Conclusie
Nr. 07/12078
Mr Jörg
Zitting 7 april 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 september 2007 verzoeker wegens het telen van hennepplanten en diefstal van elektriciteit door middel van verbreking veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen verzoeker met nr. 07/12082 P, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
4. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de ter terechtzitting in hoger beroep aanwezige raadsman van verzoeker, die op het moment van de terechtzitting in het buitenland gedetineerd was en niet op de terechtzitting aanwezig kon zijn, niet het woord ter verdediging heeft verleend.
5. Ik kan het cassatiemiddel heel kort afdoen: nergens in de stukken is te vinden dat van de zijde van de verdediging het verzoek is gedaan om ondanks het ontbreken van een machtiging toch het woord tot verdediging te mogen voeren. De thans verwoorde klacht kan niet voor het eerst als verweer in cassatie worden gevoerd.
6. Aangezien de zaak een principiële lading heeft zal ik mijn tot verwerping concluderende oordeel uitvoeriger onderbouwen.
7. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
- (i) Het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Breda van 13 juli 2006 houdt in dat verzoeker bij verstek is veroordeeld.
- (ii) Een akte rechtsmiddel, getekend door mr. L.S. Oosten, advocaat te Breda, houdt in dat namens verzoeker op 27 juli 2006 hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van de politierechter.
- (iii) Een akte van uitreiking van de dagvaarding van verzoeker om te verschijnen op de terechtzitting van het hof van 20 april 2007 vermeldt dat die dagvaarding op 21 februari 2007 is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, omdat van verzoeker geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is.
- (iv) Een faxbericht van 8 maart 2007 van de advocaat-generaal bij het hof gericht aan het bureau buitenlandse zaken, inhoudende de vraag of is na te gaan of, en zo ja waar, verzoeker in Duitsland is gedetineerd. In antwoord hierop is handgeschreven op dit faxbericht aangetekend dat verzoeker in Duitsland is gedetineerd en dat hij vermoedelijk medio februari 2010 vrijkomt. Voorts is daarop het detentieadres van verzoeker in Duitsland genoteerd.
- (v) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2007 houdt in dat verzoeker aldaar niet is verschenen en dat de raadsman van verzoeker, mr. J.H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te 's-Hertogenbosch, evenmin ter terechtzitting is verschenen.
- (vi) Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:
"De voorzitter deelt voorts - zakelijk weergegeven - mede:
De betekening van de dagvaarding in de strafzaak voor de terechtzitting van heden is (...) niet volledig geschied. Nadat deze aktes op 21 februari 2007 aan de griffier zijn betekend heeft geen toezending hiervan plaatsgevonden naar het bekende adres van verdachte (...) in Duitsland.
Nu verdachte (...) heden niet ter terechtzitting is verschenen, zal het hof het onderzoek schorsen, teneinde verdachte (...) voor een nadere terechtzitting te doen oproepen.
Hierop schorst het hof, gehoord de advocaat-generaal, het onderzoek tot de terechtzitting van het hof van 4 juli 2007 te 14:45 uur.
Het hof beveelt de oproeping van verdachte tegen de dag en het tijdstip van de nieuwe terechtzitting en de tijdige kennisgeving van die datum en dat tijdstip aan de raadsman van verdachte.
Het hof beveelt voorts de advocaat-generaal na te gaan of zich een wijziging heeft voorgedaan in het eerdere standpunt van de Duitse autoriteiten betreffende de aanwezigheid van verdachte (...) bij zijn terechtzitting hier in Nederland en omtrent dit standpunt het hof in kennis te stellen."
- (vii) Een akte van uitreiking van de oproeping van verzoeker om te verschijnen op de terechtzitting van het hof van 4 juli 2007 vermeldt dat die oproeping op 10 mei 2007 is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, omdat van verzoeker geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Voorts vermeldt de akte dat die oproeping op 10 mei 2007 als gewone brief is verzonden naar het (detentie)adres van verzoeker in Duitsland.
