Conclusie
Nr. 07/12707
Mr Jörg
Zitting 2 juni 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 29 juni 2007 verzoeker wegens diefstal door middel van braak veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Namens verzoeker heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste, tweede, derde en vierde middel klagen over de verwerping door het hof van door de raadsman van verzoeker gevoerde verweren met betrekking tot de inzet van een zogenoemde lokauto door de politie strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op 10 maart 2006 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een personenauto, Fiat Punto, heeft weggenomen enig goed, toebehorende aan Regiopolitie Amsterdam/ Amstelland, waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door met een steen een raam van die auto in te slaan."
5. Het hof heeft de door de raadsman van verzoeker gevoerde verweren onder het hoofd "bespreking van gevoerde verweren" als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren. Hij heeft daartoe onder het overleggen van pleitnotities aangevoerd dat de inzet van een zogenaamde lokauto onrechtmatig is. Deze stelling heeft de raadsman gegrond op de volgende peilers.
1. Het plaatsen van een lokauto is steeds onrechtmatig omdat de politie de bevoegdheid daartoe mist.
2. Het gebruik van een lokauto is onrechtmatig in het zich voordoende geval waarin er geen verdachte bekend is.
3. In het onderhavige geval is het gebruik van een lokauto niet proportioneel.
4. Bij de verdachte was geen generiek opzet.
De hiervoor onder 2. tot en met 4. genoemde peilers, bezien in onderling verband en samenhang, nopen tot de conclusie dat de verdachte ten gevolge van de inzet van de lokauto een delict heeft gepleegd, waarop zijn opzet niet reeds tevoren was gericht.
Subsidiair heeft de raadsman compensatie in de vorm van strafmatiging bepleit op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, omdat het bevestigen van valse kentekenplaten op de lokauto door de politie een verzuim oplevert in de zin van die bepaling.
Op grond van de stukken in het dossier en hetgeen is verhandeld ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof de volgende gang van zaken aannemelijk geworden.
Op 10 maart 2006 te 20.00 uur is door de politie op de Plantage Muidergracht te Amsterdam een personenauto geplaatst. De politie heeft die auto voorzien van niet voor die auto afgegeven, buitenlandse kentekenplaten. In deze afgesloten auto waren door de politie onder meer een mobiele telefoon en een dummy van een navigatiesysteem neergelegd c.q. aangebracht. Deze voorwerpen waren van buiten die auto voor passanten zichtbaar. Tegenover deze auto is door de politie een observatiepost geplaatst en bemand. Ongeveer twintig minuten nadat deze auto ter plaatse was geparkeerd, is door de verdachte een ruit van de auto vernield en heeft hij het navigatiesysteem weggenomen. De verdachte is terstond aangehouden.
De politie is tot de inzet van deze auto overgegaan met het oog op het grote aantal gepleegde inbraken uit auto's op de Plantage Muidergracht (en naar het hof aanneemt: ook de directe omgeving van die gracht). Als doel van deze actie is in het proces-verbaal van relaas vermeld: het verminderen van voertuigcriminaliteit. De officier van justitie heeft aan de politie voor de uitvoering van deze actie toestemming verleend. Het hof zal in navolging van de politie de term lokauto bezigen.
Gegeven de veelheid van gepleegde autokraken op en nabij de plaats waar de lokauto door de politie is geplaatst en het vorenweergegeven doel van de inzet van de lokauto, moet worden aangenomen dat de politie de aanhouding op heterdaad van een autokraker heeft beoogd.
Gelet op wat de ervaring leert met betrekking tot autokrakers - in de regel gaat het om lieden die dit soort van feiten bij herhaling plegen - en met betrekking tot autokraken - in de regel gaat het om ergerlijke misdrijven waarvan de daders slechts moeizaam kunnen worden geïdentificeerd -, getuigt de inzet van de lokauto van een zekere creativiteit in de opsporing.
Immers, degene die overeenkomstig een daartoe genomen besluit de lokauto kraakt, laadt niet slechts de verdenking op zich - onder het toeziend oog van de politie - een misdrijf te hebben begaan, maar laadt daardoor tevens de verdenking op zich dat hij zich daaraan eerder heeft bezondigd. Aldus wordt de inzet van de lokauto gelegitimeerd door in elk geval het belang dat bestaat bij de zeer grote pakkans van een autokraker, van wie in redelijkheid mag worden aangenomen dat hij zich niet voor het eerst op of nabij die locatie aan een autokraak schuldig maakt.
Gegeven de aan de politie opgedragen taken - de opsporing van strafbare feiten als ook de aan artikel 2 van Pro de Politiewet 1993 te ontlenen taakstelling - valt niet in te zien dat de politie met de inzet van de lokauto in het onderhavige geval aan een rechtsregel is voorbij gegaan.
