Conclusie
Nr. S 07/13046 P
Mr Jörg
Zitting 11 november 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 oktober 2007 de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.
2. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof de vordering van het openbaar ministerie ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.
4. Daartoe redeneerde het hof als volgt:
"De veroordeelde is bij arrest van 22 september 2005 van dit hof (parketnummer 20-000447-05) ter zake van deelneming aan een criminele organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven op grond van de Opiumwet (feit 1), alsmede ter zake van Opiumwetdelicten (feiten 2 en 3), veroordeeld tot straf.
De onderhavige ontnemingsvordering is blijkens de ontnemingsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting gebaseerd op het strafbare feit van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrift). Veroordeelde zou met behulp van een valse werkgeversverklaring en/of valse salarisstrook een hypothecaire lening hebben verkregen. Het wederrechtelijk genoten voordeel zou zijn gelegen in de in de loop van enkele jaren ontstane waardevermeerdering van de met die hypothecaire lening bekostigde woning.
Het hof stelt vast dat veroordeelde niet afzonderlijk is vervolgd wegens het plegen van valsheid in geschrift. Wel maakte dit strafbare feit, zoals door de raadsman aangevoerd en door de advocaat-generaal niet weersproken, onderdeel uit van de in de tenlastelegging opgenomen door de criminele organisatie beoogde misdrijven. Immers, bij feit 1 was tevens als oogmerk van de criminele organisatie ten laste gelegd het plegen van het misdrijf valsheid in geschrift. Bij voornoemd arrest is de veroordeelde onder meer vrijgesproken van dit onder 1 ten laste gelegde bestanddeel.
Voor een beoordeling van een eventueel door veroordeelde genoten voordeel wegens het plegen van dit misdrijf valsheid in geschrift, zou het hof noodzakelijkerwijs uit moeten gaan van het vermoeden van schuld van de veroordeelde aan dat feit. Dat kan niet worden beschouwd als te zijn in overeenstemming met artikel 6, lid 2, EVRM.
De vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van de officier van justitie in het arrondissement moet derhalve worden afgewezen."
5. Volgens de steller van het middel geeft 's hofs motivering blijk van een onjuiste opvatting omtrent de toepassing van art. 6, tweede lid, EVRM en van een onjuiste uitleg van de uitspraak van het EHRM van 1 maart 2007.(1)
6. Blijkens het arrest in de hoofdzaak van het hof d.d. 22 september 2005 is aan veroordeelde - voor zover hier van belang - ten laste gelegd dat:
"1. hij op meer althans (een) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 9 december 2003 te Tilburg, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- (samengevat: lijst-I drugsdelicten, NJ) en/of
- (samengevat: strafbare voorbereidingshandeling voor lijst-I drugsdelicten, NJ) en/of
- (samengevat: lijst-II drugsdelicten, NJ) en/of
- het valselijk opmaken van en/of vervalsen van (een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;"
7. Het hof heeft evenals de rechtbank niet bewezen geacht hetgeen aan veroordeelde in de vierde plaats onder feit 1 is ten laste gelegd: deelname aan de criminele organisatie wier oogmerk het plegen van valsheid in geschrift was in de vorm van valselijk opmaken of vervalsen. Het hof heeft voor de vrijspraak geen motivering gegeven. Blijkens het vonnis in de hoofdzaak in eerste aanleg d.d. 17 december 2004 heeft de rechtbank haar vrijspraak van deze valsheid in geschrift als volgt gemotiveerd:
"Op grond van het onderzoek ter terechtzitting is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende komen vast te staan dat het oogmerk van de criminele organisatie was gericht op het plegen van valsheid in geschrifte. Weliswaar is dit feit binnen de organisatie gepleegd, doch dit betrof niet een direct en naastliggend doel in de zin van artikel 140 Wetboek Pro van Strafrecht."