- (viii) Een faxbericht van 28 juni 2007 van de advocaat-generaal bij het hof gericht aan het bureau buitenlandse zaken, inhoudende de vraag of is na te gaan of verzoeker in Duitsland is gedetineerd, waar hij is gedetineerd en wanneer hij vrijkomt. In antwoord hierop is handgeschreven op dit faxbericht aangetekend dat verzoeker sinds 16 februari 2005 in Duitsland is gedetineerd en dat de vermoedelijke einddatum van zijn detentie 16 februari 2010 is.
- (ix) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2007 houdt in dat verzoeker aldaar niet is verschenen en dat als raadsman van verzoeker ter terechtzitting aanwezig is mr. J.H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te 's-Hertogenbosch.
(x) Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:
"De voorzitter deelt mede, dat uit de stukken blijkt dat de oproepingen van [verdachte] op 10 mei 2007 als gewone brief zijn verzonden aan het adres van de inrichting waar [verdachte] gedetineerd is.
De advocaat-generaal deelt mede dat de betekeningen in overeenstemming met de wettelijke bepalingen voor in het buitenland wonende/verblijvende personen is geschied en dat deze daarom geldig zijn.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede, dat het hof van oordeel is, dat de oproepingen weliswaar formeel in overeenstemming met de wettelijke bepalingen aan het van [verdachte] bekende adres in het buitenland zijn verzonden, maar dat gerede twijfel kan bestaan of hij deze ook daadwerkelijk en tijdig heeft ontvangen. [Verdachte] verblijft immers in detentie en kan daardoor zelf de ontvangst van poststukken niet regelen. Daardoor komt het eventueel niet ontvangen of het eventueel niet tijdig ontvangen van gerechtelijke stukken niet zonder meer voor zijn risico.
Het hof schorst de onderzoeken tot de terechtzitting van dit hof tot vrijdag 7 september 2007 te 14.35 uur.
Het hof beveelt (...) de oproeping van [verdachte] (zowel in de Nederlandse als in een voor [verdachte] begrijpelijke taal gesteld) tegen de dag en het tijdstip van de nieuwe terechtzitting, met kennisgeving daarvan aan de raadsman.
Het hof verzoekt de advocaat-generaal met klem te bevorderen de betekening te doen geschieden door de Duitse autoriteiten, dan wel de betekeningstukken zodanig te doen retourneren dat ondubbelzinnig blijkt van ontvangst door [verdachte].
Het hof beveelt voorts de oproeping van een tolk in de Duitse taal tegen de nadere terechtzitting.
Het hof verzoekt de advocaat-generaal, nu redelijkerwijs verwacht mag worden dat [verdachte] in verband met zijn detentie in Duitsland en de duur van die detentie niet zonder meer ter - nadere - terechtzitting van dit hof zal verschijnen, de mogelijkheden te onderzoeken voor overbrenging van hem naar Nederlands grondgebied teneinde een verschijning ter terechtzitting in persoon mogelijk te maken. Indien dat tot de mogelijkheden blijkt te behoren wordt de advocaat-generaal verzocht al het mogelijke daartoe in het werk te stellen. Indien dat niet tot de mogelijkheden behoort wordt de advocaat-generaal verzocht dit ter terechtzitting - zo mogelijk schriftelijk onderbouwd - nader te adstrueren."
- (xi) Een rechtshulpverzoek van 20 juli 2007 betreffende de oproeping van verzoeker om te verschijnen op de terechtzitting van het hof van 7 september 2007 vermeldt dat de advocaat-generaal bij het hof de bevoegde autoriteiten in Duitsland heeft verzocht op grond van de tussen Nederland en Duitsland geldende toepasselijke verdragen (Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken en Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen) die oproeping aan verzoeker te doen toekomen.