Daartoe overweegt het hof in het bijzonder dat de hier aan de orde zijnde inzet van de lokauto als middel van opsporing geen strijd oplevert met de in boek I van het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling van bijzondere bevoegdheden tot opsporing, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat de verdachte door die inzet is gebracht tot andere handelingen dan die, waarop zijn opzet tevoren was gericht. Het gegeven dat de auto door de politie is geprepareerd, geparkeerd en geobserveerd en in die zin de politie de verdachte heeft gefopt is mogelijk niet alledaags en kan in zoverre bijzonder worden genoemd, doch doet aan deze conclusie niet af.
Overigens is niet aannemelijk geworden dat de verdachte doordat de politie op de lokauto buitenlandse kentekenplaten heeft aangebracht - indien al in strijd met de wet - is geschonden in een rechtens te respecteren belang.
Evenmin kan - in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de frequentie, aard en ernst van autokraken en de in de regel moeizame opsporing van de daders van deze misdrijven - met vrucht kan worden gesteld dat door de politie onder gezag van de officier van justitie in het onderhavige geval voorbij is gegaan aan de in acht te nemen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.
Het hof overweegt tot slot en ten overvloede, dat het enkele feit dat achteraf bezien de aanhouding van de verdachte klaarblijkelijk niet heeft geleid tot de opheldering van op of nabij die locatie eerder gepleegde autokraken, niet meebrengt dat de officier van justitie door de verdachte te vervolgen ter zake van de kraak op de lokauto in strijd handelt met enige regel van strafvordering. Wel dient aan dit aspect betekenis te worden toegekend aan - indien het hof daaraan toekomt - de straftoemeting.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de verweren worden verworpen."
6. Het eerste, tweede, derde en vierde middel behelzen respectievelijk de klacht dat het hof op ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat
(1) de inzet van een lokauto onrechtmatig is;
(2) de inzet van een lokauto bij een onbekende verdachte onrechtmatig is;
(3) de inzet van een lokauto in dit geval disproportioneel is geweest;
(4) bij verzoeker geen sprake was van "predisposition."
7. Bij de beoordeling van de middelen die dateren van vóór het dadelijk te vermelden arrest van de Hoge Raad dient het volgende te worden vooropgesteld. Het plaatsen door de politie van een zogenoemde lokauto teneinde aldus autokrakers op heterdaad te kunnen betrappen, is op zichzelf niet ongeoorloofd, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling.(1) De jurisprudentie ten aanzien van het gebruik van lokauto's, lokfietsen en lokagenten door de politie laat het volgende beeld zien.
8. In het arrest waarnaar zojuist is verwezen plaatst de politie in de buurt van een treinstation (Deventer) - een plek waar veelvuldig fietsendiefstallen plaatsvinden - een lokfiets, die niet is afgesloten. Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de politie omdat de verdachte door het plaatsen van de lokfiets niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat de politie niet meer heeft gedaan dan het plaatsen van de desbetreffende fiets op een plek waar veel andere fietsen plegen te worden gestald en waar veelvuldig fietsen worden gestolen, om vervolgens af te wachten wat met de lokfiets zou gebeuren. Voorts overweegt de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de fiets niet was afgesloten, niet tot een ander oordeel dwingt.
9. In rechtbank Zwolle 4 november 2008, LJN BH1228 zet de politie naar aanleiding van ongewoon veel meldingen van aanrandingen een lokagente in, die zich in het centrum van de stad ophoudt en aldaar een bepaalde route fietst. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van uitlokking en schending van het Talloncriterium. De rechtbank overweegt daartoe dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van de fietsende politievrouw in burger is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet (tevoren, NJ) reeds was gericht, nu de agente tijdens haar optreden was gekleed in normale doorsnee winterse kleding en zij zich op haar fietsroute ook overigens niet anders heeft gedragen dan van een gemiddelde vrouw, die laat op de avond op weg is naar huis, kan worden verwacht. Voorts merkt de rechtbank op dat, gelet op de aard van de onderliggende feiten en de grote maatschappelijke onrust die daardoor was ontstaan, bij het inzetten van de fietsende politievrouw in burger is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
10. In gerechtshof Arnhem 29 april 2009, LJN BI2724 (het hoger beroep tegen het zojuist genoemde vonnis) oordeelt het hof dat het gedrag van de lokagente op geen enkele wijze zou kunnen of moeten worden opgevat als een uitnodiging aan verdachte om tot het plegen van strafbare feiten over te gaan dan wel dat zij verdachte door haar gedrag tot het plegen van andere strafbare heeft gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Het hof overweegt daartoe dat de politieagente noch door haar gedrag noch door haar kleding verschilde van de gemiddelde vrouw die per fiets op weg is naar huis en dat niet valt in te zien dat de handelwijze van de agente uitlokte tot verkrachting of aanranding.