Het hof heeft dit vonnis vernietigd zodat in het ongewisse blijft wat de precieze beweegreden van het hof is geweest achter de vrijspraak.
8. Het middel steunt op de opvatting dat de onderhavige ontnemingsvordering betrekking heeft op het - in crimineel organisatieverband - gebruik maken van een vals of vervalst geschrift (art. 225, tweede lid, Sr), waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sv, terwijl de oorspronkelijke tenlastelegging gaat over het in datzelfde verband valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift (art. 225, eerste lid, Sr). Aangezien het in de ontnemingszaak dus om een ander feit gaat dan waarvoor in de hoofdzaak is vrijgesproken, staan art. 6, tweede lid, EVRM noch de EHRM-uitspraak Geerings v. Nederland aan de onderhavige ontnemingsmaatregel in de weg, aldus het middel.
9. In deze zaak spelen drie problemen:
- de betekenis van "hetzelfde (grond)feit" in het verband van art. 140 Sr Pro;
- de vraag of overtreding van het tweede lid van art. 225 Sr Pro als hetzelfde feit kan worden gezien als overtreding van het eerste lid;
- het ontnemen van wederrechtelijk voordeel na vrijspraak.
10. In HR 26 november 1996, NJ 1997, 209 heeft Uw Raad het volgende overwogen en beslist:
"6.4. Ook al is de strekking van art. 140 Sr Pro een andere dan die van art. 225 Sr Pro, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr Pro onderscheidenlijk art. 225 Sr Pro., sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde(2) zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr Pro is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr Pro een vervolging wordt ingesteld.
6.5. Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr Pro toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr Pro, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr Pro afzonderlijk worden telastegelegd. Dat geval doet zich te dezen niet voor.
6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr Pro toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr Pro toegespitste telastelegging zijn opgenomen.
6.7. Het ter terechtzitting gevoerde verweer zoals hiervoor onder 6.2.1 weergegeven strekt kennelijk mede ten betoge dat zich te dezen de hiervoor onder 6.6 omschreven situatie heeft voorgedaan. Het Hof heeft zich, blijkens hetgeen het heeft overwogen zoals hiervoor onder 6.2.2 weergegeven,(3) ertoe beperkt te onderzoeken of een of meer van de thans telastegelegde feiten ook reeds voorkwamen in de hiervoor onder 6.1.1 weergegeven - op art. 225 Sr Pro toegesneden - telastelegging onder 1 en dus verzuimd te onderzoeken of de eerdere vervolging ter zake van art. 140 Sr Pro aan een vervolging ter zake van de in deze zaak telastegelegde feiten in de weg staat. Het Hof heeft het verweer dus op ontoereikende gronden verworpen. Voorzover het middel daarover klaagt is het gegrond.
11. De rechtspraak van Uw Raad begrijp ik aldus dat men - met betrekking tot het vraagstuk van ne bis in idem, maar ook bijvoorbeeld in uitleveringsverband(4) als het ware "door de criminele organisatie heen moet kijken" naar de gronddelicten, waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en die mogelijk ook zijn begaan. Dit dan vice versa: indien uit een onherroepelijk gewijsde inzake art. 140 Sr Pro blijkt dat een verdachte betrokken is geweest bij een gronddelict waarop het oogmerk van de criminele organisatie was gericht staat dit in de weg aan een latere aparte vervolging voor dat gronddelict. Anderzijds staat een onherroepelijke beslissing omtrent een gronddelict in de weg aan een latere vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie ter zake van betrokkenheid van de verdachte bij datzelfde gronddelict dat door de organisatie werd beoogd.(5)
12. Voor de onderhavige zaak betekent dit beeld dat de onherroepelijke vrijspraak ter zake van deelneming aan een organisatie op het specifieke punt (van het realiseren) van het oogmerk van die organisatie op het (door de vrijgesprokene) plegen van valsheid in geschrift een zelfstandig obstakel vormt voor nieuwe, latere, strafvorderlijke activiteiten tegen de vrijgesprokene ter zake van die valsheid in geschrift. Dat het oogmerk van de criminele organisatie op het plegen van misdrijven moet zijn gericht en het daadwerkelijk gepleegd zijn daarvan niet beslissend is voor de toepasselijkheid van de strafbepaling van art. 140 Sr Pro staat er niet aan in de weg om wel naar de daadwerkelijk gepleegde feiten te kijken (en door wie die feiten in dat criminele verband zijn begaan).(6)
13. Het tweede hierboven genoemde probleem wordt gevormd door de vraag of het gebruik maken van een vals geschrift (art. 225, tweede lid Sr) hetzelfde feit "oplevert" als het valselijk opmaken van een geschrift (art. 225, eerste lid Sr). Daarvoor is uiteraard de feitelijke constellatie van belang.
