Conclusie
Rolzitting: 10 oktober 2008 (bij vervroeging)
rolnummer: 07/00179
mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
Mr. P.G.J. Wertenbroek q.q.,
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr. H.J.W. Alt,
tegen
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerster 2],
3. [Verweerster 3],
verweersters in cassatie,
advocaat: Mr. R.S. Meijer.
1. Feiten en procesverloop (voor zover in cassatie nog van belang)
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.
(ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wand- en vloertegels aangebracht.
(iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna te samen: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel.
(iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie tot curator (hierna: de Curator).
1.2 In juli 1997 is [betrokkene 1] tegen onder meer [A] B.V. een procedure gestart bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Hij vordert onder meer een veroordeling van [A] B.V. tot betaling ten titel van schadevergoeding van een bedrag van fl. 180.102,- en een bedrag van fl. 158.118,-, met ten aanzien van beide bedragen de aantekening: "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als voor de in het lichaam van de dagvaarding geschreven handelingen nodig zal blijken te zijn". Aan deze vordering wordt ten grondslag gelegd, in verband met het bedrag van fl. 180.102,-, dat de constructie van het dak van de ontmoetingsruimte ondeugdelijk is uitgevoerd, en, in verband met het bedrag van fl. 158.118,-, dat het leggen van de vloertegels in die ruimte en het aanbrengen van de vloer- en wandtegels in de ruimte voor de toiletten en wasserette niet deugdelijk is geschied en verder dat genoemde bedragen de geraamde kosten van het herstel van het ondeugdelijk uitgevoerde werk vormen.
1.3 Na twee tussenvonnissen heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 16 februari 2001 [A] B.V. veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van fl. 352.996,87. In dit bedrag zijn begrepen de hierboven genoemde door [verweerster] gevorderde schadebedragen van fl. 180.102,- en fl. 158.118,- en een bedrag van fl. 14.776,87 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
1.4 De Curator is van de vonnissen van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch in appel gekomen en heeft de toewijzing van de schadevordering bestreden. Het hof heeft eerst op 29 juni 2004 en 12 april 2005 een tussenarrest uitgesproken en vervolgens op 14 november 2006 een eindarrest. In het tweede tussenarrest zijn deskundigen benoemd om voorlichting te geven over de kwaliteit van het verrichte werk en over de kosten van herstel. De deskundigen begroten deze kosten, zonder BTW, op € 104.511,73 voor het herstellen van de dakconstructie en € 91.414,63 voor het vernieuwen van het tegelwerk. Zij gaan daarbij van het kostenpeil 2006 uit. In het feit dat deze begrotingen tezamen uitkomen op en hoger bedrag dan het door de rechtbank toegewezen bedrag, ziet [verweerster] aanleiding om zijn schadevordering bij memorie na deskundigenbericht te verhogen. Het hof wijst de vermeerderde schadevordering toe. Aan de toewijzing van de schadevordering liggen, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, de volgende beslissingen van het hof ten grondslag:
- ten aanzien van de constructie van het dak is [A] B.V. op vier punten tekort geschoten, waaronder het nalaten hulpconstructies aan te brengen om het doorbuigen van de gordingen te voorkomen, en dat tekortschieten is [A] B.V. ook toe te rekenen;
- het nalaten hulpconstructies aan te brengen heeft geleid tot het doorbuigen van de gordingen en van het dak als geheel en verder tot het op diverse plaatsen uit elkaar getrokken raken van de aansluiting van dakpannen met de nokpannen en het naar buiten drukken van het buitenmetselwerk aan de bovenzijde van buitenmuren;
- ook ten aanzien van de uitvoering van het tegelwerk is [A] B.V. toerekenbaar tekortgeschoten; het feit dat [verweerster] de aanneemsom geheel heeft voldaan en dat hij niet tijdig op de onvolkomenheden heeft gewezen brengt het hof niet tot een ander oordeel;
- [verweerster] heeft recht op het geheel opnieuw opbouwen van het dak en het herstellen van het metselwerk en ook op het geheel opnieuw aanbrengen van het tegelwerk;
- ofschoon de daaraan verbonden kosten moeten worden geverifieerd naar de hoogte op de datum van het faillissement, wordt toch voor de vaststelling van de schadebedragen van het prijspeil 2006 uitgegaan, nu ook [verweerster] bij zijn eisvermeerderdering van peildata uit dat jaar is uitgegaan en de Curator daartegen geen met de verificatie van de vordering samenhangend bezwaar heeft gemaakt; om deze laatste reden wordt ook wettelijke rente toegekend, hoewel zich de vraag opdringt of artikel 128 Fw Pro zich niet verzet tegen verificatie van rente;
- er bestaat geen aanleiding om op de schadevergoeding een voordeeltoerekening in de vorm van een aftrek 'nieuw voor oud' toe te passen of om de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:109 BW Pro te matigen.