11. In rechtbank Dordrecht 2 januari 2007, LJN AZ5422 plaatst de politie tussen andere fietsen een niet afgesloten lokfiets op het trottoir tegen een pui in de nabijheid van de Albert Heijn. De rechtbank oordeelt dat de verbalisanten zich met het plaatsen van de lokfiets niet schuldig hebben gemaakt aan strafbare uitlokking, nu het wilsbesluit van de verdachte - die reeds vele malen eerder is veroordeeld voor fietsendiefstal - om de fiets mee te nemen in doorslaggevende mate door hem zelf is gevormd. Voorts overweegt de rechtbank dat de politie is gebleven binnen het (primaire) doel waartoe opsporing dient, namelijk het verrichten van onderzoek naar (vermoedelijk) gepleegde strafbare feiten, aangezien de fiets door de verbalisanten is neergezet met als doel opheldering te verschaffen omtrent de identiteit van daders van reeds gepleegde strafbare feiten, terwijl het de verbalisanten er niet om te doen was juist verdachte de fiets te doen meenemen.
12. In rechtbank Amsterdam 3 augustus 2006, NS 2006, 294 plaatst de politie lokauto's met een buitenlands kenteken in een buurt waar veel hotels zijn waar toeristen verblijven en waar regelmatig wordt ingebroken in de auto's van deze toeristen (met buitenlandse kentekens). De kinderrechter oordeelt dat de desbetreffende lokauto is geplaatst ter opsporing en opheldering van reeds gepleegde strafbare feiten. De kinderrechter overweegt daartoe dat de omstandigheid dat niet is gebleken dat de verdachte ook eerdere, onopgehelderde autokraken in deze buurt heeft gepleegd, niet met zich meebrengt dat zijn aanhouding dan wel vervolging onrechtmatig is. Voorts oordeelt de kinderrechter dat het plaatsen van lokauto's met een buitenlands kenteken het meest gerede middel is om de daders van de autokraken op te sporen, nu in desbetreffende buurt lokauto's met een buitenlands kenteken worden geplaatst aangezien veel toeristen met buitenlandse kentekens slachtoffer worden van autokraken.
13. In rechtbank Dordrecht 31 mei 2006, NS 2006, 267 volgen drie verbalisanten op straat de verdachte, die in het verleden meermalen is aangehouden wegens fietsendiefstallen. Tijdens deze achtervolging plaatst één van de verbalisanten bij de Albert Heijn - in de directe nabijheid van de locatie waar de verdachte op dat moment aan het lopen is - een lokfiets, die hij bewust niet op slot doet. De rechter-commissaris oordeelt dat de aanhouding van de verdachte wegens het meenemen van de lokfiets als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De rechter-commissaris overweegt daartoe dat de verbalisant de fiets heeft neergezet met de verwachting en met het enkele doel dat de verdachte deze zou meenemen.
14. In rechtbank Dordrecht 22 maart 2006, LJN AX0773 plaatst de politie een - welbewust onafgesloten - lokfiets op een plaats waar de verdachte naar verwachting kort daarna zal passeren naar aanleiding van een vermoeden dat de verdachte op dat moment op zoek zou zijn naar een fiets die niet op slot staat. De politierechter verklaart de officier van Justitie niet-ontvankelijk in de vervolging. De politierechter overweegt daartoe dat de lokfiets gericht werd ingezet op de verdachte met geen ander doel dan om te bezien of hij de fiets zou meenemen en zodoende een strafbaar feit zou plegen, dat niet is gebleken dat op het moment dat de lokfiets werd ingezet reeds sprake was van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit was begaan, dat evenmin is gebleken van een concrete aanwijzing dat verdachte reeds tevoren van plan was om een fiets te gaan stelen, dat voorts niet is gebleken dat verdachte ook zonder tussenkomst van de politie en het plaatsen van de lokfiets een fietsendiefstal zou hebben gepleegd, dat de politie door deze handelwijze is getreden buiten het doel waartoe opsporing in zijn algemeenheid dient, en dat ook overigens niet is gebleken van enig motief dat de inzet van een lokfiets onder de gegeven omstandigheden zou kunnen rechtvaardigen.
15. In rechtbank Dordrecht 1 november 2007, LJN BB6979 (het vervolg op het zojuist genoemde vonnis) gaat de rechtbank uit van het oordeel van het gerechtshof te 's-Gravenhage in het hoger beroep tegen voornoemd vonnis. Het hof heeft in zijn arrest van 7 juni 2007 geoordeeld dat geen rechtsregel verbiedt dat de politie, wanneer zij concludeert dat iemand veel belangstelling voor gestalde fietsen toont, een onafgesloten fiets neerzet teneinde te zien of genoemde persoon die fiets zal stelen, en dat uit de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte is af te leiden dat geen sprake is van schending van het Talloncriterium. De verdachte loopt één maand gevangenisstraf op.