14. Beslissend voor de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' is of de feiten zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid der gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader dat zij als hetzelfde feit zijn aan te merken.(7) Daarbij is van belang dat het doel en de strekking van de strafbepalingen niet wezenlijk uiteenlopen.(8)
15. Is in casu het opmaken van een valse werkgeversverklaring en/of valse salarisstrook en het vervolgens gebruik maken van dat/die geschrift(en) om een hypothecaire lening te verkrijgen als hetzelfde feit te beschouwen? Naar mijn mening wel. Daarbij neem ik in aanmerking dat a) de strekking, het beschermd belang en het doel van enerzijds het eerste lid van art. 225 Sr Pro en anderzijds het tweede lid van art. 225 Sr Pro gelijksoortig zijn, en b) het schuldverwijt gelijksoortig is, aangezien "het gebruik [van een vals geschrift] de uitvoering voltooit van hetzelfde misdadig besluit welks uitvoering werd aangevangen door het feit der valsheid".(9) Dit betekent dat - waar gelijktijdige/simultane vervolging ter zake van het opmaken van een vals geschrift naast het gebruik maken van dat valse geschrift tot toepassing van de bepaling over voortgezette handeling (art. 56 Sr Pro), anders tot die van meerdaadse samenloop (art. 57 Sr Pro) kan leiden - ongelijktijdige/consecutieve vervolging van die twee samenhangende feiten tot niet-ontvankelijkheid van het OM ter zake van de tweede vervolging leidt.
16. Naar mijn mening is dit niet anders wanneer dat ene feit wordt vervolgd onder de mantel van de criminele organisatie, waarbij de deelneming van verdachte aan die organisatie juist betrekking heeft op de beweerde vervalsing, en dat andere feit buiten het verband van die criminele kongsi. Conclusie: een onherroepelijke vrijspraak ter zake van deelneming aan een criminele organisatie wier oogmerk gericht is op het vervalsen van een geschrift belemmert een latere vervolging van dezelfde verdachte ter zake van het gebruik maken van datzelfde geschrift.
17. Dan arriveren wij thans bij het derde hierboven genoemde probleem, dat van de relatie van ontnemen en vrijspraak. Hier zijn verschillende varianten te onderscheiden.
18. De Geerings-variant betreft het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van specifieke feiten waarvan Geerings was vrijgesproken. Bovendien werd aan hem een substantieel deel van het totale voordeel dat in het verband van de criminele organisatie was behaald, toegerekend en ontnomen, zonder dat voor dat deel concrete bewijzen aanwezig waren. Dan verdraagt de onschuldspresumptie op grond van art. 6, tweede lid, EVRM zich niet met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit dat strafbare feit (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers). In die lijn past HR 10 april 2007, AY6714: aan de ontneming kan niet meer het feit ten grondslag worden gelegd waarvan de Raad zelf om doelmatigheidsredenen heeft vrijgesproken. Ook als het gaat om een technische vrijspraak luidt het oordeel niet anders (HR 9 september 2008, NJ 2008, 497). Een technische vrijspraak wil zoveel zeggen dat het strafbare feit wel is begaan door verdachte (er zal dus ook wederrechtelijk voordeel zijn vergaard) maar in de tenlastelegging is iets opgenomen dat aan bewezenverklaring in de weg staat. Verdachte heeft bijvoorbeeld niet in het kader van de in de tenlastelegging genoemde rechtspersoon, maar in dat van een andere rechtspersoon strafbaar gehandeld.
