7 april 2009, LJN BH0566
4 Vgl. COM Knigge voor HR 20 november 2007, LJN BB6357.
5 Verdachtes Spaanse woning is gelegen op vrij korte afstand van Gibraltar. Hoewel niet letterlijk meegedeeld, leid ik uit de woorden van de raadsman af dat de verdachte op dat moment in Spanje verbleef.
6 De aanvang van de behandeling van verdachtes zaak was volgens de dagvaarding voorzien op 7 maart 2008 om 11.00 uur.
7 Vgl. HR 4 juni 1996, NJ 1996, 632, en HR 20 november 2007, LJN BB6357, COM Knigge.