16. In rechtbank Dordrecht 12 januari 2006, LJN AV0757 maakt de politie gebruik van een lokauto met daarin een autoradio/cd-speler en een laptoptas. De rechtbank oordeelt dat het onaannemelijk is dat de politie door het plaatsen van de lokauto met voornoemde goederen op de pleeglocatie verdachte op het idee heeft gebracht de diefstal te plegen, nu het noodzakelijk was nadrukkelijk in de auto te kijken om de goederen te kunnen zien. De politierechter overweegt voorts dat geconcludeerd kan worden dat verdachte met de diefstal als doel in de auto heeft gekeken en derhalve niet op het idee is gebracht in een auto in te breken door de enkele aanwezigheid van deze observatieauto, aangezien de goederen pas te zien zijn geweest door nadrukkelijk in de auto te kijken.
17. In de literatuur wordt ten aanzien van de inzet van lokauto's nog het volgende opgemerkt. Boogers(2) beschrijft dat in Groningen door justitie als "uitlokkingscriterium" met betrekking tot het plaatsen van een lokauto wordt gehanteerd dat de lokauto in principe niet van andere auto's moet verschillen. Er worden dus niet opvallend kostbare spullen in de auto gelegd; er zit bijvoorbeeld een gangbare radio-cdspeler in.(3) Boogers vraagt zich met het oog op het uitlokkingsverbod af of in geval van "first offenders", die door de wijze van plaatsing van bijvoorbeeld een kostbare laptop in de lokauto vervallen tot diefstal, niet sprake is geweest van uitlokking. Er moet immers vast komen te staan dat deze verdachte de kraak ook zou hebben gepleegd als de politie niet een uitgezochte en geprepareerde lokauto zou hebben ingezet. Blokland e.a.(4) beschrijven dat door de politie in Rotterdam gebruik wordt gemaakt van een "nieuwe tactiek": een lokauto met daarin een geprepareerde autoradio plaatsen, de autoradio laten stelen en de lijn vanaf de kraak volgen. Zij merken op dat er juridisch geen bezwaren bleken te bestaan tegen deze methode.
18. Buiten het kader van het plaatsen van lokobjecten(5) valt het optreden van undercoveragenten die al dan niet in het kader van infiltratie of pseudokoop actief zijn. Daarover zijn de nodige arresten verschenen waarin de juiste toepassing van het Talloncriterium aan de orde was.(6) Het bijzondere van die arresten is dat het daar om een korter of langer durend persoonlijk contact gaat met een specifieke persoon die de politie in het vizier heeft.(7) Over die, van lokobjecten afwijkende, categorie gaat jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Hierop is door de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2007 een beroep gedaan (zie aldaar overgelegde pleitaantekeningen, p. 3-4). Ik ga erop in, omdat met die arresten wel een denkrichting wordt aangegeven.
19. In EHRM 1 juli 2008, EHRC 2008, 101, m.nt. redactie (Malininas tegen Litouwen) oordeelt het hof dat door de inzet van een undercoveragent, die een ontmoeting heeft met klager en hem daarbij verzoekt om drugs, sprake is van schending van art. 6, eerste lid, EVRM. Het hof overweegt daartoe dat de politie zich niet heeft beperkt tot onderzoek op een in beginsel passieve wijze, dat er geen aanwijzingen zijn dat klager al eerder drugsgerelateerde misdrijven had gepleegd, en dat de politie niet uitsluitend heeft deelgenomen aan het misdrijf maar het heeft geïnstigeerd.
20. In EHRM 24 juni 2008, nr. 74355/01 (Mililiene tegen Litouwen) was een rechter verleid tot het aannemen van steekpenningen, nadat zij eerder een kennis had toevertrouwd dat zij tegen betaling in natura (een auto) een civiele zaak wel gunstig voor hem wilde beslissen. De kennis had dit ter kennis van een speciale anticorruptie-eenheid van de politie gebracht, die in samenwerking met die kennis haar op heterdaad betrapte toen zij opnieuw steekpenningen van hem aannam. Het hof overwoog dat er weliswaar geen bewijs was dat klaagster tevoren een (corruptief) misdrijf had begaan, maar dat het initiatief in deze zaak was uitgegaan van een particulier, aan wie de politie vervolgens steun had geboden in de vorm van opname-apparatuur en geld voor het betalen van de steekpenningen. Het hof vindt de rol van de politie niet getuigen van misbruik, gelet op haar plicht om aangiftes te onderzoeken en vanwege de funeste invloed van rechtelijke corruptie in een democratische samenleving. De politie had zich wel gemengd in de criminele activiteiten, maar deze niet geïnitieerd. Daarmee verliet de politie niet het terrein van undercover-optreden en betrad zij niet dat van de agent-provocateur.