19. De variant - ook op het gebied van de deelneming aan een criminele organisatie - die na Geerings wel door Uw Raad overeind is gehouden, betreft een ontneming ter zake van voordeel waaromtrent zich voldoende bewijs in het dossier bevindt dat de verdachte persoonlijk deelde in de opbrengst en persoonlijk betrokken was bij de organisatie rondom de strafbare grondfeiten waarvan hij op zichzelf wel was vrijgesproken (HR 8 juli 2008, NJ 2008, 495, r.o. 3.3 in verbinding met de vaststelling van het hof in en onder het staatje op p. 3 van de LJN BD6046-uitdraai). Het voordeel was immers behaald door deel te nemen aan een criminele organisatie, waarvan de andere deelnemers de misdrijven hadden begaan die niet op het strafrechtelijke conto van verdachte konden worden geschreven, en waaruit dat voordeel was voortgesproten.
20. Een voorbeeld verduidelijkt dit. Stel dat verdachte V wordt verweten 1) met A, B en C te hebben deelgenomen aan een
criminele organisatie die het oogmerk op het plegen van ladingdiefstallen heeft, en 2) tezamen en in vereniging met A twee ladingdiefstallen heeft gepleegd. V wordt veroordeeld voor zijn deelname aan de criminele organisatie, maar vrijgesproken van deze twee ladingdiefstallen. Het blijkt dat niet V, maar B die diefstallen met A heeft gepleegd. Echter, V heeft wel in de opbrengst van die ladingdiefstallen gedeeld, omdat was afgesproken dat a) de gehele opbrengst van alle ladingdiefstallen in de grote pot gaan, en b) vervolgens de pot pondspondsgewijs wordt verdeeld. Hoewel de pot ook bestaat uit de opbrengst van de twee ladingdiefstallen waarvan de verdachte is vrijgesproken brengt de ontneming van zijn aandeel daarin niet met zich mee dat hij op enigerlei wijze wordt schuldig geacht aan die ladingdiefstallen.
21. De variant die thans voor ligt betreft deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van drugsdelicten en het plegen van valsheid in geschrift. Voor het eerste is verzoeker veroordeeld, van het tweede vrijgesproken. Het voordeel dat het OM aan verzoeker wenst te ontnemen betreft uitsluitend het voordeel dat is verkregen uit de valsheid in geschrift. Voordeel uit drugsdelicten wordt niet genoemd. Daarbij is de bijzonderheid dat het voordeel voor de volle 100% aan verdachte wordt toegerekend, aangezien hij het is die - door gebruik te maken van een valse loonstrook - een hypothecaire lening heeft verkregen die hij anders wellicht niet had gekregen, met welke lening hij de koop van een huis heeft kunnen financieren dat inmiddels in waarde is gestegen. Die waardestijging wordt door het OM onrechtmatig verkregen voordeel geacht. Van een gezamenlijke pot waarin de deelnemers van de criminele organisatie ook de opbrengst van de hypotheekfraude hebben gestort rept het dossier niet. Het was kennelijk een privé-kwestie waar de organisatie buiten stond; waar de organisatie het oogmerk niet op had (volgens de rechtbank) - een corpus alienum. Aangezien er kennelijk uit de valsheid in geschrift niets aan de andere deelnemers aan de criminele organisatie is toegevallen zou het volledig ontnemen van het wederrechtelijke voordeel uit de valsheid in geschrift - waarvan door het hof niet is vastgesteld dat verzoeker daaraan in het verband van de criminele organisatie een strafrechtelijk aandeel had - met zich meebrengen dat hij daaraan wel schuldig wordt geacht. Daar verzet zich mijns inziens nu juist de onschuldspresumptie tegen, zoals het hof terecht heeft overwogen.
