Conclusie
Nr. 07/11955 P
Mr. Knigge
Zitting: 10 maart 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Veroordeelde is door het Gerechtshof te Arnhem op 16 mei 2007 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 58.000,-.
2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.
3. Namens veroordeelde heeft mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt erover dat de beslissing in de ontnemingszaak om het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan veroordeelde toe te rekenen onvoldoende met redenen is omkleed. In het bijzonder zou deze beslissing zich slecht verdragen met een overweging in de hoofdzaak tegen veroordeelde, waarin betrokkene wordt verweten dat hij zijn woning ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de hennepkweek, hetgeen volgens steller in cassatie wijst op een minder grote betrokkenheid dan voor volledige toerekening van het voordeel aan veroordeelde nodig is.
5. Het gaat in deze zaak om het volgende. Betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten. Uit het arrest in de hoofdzaak(2) blijkt dat een hennepkwekerij werd aangetroffen in de voormalige woning van betrokkene. Betrokkene was met zijn gezin na een brand elders gaan wonen, waarna hij het pand samen met [betrokkene 1] had opgeknapt. Deze [betrokkene 1] was ook de persoon die opendeed toen de politie na klachten uit de buurt poolshoogte kwam nemen. Aan de beweringen van zowel betrokkene als van [betrokkene 1] dat de woning door betrokkene was verhuurd aan een zekere [betrokkene 2] heeft het Hof geen geloof gehecht. Toch sprak het Hof betrokkene vrij van het (medeplegen van) telen van de hennep. Bewezenverklaard werd dat betrokkene de hennepplanten "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" aanwezig heeft gehad. Aangenomen mag worden dat het Hof [betrokkene 1] (die gelijktijdig terechtstond(3)) als medepleger heeft aangemerkt.
6. Veroordeelde heeft zich ook in de - naar het zich laat aanzien gelijktijdig met de hoofdzaak behandelde - ontnemingszaak op het standpunt gesteld dat hij niets met de hennepkwekerij te maken heeft gehad. De Advocaat-Generaal vorderde dat aan veroordeelde een betalingsverplichting van € 29.431,- werd opgelegd. Dat bedrag was de helft van het voordeel uit de hennepkwekerij dat door BOOM was berekend (€ 58.863,93). Het Hof sloeg de veroordeelde echter voor het volle bedrag (afgerond op € 58.000,-) aan. Het Hof motiveerde dit als volgt:
"Nu veroordeelde geen inzicht heeft willen geven met wie hij de hennepkwekerij voorhanden heeft gehad en hoe de verdeling van de opbrengst is geweest, is het hof van oordeel dat het gehele bedrag aan veroordeelde dient te worden toegewezen [lees: toegerekend, Kn]."
7. In HR 9 december 2008, LJN BG1667 overwoog de Hoge Raad het volgende (rov. 2.3):
"In HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.
Opmerking verdient nog dat deze overweging niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene."
8. Dat gewicht toekomt aan de procesopstelling van de betrokkene, wil niet zeggen dat die procesopstelling het belangrijkste of zelfs enige argument mag zijn waarop de toerekening van het voordeel is gebaseerd. De rechter dient zich in de eerste plaats te oriënteren op de omstandigheden van het geval, hetgeen overeenstemt met het uitgangspunt dat alleen het voordeel dat daadwerkelijk door betrokkene is verkregen, kan worden ontnomen. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet op grond van welke omstandigheden van feitelijke aard het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat al het voordeel uit de kwekerij aan betrokkene ten goede is gekomen. Voor zover die omstandigheden uit het (als bewijsmiddel gebezigde) arrest in de hoofdzaak zouden moeten blijken, geldt dat die omstandigheden bezwaarlijk tot genoemd oordeel kunnen leiden. Mijns inziens moet het er derhalve voor gehouden worden dat het Hof inderdaad enkel op grond van de procesopstelling van de betrokkene tot zijn oordeel is gekomen dat al het voordeel aan hem dient te worden toegerekend. Daarmee is zijn overweging meer dan onbegrijpelijk alleen: zij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
9. Ik wijs erop dat de betrokkene in de hoofdzaak van betrokkenheid bij het telen van de hennep is vrijgesproken. Daarmee is in overeenstemming dat het Hof het aan betrokkene te maken verwijt blijkens de strafmotivering heeft gezocht in het ter beschikking stellen van zijn woning. Het zou in strijd zijn met de onschuldpresumptie indien de beslissing in de ontnemingszaak, ondanks de partiële vrijspraak van "telen", toch gebaseerd wordt op de vaststelling dat de betrokkene de hennep medegeteeld heeft.(4)
10. Het middel slaagt.
11. Het tweede middel klaagt over het niet responderen op een draagkrachtverweer.
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in, voor zover hier van belang:
"De veroordeelde verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
Ik heb helemaal niets met de in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen hennepkwekerij te maken gehad. Ik heb dus geen wederrechtelijk verkregen voordeel gehad. Ik kan het ook niet betalen. Ik zou er een lening voor moeten afsluiten.
U vraagt mij naar mijn persoonlijke omstandigheden.
Mijn schoonvader heeft de rekening van [A] betaald. Verder heb ik nog € 8.000,- à € 9.000,- van mijn schoonvader moeten lenen voor het opknappen van de woning. De rekening van [A] stond op onze naam en wij zijn verantwoordelijk. We zijn geen procedure begonnen. Ik werk nu bij mijn schoonvader in het bedrijf. Mijn uitkering van het GAK is ook al ingetrokken, omdat het inkomstenformulier niet op tijd was ingediend. Ik denk dat ik zo'n € 300 à € 400,- per maand bij mijn schoonvader verdien. Mijn vrouw heeft het café. Verder hebben we nog hypotheekschulden. Het faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten. Ik ben als natuurlijk persoon failliet verklaard. Ik heb twee kinderen.
De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.
De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging.
Aan de veroordeelde en de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken."
13. Het Hof heeft omtrent de draagkracht niets in het arrest opgemerkt. Dat hoefde het Hof ook niet, nu het de opmerkingen van veroordeelde kennelijk niet heeft aangemerkt als een verweer aangaande de draagkracht. Veroordeelde werd immers bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat er uitdrukkelijk een beroep is gedaan dat reeds nu duidelijk is dat veroordeelde het bedrag nu niet en in de toekomst niet kan terugbetalen (vgl. HR 27 maart 2007, LJN AZ7747). De raadsman heeft ook geen pleitnota overgelegd waaruit het voeren van een dergelijk verweer kan blijken.
14. Het tweede middel faalt.
15. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de hoofdzaak tegen de veroordeelde onder nr. 07/11976, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 De aanvulling op het arrest in de ontnemingszaak houdt in dat het arrest in de hoofdzaak in zijn geheel als bewijsmiddel is gebezigd en in kopie aan de aanvulling is gehecht. Dat is niet het geval. Het bevindt zich ook niet bij de stukken van de ontnemingszaak. De steller van het middel merkt echter met juistheid op dat de Hoge Raad van het arrest kan kennisnemen omdat ook tegen dat arrest cassatie is ingesteld.
3 Zie de ambtshalve overweging aan het slot van de aanvulling bewijsmiddelen in de hoofdzaak.
4 Zie EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt Borgers (Geerings tegen Nederland). Vgl. o.m. HR 9 september 2008, NJ 2008, 497.