21. In EHRM 5 februari 2008, NJ 2008, 499, m.nt. Sch (Ramanauskas tegen Litouwen) oordeelt het hof dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden door de inzet van undercoveragenten, die steekpenningen aanbieden aan een officier van Justitie teneinde in een bepaalde zaak op vrijspraak aan te sturen. Het hof overweegt daartoe dat de undercoveragenten zich niet hebben beperkt tot het passief onderzoeken van strafbare feiten maar klager hebben uitgelokt, dat er buiten geruchten geen objectief bewijs bestond dat klager de intentie zou hebben gehad dergelijke strafbare feiten te plegen, dat klager zich daaraan in het verleden ook niet schuldig heeft gemaakt, en dat klager steeds door de undercoveragenten is benaderd en dat hij evident is beïnvloed om steekpenningen aan te nemen.
22. In EHRM 15 december 2005, EHRC 2006, 30, m.nt. Spronken (Vanyan tegen Rusland) oordeelt het hof dat door de inzet van undercoveragenten, die een testkoop van drugs organiseren waarbij ene OZ drugs koopt van klager, art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, aangezien de politie het op OZ's verzoek kopen van drugs van klager heeft uitgelokt. Het hof overweegt daartoe dat er geen bewijs is dat de politie vóór de tussenkomst van OZ reden had om aan te nemen dat klager een drugsdealer was, dat de politie zich niet heeft beperkt tot een hoofdzakelijk passieve manier van het onderzoeken van de criminele activiteiten van klager, en dat er geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het delict ook zou zijn gepleegd wanneer de tussenkomst van OZ niet had plaatsgevonden.
23. In EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471, m.nt. Kn (Teixeira de Castro tegen Portugal) oordeelt het hof dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden door de inzet van twee undercoveragenten, die klager geld hebben geboden voor een hoeveelheid heroïne, nu het strafbare feit is uitgelokt door politiefunctionarissen. Het hof overweegt daartoe dat er geen omstandigheden zijn waaruit blijkt dat klager ook zonder tussenkomst van de opsporingsambtenaren het delict zou hebben gepleegd, dat klager geen documentatie had en ook anderszins niet bij de politie bekend was, en dat klager de gevraagde hoeveelheid heroïne niet in huis had en er geen aanwijzingen zijn dat klager op het moment van overhandigen van de drugs meer heroïne had dan de door de agenten gevraagde hoeveelheid.
24. Duidelijk is dat voor het hof cruciaal is of er tevoren aanwijzingen tegen iemand bestaan die een rechtvaardiging vormen voor het benaderen van die persoon met het oog op zijn bereidheid om een strafbaar feit daadwerkelijk te plegen. Zomaar iemand uit het publiek eruit pikken en kijken of hij bestand is tegen verlokkingen en verleidingen is ontoelaatbaar. Het publieke belang kan het gebruik van bewijs dat verkregen is door "police encitement" nooit rechtvaardigen, aldus het hof in Vanyan, § 46. In die zin was de `Abscam sting operation' in de Verenigde Staten (eind jaren '70-begin jaren '80) omstreden,(8) waarbij politici werden getest op hun weerstand tegen omkopingspogingen. Zo moet ook de opmerking worden begrepen in mijn conclusie waaraan de raadsman in het middel refereert: "men gooie niet een portemonnaie op straat om te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening" (HR 26 september 2000, NJ 2001, 739, m.nt. Sch). Dat is een methode om eerlijke van oneerlijke vinders te onderscheiden, maar het onderhoudt geen relatie met enig opsporingsprogramma.