22. Zoals hierboven is aangegeven baat het het OM niet dat het de ontneming - door de criminele organisatie heenkijkend - baseert op het tweede lid van art. 225 Sr Pro, het gebruik maken van een vals geschrift, aangezien bij een consecutieve vervolging binnen hetzelfde feitencomplex de eerdere uitspraak ter zake van het eerste lid als "hetzelfde feit" voor toepassing van het tweede lid geldt. Aan verzoeker was nu eenmaal niet simultaan deelneming aan een criminele organisatie ten laste gelegd wier oogmerk op zowel het valselijk opmaken van een geschrift als het gebruik maken van een vals geschrift was gericht. Het zou in strijd met de beginselen van de behoorlijke procesorde zijn om een gestrande vervolging in de hoofdzaak te repareren middels een verbeterde grondslag voor de ontnemingsvordering. Hier ligt wezenlijk een soortgelijke kwestie als die van de klassieke "inhaaldagvaarding" op de loer. Ik ga er hierbij namelijk vanuit, dat de ontnemingsprocedure een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak is, zodat het aanhangig maken van een ontnemingsvordering niet een "andermaal vervolgen" is, waarvan art. 68 Sr Pro rept.(10)
23. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
24. Het middel faalt.
25. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Geerings tegen Nederland, NJ 2007, 349.
2 De eerste uitspraak was nog niet onherroepelijk, zodat de beginselen van een behoorlijke procesorde moeten worden ingeroepen om dezelfde discussie te kunnen voeren die anders in verband met art. 68 Sr Pro wordt gevoerd.
3 De verwerping van het verweer door het hof luidde als volgt:
"De omstandigheid dat verdachte eerder is verweten in een periode tezamen met een ander of anderen gebruik te hebben gemaakt van valse geschriften, brengt naar het oordeel van het hof niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat geen nieuwe vervolging openstaat ter zake van soortgelijke andere feiten, ook al is de telastegelegde periode dezelfde.
Dat zou anders kunnen zijn als in de feitelijke uitwerking van beide telasteleggingen dezelfde handelingen c.q. valse documenten zouden zijn opgenomen, hetgeen naar het oordeel van het hof slechts het geval is met betrekking tot het in de telastelegging onder 2 opgenomen T1-document van 20 november 1990 met het nummer 13612. Het hof zal de officier van justitie in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. Het verweer wordt voor het overige verworpen."
4 HR 28 maart 2000, NJ 2000, 367:
"5.3. Gelet op deze overwegingen moet de door de Rechtbank gegeven beslissing dat de verzochte uitlevering toelaatbaar is, aldus worden verstaan dat die beslissing voor wat betreft bedoeld feit 1 onder c slechts betrekking heeft op het deelnemen aan een organisatie voor zover het oogmerk van de organisatie was gericht op het plegen van feiten als naar Nederlands recht strafbaar zijn gesteld bij art. 225 Sr Pro en dat de verzochte uitlevering voor het overige ontoelaatbaar is (vgl. HR 24 september 1996, NJ 1997, 70)." Ontoelaatbaar was de uitlevering ter zake van een overtreding als een van de gronddelicten.
5 Zie ook De Vries Leemans, Art. 140 Wetboek Pro van Strafrecht (diss. Tilburg, 1995), p. 88.
6 Anders: het middel dat verwijst naar HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 425).
7 Cf. HR 30 september 2008, NJ 2008, 531.
8 HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 m.nt. De Hullu.
9 Zie MvT (1879) geciteerd bij Pelser, T&C Sr, 7e, aant. 8 bij artikel 56.
10 Aarzelend anders: Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg 2001), nr 187.