- (xii) Een faxbericht van 23 juli 2007 van het ministerie van justitie, directoraat-generaal internationale aangelegenheden en vreemdelingenzaken, directie internationale strafrechtelijke aangelegenheden en drugsbeleid, onderdeel bureau internationale rechtshulp in strafzaken, aan de advocaat-generaal bij het hof houdt in dat de tijdelijke overbrenging van de zich in het buitenland bevindende verzoeker om in Nederland ter terechtzitting te verschijnen op dit moment niet bij verdrag is geregeld en derhalve niet mogelijk is. Dit faxbericht houdt voorts in dat verzoeker in Duitsland dient te blijven, dat een eventuele aanwezigheid ter terechtzitting onder de huidige omstandigheden slechts kan worden bereikt door het vragen van overlevering door middel van een Europees Arrestatiebevel en dat aan de verdedigingsrechten van verzoeker zo nodig ook tegemoet kan worden gekomen door middel van rechtshulpverzoeken waarin wordt gevraagd hem ter plaatse in Duitsland te laten horen.
- (xiii) Een in de Duitse taal opgemaakte schriftelijke verklaring van betekening van 20 augustus 2007 vermeldt dat de oproeping van verzoeker om te verschijnen op de terechtzitting van het hof van 7 september 2007 op 14 augustus 2007 in persoon aan verzoeker is uitgereikt en dat de betekening beantwoordt aan de Duitse voorschriften.
- (xiv) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2007 houdt in dat verzoeker aldaar niet is verschenen en dat als raadsman van verzoeker ter terechtzitting aanwezig is mr. J.H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te 's-Hertogenbosch, die desgevraagd mededeelt niet door verzoeker te zijn gemachtigd om de verdediging te voeren.
- (xv) Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:
"De voorzitter deelt aanstonds mede, dat uit de processtukken blijkt dat de oproeping van verdachte voor de terechtzitting van heden via de Duitse autoriteiten in persoon aan de verdachte is betekend en dat verdachte te kennen heeft gegeven te willen verschijnen ter terechtzitting van heden.(1)
Uit de stukken blijkt voorts dat de Duitse autoriteiten niet bereid zijn(2) de verdachte in de gelegenheid te stellen om bij zijn strafproces in Nederland aanwezig te laten zijn.
De voorzitter deelt mede de inhoud van een zich in het dossier bevindende brief van het Ministerie van Justitie, Directoraat-Generaal Internationale Aangelegenheden Vreemdelingenzaken, Directie Internationale Strafrechtelijke Aangelegenheden en Drugsbeleid, onderdeel Bureau Internationale Rechtshulp in Strafzaken van 23 juli 2007 en gericht aan de advocaat-generaal alhier.
(...)
De advocaat-generaal verzoekt het hof verstek te verlenen en de zaak tegen verdachte buiten diens tegenwoordigheid af te doen, nu blijkt dat verdachte in Duitsland tot 2010 zal zijn gedetineerd en het belang van afdoening van de zaak binnen redelijke termijn prevaleert boven het belang van verdachte om bij de behandeling van deze zaak aanwezig te zijn.
Het hof trekt zich hierop terug in raadkamer, teneinde omtrent het vorengaande te beraadslagen.
Na hervatting van het onderzoek vraagt de voorzitter aan de advocaat-generaal, onder verwijzing naar de laatste alinea van de brief van het Directoraat-Generaal, zoals zojuist voorgehouden, of overlevering door middel van een "Europees arrestatiebevel" niet(3) tot de mogelijkheden behoort om verdachte alsnog naar Nederland te krijgen.
De advocaat-generaal deelt mede dat zij over dit punt nader contact heeft gezocht met het Directoraat-Generaal voornoemd. Daaruit is haar gebleken dat een Europees Arrestatiebevel enkel kan worden gegeven ter executie van een straf en niet ziet op de enkele wens van een verdachte om bij de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting aanwezig te kunnen zijn.
Het hof trekt zich wederom terug in raadkamer, teneinde nader te beraadslagen.
Na beraad deelt de voorzitter het navolgende mede:
Het hof heeft geconstateerd dat verdachte niet ter terechtzitting is verschenen. Het hof heeftvoorts geconstateerd dat verdachte te kennen heeft gegeven wel bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te willen zijn doch dat die mogelijkheid hem gezien zijn detentie in Duitsland en de opstelling van de Duitse autoriteiten onthouden wordt.