1.5 Bij exploot van 14 februari 2007 is de Curator van de arresten van het hof in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en [verweerster] mede door Mr. J.W. Hoekzema. Voor de Curator is nog gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Er bestaat aanleiding om de vraag van ontvankelijkheid van het cassatieberoep onder ogen te zien.
2.2 Ter inleiding diene het volgende.
2.2.1 De schadevordering van [verweerster] betreft de voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel van [A] B.V. Een dergelijke vordering kan ingevolge artikel 26 Fw Pro gedurende het faillissement op geen andere wijze geldend gemaakt worden dan door aanmelding ter verificatie bij de Curator. De verificatie, die in de artikelen 108 e.v. Fw is geregeld, strekt ertoe om, bindend voor alle bij de afwikkeling van de boedel betrokken schuldeisers, de deugdelijkheid vast te stellen van de vordering, waarvoor een schuldeiser verhaal op de faillissementsboedel wil nemen. Die deugdelijkheid heeft betrekking op de grondslag, omvang en/of eventuele voorrang van die vordering((1)). Vorderingen tot voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel kunnen in de baten van de boedel delen, alleen indien en voor zover zij deugdelijk zijn bevonden (artikelen 179 en 180 Fw). De Curator maar ook de overige schuldeisers en de gefailleerde kunnen de vordering op een mede met het oog daarop te houden verificatievergadering betwisten (artikelen 119 en 126 Fw).
2.2.2 Indien ten tijde van het uitspreken van het faillissement met betrekking tot een dergelijke vordering een gerechtelijke procedure loopt, wordt deze procedure van rechtswege geschorst om alleen dan te worden voortgezet, indien 'de verificatie van de vordering wordt betwist' (artikel 29 Fw Pro)((2)). Alle proceshandelingen die gedurende de periode van schorsing worden verricht zijn zonder rechtsgevolg voor de boedel((3)). Na betwisting van de verificatie kan degene, die de betwisting doet en mits hij niet de gefailleerde is, de procedure in plaats van de gefailleerde voortzetten (artikel 29 Fw Pro). De procedure strekt er dan toe, evenals de in artikel 122 Fw Pro genoemde renvooiprocedure, om de deugdelijkheid van de vordering, althans voor zover deze is betwist, ten aanzien van allen die in de boedel wensen te delen, door de rechter te laten vaststellen((4)). Omdat tot de belangen, die onder de bescherming van de artikelen 22 en 122 Fw vallen, belangen van derden behoren - te denken valt vooral aan eventuele mede-schuldeisers -, is het geboden om op genoemde artikelen ambtshalve acht te slaan.
2.2.3 Een krachtens artikel 29 geschorste Pro procedure wordt blijkens dat artikel alleen voortgezet, 'indien de verificatie van de vordering wordt betwist'. Wanneer is aan die voorwaarde voldaan? Reeds de samenhang die bestaat tussen de artikelen 29 en 122 Fw en de aan dit laatste artikel voorafgaande regeling van de verificatie((5)), wijst erop dat naar de bedoeling van de wetgever van een voortzetten van de procedure, die een beëindiging van de schorsing meebrengt, alleen sprake kan zijn, indien het voortzetten van de procedure volgt op een betwisting die op een verificatievergadering heeft plaatsgevonden((6)). Voor het aanhouden van die route pleit ook het volgende. Indien bijvoorbeeld een betwisting door de curator buiten een verificatievergadering voldoende zou zijn voor het voortzetten van de procedure die kan eindigen in het deugdelijk verklaren van de vordering, dan zou dat leiden tot het buiten spel zetten van de eventuele andere medeschuldeisers. Zij krijgen dan niet de gelegenheid om de bewuste vordering ook te betwisten en, indien gewenst, te participeren in de procedure en de vordering in dat verband te bestrijden. Men kan dit probleem niet in algemene zin afdoende oplossen door de medeschuldeisers alsnog de gelegenheid tot betwisting van de vordering te bieden door het alsnog houden van een verificatievergadering. Dan dient daaraan mede verbonden te worden dat in geval van betwisting er desgewenst een nieuwe procedure moet kunnen worden gevoerd. Niet alleen is dat erg bezwarend voor de medeschuldeiser wiens vordering wordt betwist, maar ook bestaat er het risico van tegenstrijdige uitspraken.