25. In de hierboven weergegeven Nederlandse lokzaken gaat het juist wel om verschillende - prioritair te bestrijden - vormen van criminaliteit. Het grote euvel van de fietsendiefstal, een uitermate ergerniswekkend feit in onze op mobiliteit gerichte samenleving; dat van autokraken en het met reparaties gemoeide tijdsbeslag en de slechte naam die een buurt of stad kan oplopen, wanneer de straten bezaaid liggen met glasscherven van autoruiten; en dat van onveiligheidsgevoelens van vrouwen om 's avonds alleen naar huis te fietsen. Bestrijding van die vormen van criminaliteit gaat ver uit boven de materiële schade die in het geding is. Bestrijding daarvan is terecht, en wanneer zij prioriteit heeft: nog beter. In die zin wordt in bovenstaande uitspraken een verband gelegd tussen criminaliteitsbestrijding door gebruik van de methode van lokobjecten en de noodzaak en proportionaliteit ervan. Noodzakelijk in de keuze ervoor, omdat andere vormen van bestrijding niet of veel minder effectief zijn; en proportioneel in de gekozen uitvoering, in die zin dat alleen gegrepen worden wie daadwerkelijk kwaad in de zin hebben, en niet een wankelmoedige geest. Bij een al te grote discrepantie tussen de uitvoeringwijze en de veronderstelde individuele weerstand om te stelen zou het middel zijn doel voorbij schieten, zoals wanneer de politie op een afgelegen plek een opzichtig dure auto zou neerzetten met een fantastische uitrusting aan gemakkelijk te verwijderen accessoires. Dié vorm van criminaliteit zal de politie overigens ook wel niet prioritair bestrijden omdat de eigen verantwoordelijkheid van eigenaren in het voorkomen van slachtofferschap ook wel enigszins mag meespelen. Waar het publiek echter weinig keuze heeft hoe zijn eigendommen achter te laten en juist daar bepaald crimineel gedrag massale vormen aanneemt, of waar de veiligheid om over straat vrij van seksuele intimidaties, of erger, thuis te komen, in het geding is zullen de subsidiariteit en de proportionaliteit lokmethodes niet in de weg behoeven te staan. En hoewel van het publiek mag worden gevergd dat het zijn eigendommen adequaat beveiligt, gebiedt de realiteit tot de erkenning dat het iedereen wel eens of vaker zal zijn overkomen dat men zijn fiets vergat op slot te zetten. In die zin ben ik niet geneigd om aan de omstandigheid dat lokfietsen niet afgesloten zijn veel waarde toe te kennen. Mits niet zodanig geparkeerd dat alleen het bordje "neem mij mee" er bij wijze van spreken nog aan ontbreekt. Bij lokobjecten waarvoor de gegadigde eerst zelf op onderzoek uit moet of het het misdrijf waard is, geldt de tegenwerping van "de kat op het spek binden" al veel minder.
26. Maakt het nog verschil of de politie lokobjecten ongericht neer zet dan wel gericht op een bepaalde persoon? De rechtbank Dordrecht maakte hier inderdaad tweemaal onderscheid. In beginsel niet, zou ik menen, mits de uitvoering niet zodanig is dat men de kennis over de zwakheid van een bepaalde aspirant-verdachte uitbuit. Wezenlijk is er in doorsnee gevallen geen verschil of de politie een bepaalde notoire fietsendief observeert tot hij zich aan een willekeurige fiets dan wel aan een lokfiets vergrijpt; of hij van een auto met een geldig dan wel een ongeldig buitenlands kenteken een ruit inslaat. Het lokobject mag niet detoneren, omdat het er niet om gaat dat de politie vaststelt dat iemand tot (alle)(9) kwaad geneigd is, maar dat hij onder normale omstandigheden bereid is een strafbaar feit te begaan en dit ook daadwerkelijk doet.
27. Terug naar de zaak. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen volgt dat het hof in het onderhavige geval het volgende heeft vastgesteld. De politie heeft met toestemming van de officier van Justitie, vanwege het grote aantal gepleegde inbraken uit auto's op de Plantage Muidergracht te Amsterdam en met als doel het verminderen van voertuigcriminaliteit, aldaar een lokauto met buitenlandse kentekenplaten geparkeerd (overwegingen van het hof en bewijsmiddelen 1 en 3). De politie heeft in deze afgesloten auto een mobiele telefoon en een dummy van een navigatiesysteem van het merk Tom Tom neergelegd en heeft voorts tegenover de auto een observatiepost geplaatst en bemand (overwegingen van het hof en bewijsmiddel 4). Verzoeker is op een rode brommer van het merk Peugeot in de buurt van de lokauto komen aanrijden en heeft - kennelijk nadat hij het navigatiesysteem daarin had gezien - een straatklinker achter de auto neergegooid (bewijsmiddel 3).(10) Hij heeft vervolgens tot twee maal toe de straatklinker tegen het raam van de lokauto gegooid, waarna het raam "aan gruzelementen ging en het glas in het rond vloog" (bewijsmiddelen 2 en 3). Daarna is verzoeker met zijn bovenlichaam door het stuk geslagen raam de auto ingegaan en heeft hij het navigatiesysteem weggenomen (bewijsmiddelen 1, 2 en 3). De - gereed staande - politie heeft verzoeker direct hierna achtervolgd en aangehouden (bewijsmiddel 3).
28. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat - gegeven de aan de politie opgedragen taken - niet valt in te zien dat de politie met de inzet van de lokauto aan een rechtsregel voorbij is gegaan, zodat de in de middelen bedoelde verweren dienen te worden verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat de politie de aanhouding op heterdaad van een autokraker heeft beoogd, dat de inzet van de lokauto in elk geval wordt gelegitimeerd door het belang dat bestaat bij de zeer grote pakkans van een autokraker van wie in redelijkheid mag worden aangenomen dat hij zich niet voor het eerst op of nabij die locatie aan een autokraak schuldig maakt, dat de inzet van de lokauto als middel van opsporing geen strijd oplevert met de in boek I van het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling van bijzondere bevoegdheden tot opsporing, dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker door die inzet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet tevoren was gericht, en dat - gelet op de frequentie, aard en ernst van de autokraken en de in de regel moeizame opsporing van daders van deze misdrijven - evenmin met vrucht kan worden gesteld dat door de politie onder gezag van de officier van Justitie voorbij is gegaan aan de in acht te nemen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Voorts heeft het hof ten overvloede nog overwogen dat het enkele feit dat achteraf bezien de aanhouding van verzoeker klaarblijkelijk niet heeft geleid tot de opheldering van op of nabij die locatie eerder gepleegde autokraken, niet meebrengt dat de officier van Justitie door verzoeker te vervolgen ter zake van de kraak op de lokauto in strijd handelt met enige regel van strafvordering.
29. De politie heeft te dezen niets meer gedaan dan het plaatsen van de desbetreffende auto op een plek waar ook andere auto's plegen te worden geparkeerd en waar veelvuldig inbraken worden gepleegd uit auto's, om vervolgens af te wachten wat met de lokauto zou gebeuren. Gelet hierop en in het licht van hetgeen hiervoor onder 7 is vooropgesteld, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.(11)
30. In de toelichting op het eerste middel wordt er voorts over geklaagd dat het hof niet heeft gereageerd op het feit dat geen sprake is van "opsporing" als bedoeld in art. 2 Politiewet Pro noch op het feit dat in de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden (boek I Wetboek van Strafvordering) over de inzet van een lokauto niets is geregeld.
31. Het middel miskent in zoverre dat het hof door te overwegen dat de inzet van de lokauto als middel van opsporing geen strijd oplevert met de in boek I van het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling van bijzondere bevoegdheden tot opsporing, wel degelijk met redenen omkleed heeft beslist op bedoelde "feiten". De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
32. Blijkens de toelichting klaagt het tweede middel er nog over dat het hof überhaupt niet heeft gereageerd op het verweer dat het plaatsen van een lokauto zonder bekende verdachte onrechtmatig is, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
33. Ook dit middel miskent in zoverre dat het hof door te overwegen dat de inzet van de lokauto in elk geval wordt gelegitimeerd door het belang dat bestaat bij de zeer grote pakkans van een autokraker van wie in redelijkheid mag worden aangenomen dat hij zich niet voor het eerst op of nabij die locatie aan een autokraak schuldig maakt, wel degelijk met redenen omkleed heeft beslist op bedoeld verweer. Deze klacht mist derhalve eveneens feitelijke grondslag.
34. In de toelichting op het vierde middel wordt er voorts over geklaagd dat het hof niet heeft kunnen komen tot verwerping van het verweer dat bij verzoeker geen sprake was van "predisposition" zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, aangezien een bewijsmiddel ontbreekt dat antwoord geeft op de vraag waarop het opzet van verzoeker reeds vooraf gericht was.
35. Het hof heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker door de inzet van de lokauto is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet tevoren was gericht. Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, was het hof niet gehouden in het verkorte arrest dan wel in de aanvulling op het verkorte arrest een bewijsmiddel op te nemen, of daarnaar te verwijzen, waaruit volgt waarop het opzet van verzoeker reeds vooraf was gericht. Het gaat hier immers niet om een bewijsverweer.
36. De middelen I-IV falen.
37. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof verschillende door de verdediging uitdrukkelijk gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijk-verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
38. Blijkens de toelichting klaagt het middel erover dat het hof bij de verwerping van verweren overwegingen heeft gebruikt - te weten dat iemand die zich schuldig maakt aan het openbreken van een lokauto daarmee de verdenking op zich laadt dat hij zich daaraan eerder bezondigd heeft en dat van iemand die zich schuldig maakt aan een auto-inbraak "in redelijkheid mag worden aangenomen dat hij zich niet voor het eerst op of nabij deze locatie aan een autokraak schuldig maakt" - die niet uit het dossier voortvloeien, geen feiten van algemene bekendheid zijn en ook overigens niet in redelijkheid aannemelijk zijn.
39. Het middel miskent dat het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat de politie met de inzet van de lokauto aan een rechtsregel voorbij is gegaan, slechts zeer ten dele (namelijk ten aanzien van het feit dat de inzet van de lokauto in elk geval wordt gelegitimeerd door het belang dat bestaat bij de zeer grote pakkans van een autokraker) steunt op de overwegingen die in het middel worden aangevallen.(12)
40. Het middel faalt.
41. Het zesde middel(13) behelst de klacht dat het hof het verweer dat sprake is van onrechtmatig handelen door de politie
bij het bevestigen van buitenlandse kentekens aan de lokauto hetgeen op grond van art. 359a Sv dient te worden gecompenseerd, heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.
42. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2007 heeft de raadsman van verzoeker aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities. De raadsman heeft onder meer op basis van art. 359a Sv strafvermindering bepleit, omdat de politie de lokauto in strijd met art. 41, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994 heeft voorzien van valse, Oostenrijkse kentekens en aldus een strafbaar feit heeft gepleegd.
43. Het hof heeft dit verweer onder het hoofd "bespreking van gevoerde verweren" als volgt samengevat en verworpen:
"Subsidiair heeft de raadsman compensatie in de vorm van strafmatiging bepleit op de voet van
artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, omdat het bevestigen van valse kentekenplaten op de lokauto door de politie een verzuim oplevert in de zin van die bepaling.
(...)
Overigens is niet aannemelijk geworden dat de verdachte doordat de politie op de lokauto buitenlandse kentekenplaten heeft aangebracht - indien al in strijd met de wet - is geschonden in een rechtens te respecteren belang."
44. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.(14)
45. In de hiervoor onder 43 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker is geschonden in een rechtens te respecteren belang.
46. Het belang dat met art. 41, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994 wordt gediend, is het voorkomen van fraudehandelingen teneinde de controle en opsporing krachtens de Wegenverkeerswet 1994 niet te laten frustreren.(15) Aldus valt niet in te zien in welk belang verzoeker bij het plegen van de autokraak zou zijn geschaad, indien de politie bij het bevestigen van de buitenlandse kentekens op de lokauto zou hebben gehandeld in strijd met art. 41, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994. Gelet hierop en in het licht van hetgeen hiervoor onder 44 is vooropgesteld, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
47. Anders dan de steller van het middel aanvoert, is het rechtens te respecteren belang van verzoeker niet gelegen in het belang dat elke burger heeft bij het naleven van de wet door een ieder - en meer in het bijzonder door de politie - die zich begeeft in de Nederlandse samenleving.
48. Het middel faalt.
49. De middelen falen en kunnen alle worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 28 oktober 2008, LJN BE9817 (inzake het gebruik van een lokfiets door de politie).
2 J. Boogers, Van lokauto tot lokagent, Recherche Magazine 2004, nr. 3, p. 9.
3 Vgl. mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voor HR LJN BE9817.
4 A. Blokland, J.B. Staneke, R.J.J. Steenbeek en J.P. van Nieuwaal, "Lokauto" in strijd tegen helers, Algemeen Politieblad 1988, nr. 26, p. 609-610.
5 Zie voetnoot 2 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR LJN BE9817.
6 Vgl. HR 4 december 1979, NJ 1980, 356, m.nt. Th.W.v.V en Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 6e, p. 470. Het criterium behelst de vraag of de verdachte door het gehanteerde opsporingsmiddel gebracht is tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet tevoren reeds was gericht.
7 Veertien hits op de termen `undercover' en `Tallon' bij Legal Office Strafrecht.
8 Uit Wikipedia:
"FBI documents later disclosed in accordance with the Freedom of Information Act, consisting of newspaper clippings and letters written to the FBI, revealed a mixed response of the American public. Some Americans supported the FBI, but others argued that Abscam was an entrapment scenario ordered by a revenge-minded FBI who earlier had been stung by Congressional inquiries into acts of police brutality and similar widespread abuses. Congressional concern about sting operations persisted, creating numerous additional guidelines in the ensuing years: The Civiletti Guidelines - 1980-1981; The Smith Guidelines - 1983; The Thornburgh Guidelines - 1989; The Reno Guidelines - 2001. During the course of Abscam, the FBI handed out more than $400,000 in bribes to Congressmen and middlemen."
9 Heidelberger Catechismus, vraag 8.
10 Uit het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 10 maart 2006, nummer 2006063834-1, opgemaakt door de opsporingsambtenaren T. Knol en S.E. de Keijzer, volgt dat achterop deze brommer een pizzakoffer zat (verzoeker was kennelijk als pizzakoerier pizza's aan het bezorgen), dat verzoeker naast de lokauto is gestopt, dat hij in de auto heeft gekeken, dat hij vervolgens is doorgereden, dat hij daarna een straatklinker van de grond heeft geraapt en dat hij tenslotte met de straatklinker in zijn handen is teruggereden naar de lokauto.
11 Vgl. HR LJN BE9817.
12 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 176 en HR 8 mei 1984, DD 84.416.
13 In de schriftuur bij kennelijke vergissing aangeduid als "middel V".
14 Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, m.nt. YB, rov. 3.5 en Corstens, a.w., p. 712-713.
15 Vgl. Van der Hulst, T&C Sr, 7e, aant. 5 op art. 41 Wegenverkeerswet Pro 1994.