Het hof heeft ook vastgesteld dat verdachte tot medio februari 2010 feitelijk niet in staat zal zijn om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, omdat zijn detentie in Duitsland tot die tijd zal voortduren.
Het hof is van oordeel dat er tussen Nederland en Duitsland noch een verdrag noch een andere rechtsregel, het Europees Arrestatiebevel daaronder begrepen, van toepassing is op grond waarvan het mogelijk is te bewerkstelligen dat verdachte, binnen een redelijke termijn, het hem toekomende recht om bij de behandeling van zijn strafzaak ter terechtzitting aanwezig te zijn kan effectueren. Voorts is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is te achten dat verdachte anderszins in staat zal zijn om binnen redelijke termijn ter terechtzitting te kunnen verschijnen. Onder deze omstandigheden gaat het belang de zaak te behandelen en af te doen boven het belang van verdachte aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn strafzaak.
Naar het oordeel van het hof voorziet het recht in deze omstandigheden in twee mogelijkheden, hetzij een zogenaamde verstekbehandeling, hetzij dat de verdachte zich laat verdedigen door een gemachtigd raadsman.
Nu de raadsman van verdachte niet uitdrukkelijk gemachtigd is verdachte ter terechtzitting te verdedigen verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."
- (xvi) Blijkens genoemd proces-verbaal heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting plaatsgevonden en is het gesloten, waarna het hof op 21 september 2007 uitspraak heeft gedaan waarbij het verzoeker heeft veroordeeld.
8. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Behoudens in uitzonderlijke gevallen
waarin op grond van het bepaalde in art. 6 EVRM Pro anders moet worden geoordeeld, is de raadsman die niet ingevolge art. 279, eerste lid, Sv heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging, op de terechtzitting slechts bevoegd het woord te voeren ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken van aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld. Indien de rechter de raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen het woord te voeren, geschiedt dit in strijd met het wettelijke systeem. Dit betekent dat verweren die geen betrekking hebben op de hiervoor vermelde onderwerpen, waarover de raadsman - ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging van de verdachte om de verdediging te voeren - toch het woord mag voeren, geen behandeling behoeven en dat dienaangaande in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.(4)
9. In de hiervoor onder 5 sub xv weergegeven overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat zich niet een uitzonderlijk geval als hiervoor onder 8 bedoeld voordoet, zodat de niet-gemachtigde raadsman slechts bevoegd was het woord te voeren ter toelichting van de afwezigheid van verzoeker en het verzoeken van aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van verzoeker of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging.
10. Moet met het oog op de verwezenlijking van het recht op effectieve verdediging (art. 6 EVRM Pro) hierover wellicht anders worden gedacht, zoals het middel betoogt?
11. In de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens voor het Bouterse-arrest(5) beperkt hij het bovengenoemde uitzonderingsgeval tot de situatie waarin
"de verdachte de raadsman redelijkerwijs niet heeft kunnen machtigen tot de verdediging. In die gevallen ligt het op de weg van de raadsman om de argumenten aan te dragen op grond waarvan hij, gelet op het bepaalde in art. 6, lid 3, sub c EVRM, toch tot de verdediging moet worden toegelaten" (punt 30).
12. Reijntjes noemt in zijn noot onder dit arrest als bijzondere gevallen
"(zeer) dringende redenen om toch dadelijk voort te procederen (waarbij vooral valt te denken aan de belangen van derden), (...), maar dan zal de advocaat ook tot de verdediging moeten worden toegelaten, met alle rechten en bevoegdheden van dien. Het bezwaar dat geen désaveu mogelijk is valt dan weg tegen het belang van de verdachte om niet onverdedigd te blijven."