2.3 Zoals al opgemerkt, betreft de schadevordering van [verweerster] de voldoening van een verbintenis uit de faillissementsboedel van [A] B.V. De door de Curator ter zake van die vordering geïnitieerde appelprocedure is, zodra deze bij het hof aanhangig raakte, ingevolge artikel 29 Fw Pro van rechtswege geschorst. Uit de processtukken in appel blijkt niet dat de schorsing en het al dan niet op regelmatige wijze opgeheven zijn daarvan onder ogen zijn gezien. Ook uit de arresten van het hof valt ter zake niet een expliciete of impliciete beslissing te onderkennen. Daardoor is in cassatie nog een te onderzoeken vraag of de appelprocedure nog voor geschorst moet worden gehouden. Indien die vraag bevestigend dient te worden beantwoord, betekent dat dat er geen ruimte is voor het voeren van een cassatieprocedure.
2.4 Over de achtergrond van de appelprocedure blijkt weinig uit de processtukken. Uit de appeldagvaarding blijkt dat deze op 15 mei 2001, dus na het uitspreken van het faillissement op 18 april 2001, in opdracht van de Curator is uitgebracht. Uit productie 1 bij de op 12 augustus 2003 genomen memorie van grieven valt af te leiden dat de rechter-commissaris hiervoor achteraf, te weten op 23 mei 2001, goedkeuring heeft verleend. In de processtukken vindt men verder geen informatie over het kader waarbinnen de appelprocedure moet worden geplaatst. Ook wordt niet vermeld hoe met de vordering van [verweersters] in het kader van het faillissement is omgegaan. Een en ander is echter niet zonder belang.
2.5 In het hiervoor gesignaleerde tekort aan informatie is aanleiding gevonden om inlichtingen bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch in te winnen, welke rechtbank het faillissement van [A] B.V. heeft uitgesproken. Van die zijde is het faillissementsverslag nr. 15 d.d. 14 mei 2008 toegezonden, waarvan een afschrift aan deze conclusie is gehecht. Uit de verkregen informatie valt onder meer af te leiden dat [verweerster] zijn schadevordering als concurrente vordering ter verificatie bij de Curator heeft ingediend en dat deze laatste de vordering op een lijst van voorlopig betwiste concurrente vorderingen heeft geplaatst. Er is van de zijde van de rechtbank meegedeeld en in het begeleidend voorblad van de fax bevestigd dat nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Ook is meegedeeld dat de verdere afhandeling van het faillissement zal worden bepaald mede op basis van de uitspraak van de Hoge Raad.
2.6 Gelet op de van de zijde van de rechtbank te 's-Hertogenbosch verkregen informatie, mag worden aangenomen dat de schadevordering van [verweerster] na het uitspreken van het faillissement van [A] B.V. ter verificatie is ingediend. Maar ook moet worden aangenomen dat nog geen verificatievergadering is gehouden en dat er dan ook nog geen gelegenheid is geweest voor andere schuldeisers en de gefailleerde om de schadevordering op een dergelijke vergadering te betwisten. Dit betekent dat de appelprocedure niet kan worden beschouwd als te zijn gestart als een vervolg op een betwisting van de schadevordering op een verificatievergadering. Het gevolg van een en ander is dat, ook al is door de Curator met de appelprocedure beoogd een eindoordeel over de deugdelijkheid van de schadevordering te verkrijgen, dat doel met de door het hof gewezen arresten niet is bereikt. Artikel 29 Fw Pro heeft geleid tot schorsing van de appelprocedure en deze schorsing is niet op de in de Faillissementswet beoogde wijze opgeheven, zodat de verrichte proceshandelingen in appel zonder rechtsgevolg zijn. Het niet opgeheven zijn van de schorsing betekent ook dat de weg voor het voeren van een cassatieprocedure nog geblokkeerd is.