13. Mijn voormalige ambtgenoot Wortel heeft zich in zijn conclusie voor HR 4 februari 2003, LJN: AF3086 op het standpunt gesteld dat:
"het (...) alleszins te overwegen [zou] zijn geweest om in die bepaling [van art. 279 Sv Pro] op te nemen dat de rechter ook de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman tot de verdediging kan toelaten indien in redelijkheid niet te verwachten is dat de raadsman die machtiging binnen aanvaardbare termijn zal kunnen verkrijgen en zich naar het oordeel van de rechter bijzondere omstandigheden voordoen die het optreden van de raadsman zonder die machtiging, in een verstekprocedure, aangewezen maken."
14. In de onderhavige zaak mag worden aangenomen - mede door het uitblijven van een verzoek van de kant van de raadsman tot aanhouding van de zaak om een machtiging te verkrijgen - dat verzoeker in een onmogelijke positie verkeerde: hij wenste (volgens de vaststelling van het hof) de behandeling van zijn zaak bij te wonen maar werd daartoe door buitenlandse autoriteiten (volgens de vaststelling van het hof), buiten zijn schuld dus, niet in de gelegenheid gesteld;(6) en tegelijkertijd zou hij door het machtigen van zijn raadsman in wezen vrijwillig afstand van zijn aanwezigheidsrecht doen; de procedure geldt dan als op tegenspraak.
15. Opmerkelijk in deze zaak is echter dat uit de mond van de raadsman bij de verschillende terechtzittingen van het hof geen opmerkingen zijn genoteerd over de wens om ten behoeve van verzoeker ondanks het ontbreken van een machtiging toch de verdediging te mogen voeren. Met Fokkens ben ik van mening dat het in de genoemde uitzonderlijke gevallen op de weg van de raadsman ligt om erop aan te dringen de verdediging te mogen voeren. In het onderhavige geval had de raadsman dat dus moeten doen, wil met succes kunnen worden geklaagd over schending van het recht op effectieve rechtsbijstand. Vervolgens had dit verzoek tot discussie aanleiding kunnen geven of dan van een verdediging op tegenspraak sprake zou zijn (in de geest van Reijntjes), dan wel bij verstek (in de geest van Wortel).
16. Nu het hier gaat om een afwijking van de hoofdregel waarop de verdediging moet aandringen, welk aandringen evenwel achterwege is gebleven meen ik dat de verdere afhandeling van het cassatiemiddel langs de gebaande paden kan plaats vinden.
17. De oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2007 is op 14 augustus 2007 overeenkomstig art. 588, tweede lid, Sv rechtsgeldig betekend (in persoon). Het hof heeft vastgesteld dat verzoeker tot medio februari 2010 zal zijn gedetineerd in Duitsland. Voorts heeft het hof de vraag of het mogelijk was dat verzoeker niettemin alsnog door de Duitse autoriteiten ter beschikking kon worden gesteld in verband met de behandeling van zijn zaak in hoger onder ogen gezien, maar die vraag - in cassatie onbestreden - ontkennend beantwoord.(7) Gelet hierop en in het licht van hetgeen hiervoor onder 8 is vooropgesteld, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
18. Het middel faalt. Afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging is op zichzelf een mogelijkheid. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Waarop het hof dit baseert blijkt niet uit de stukken.
2 Waarop het hof dit baseert blijkt niet uit de stukken; het enige relevante stuk in dezen is bovengenoemd stuk xii.
3 In de zin van: wellicht.
4 Vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ8360, NJ 2007, 249, HR 12 november 2002, LJN AE9028, HR 25 juni 2002, LJN AE3587, HR 25 juni 2002, LJN AE2639, HR 23 april 2002, LJN AD8860, NJ 2002, 338, m.nt. Sch en HR 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77, m.nt. JR.
5 HR NJ 2002, 77.
6 Tenzij zou worden aangenomen dat zijn 'schuld' eruit bestaat dat hij "dan maar niet de aandacht van de Duitse justitie had moeten trekken door zijn strafbare gedrag", maar dit gaat mij veel te ver.
7 Vgl. HR 11 april 2000, LJN AA5440, NJ 2000, 546.