2.7 Bij de hiervoor vermelde stand van zaken lijkt er niet aan te kunnen worden ontkomen dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat resultaat valt niet toe te juichen. Het al langslepend conflict wordt immers zo niet dichter tot een oplossing gebracht. Waarschijnlijk zal ook geen van de partijen daarmee gelukkig zijn. Mogelijk bestaat er een goede, althans aanvaardbare reden voor het in de onderhavige zaak niet houden van een verificatievergadering en raken daardoor belangen van concurrente medeschuldeisers en de gefailleerde ook niet in gevaar. Een zekere aanwijzing daarvoor geeft het hierboven genoemde, van de rechtbank ontvangen faillissementsverslag. Daarin wordt behalve van een geringe boedelvordering melding gemaakt van drie preferente vorderingen (van € 25.000,- respectievelijk € 1.751,90 en € 47,51) en twee concurrente vorderingen waarvan de een € 1.308,75 bedraagt en de ander de betwiste vordering van [verweerster] betreft. Voorstelbaar is dat onder deze en wellicht andere maar nog niet bekende omstandigheden het doen plaatsvinden van een verificatievergadering en het voor een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure vasthouden aan de eis dat er een betwisting op een verificatievergadering heeft plaatsgevonden, zonder zin is.Veel hangt af van de houding die de andere concurrente schuldeiser te dezen inneemt. Overwogen zou kunnen worden om in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten op een wijze die de Hoge Raad passend voorkomt. Hier uitsluitend varen op de van de rechtbank 's-Hertogenbosch ontvangen informatie zonder enige toelichting of reactie van de zijde van de partijen lijkt geen aanbeveling te verdienen((7)).
2.8 Vanwege de hiervoor bereikte conclusie is ervan afgezien om hier ook nog inhoudelijke beschouwingen te wijden aan de voorgedragen cassatieklachten. Wordt het cassatieberoep uiteindelijk toch ontvankelijk bevonden, dan zal gaarne alsnog op een korte termijn een conclusie met betrekking tot die klachten worden genomen.
3. Conclusie
Bij de op dit moment bekende stand van zaken strekt de conclusie tot het niet-ontvankelijk verklaren van eiser tot cassatie in zijn cassatieberoep. Het verdient echter, zo moge uit het voorgaande blijken, overweging om nader te (doen) onderzoeken of aan het feit dat geen verificatievergadering is gehouden, inderdaad in het onderhavige geval het gevolg moet worden verbonden dat het niet tot een rechtsgeldige opheffing van de schorsing van de appelprocedure ingevolge artikel 29 Fw Pro is gekomen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie omtrent de verificatieprocedure: B. Wessels, Insolventierecht, Deel V: Verificatie van schuldvorderingen, 2007, nrs. 5001 e.v., in het bijzonder de nrs. 5006 en 5007. Zie ook Kortmann/ Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, 2-II, blz. 74/75.
2. In het onderhavige geval is het faillissement op 18 april 2001 uitgesproken en heeft de Curator de appeldagvaarding op 15 mei 2001 doen uitbrengen. Op 18 april 2001 was de appelprocedure dus nog niet aanhangig. Nu de appelprocedure betrekking heeft op een rechtsvordering, die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft en dus onderworpen is aan de verificatieprocedure van artikel 108 Fw Pro e.v., moet worden aangenomen dat ook hier de appelprocedure ingevolge artikel 29 Fw Pro van rechtswege geschorst is geraakt. Aldus Hof Amsterdam 13 september 1962, NJ 1963, 187 en Rechtbank Utrecht 8 januari 1997, TvI (Nieuwsbrief) 1997, blz. 52/53. In dit verband verdient vermelding dat de memorie van grieven in de onderhavige zaak ook pas op 12 augustus 2003 is genomen.
3. Zie B. Wessels, Insoventierecht, Deel II: Gevolgen van faillietverklaring (1), 2000, nrs. 2416 e.v., in het bijzonder nr. 2421. Zie in dit verband ook HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 en de conclusie van A-G Vranken voor dit arrest.
4. Zie: B. Wessels, Insolventierecht, Deel V, nrs. 5186, 5194 en 5205; HR 21 november 2003, NJ 2004, 72.
5. Die samenhang blijkt bijvoorbeeld uit de zinsnede in artikel 122 Fw Pro: 'en voor zover het geschil niet reeds aanhangig is', welke zinsnede een verwijzing naar artikel 29 Fw Pro inhoudt. Zie Kortmann/ Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, 2-II, blz. 102.
6. Aldus met zoveel woorden W.L.P.A. Molengraaff., De Faillissementswet, 1914, blz. 210
7. De Hoge Raad kan te dezen als feitenrechter optreden; zie Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 35 en 173.